Denuncia de tratados Internacionales

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la denuncia de los tratados internacionales.

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Denuncia y Retiro de Tratados Internacionales: Su Validez

La sociedad internacional contemporánea depende del compromiso de los Estados con las organizaciones internacionales y otros regímenes de tratados. Dichos compromisos están creciendo a un ritmo asombroso.1 Simultáneamente, las organizaciones internacionales parecen afirmar una competencia cada vez mayor y reclamar jurisdicción sobre ámbitos que en otro tiempo habrían estado firmemente dentro del núcleo réservé del Estado, como la inmigración, la estructura de la economía nacional y las políticas fiscales nacionales. Paralelamente, los movimientos populistas han reclamado cada vez más una “restauración de la soberanía nacional” exigiendo que sus gobiernos se retiren de los tratados internacionales, incluidos los que antaño se consideraban parte de los cimientos del sistema jurídico internacional moderno.

Validez jurídica internacional de la retirada del Tratado

Los Estados sólo están obligados por aquellos tratados a los que dan su consentimiento. Sin embargo, han surgido preguntas sobre quién es capaz de expresar el consentimiento del Estado: ¿es sólo la voz de los representantes internacionales del Estado la que tiene peso a efectos jurídicos internacionales o tienen un papel que desempeñar actores internos como el poder legislativo, o quizá incluso la población directamente? Estas cuestiones han pasado a primer plano en relación con una serie de controversias de gran repercusión en todo el mundo sobre la legalidad de la retirada de los Estados de tratados importantes.

Se trata de una coyuntura importante en la que considerar el derecho nacional e internacional de los tratados en relación con la decisión de un Estado de abandonar los regímenes de tratados. En particular, estas controversias exigen que se considere una cuestión hasta ahora descuidada: si un Estado se retira de un tratado de un modo que viola su propio derecho interno -por ejemplo, si el ejecutivo no obtiene la aprobación legislativa constitucionalmente requerida para la retirada de un tratado-, ¿tendrá efecto esta retirada en el derecho internacional? Tanto el derecho interno como el internacional regulan por separado, pero de forma concurrente, la retirada del Estado de los tratados. Además, tanto la decisión de adherirse como la de retirarse de los tratados internacionales son aspectos de la expresión del consentimiento del Estado a un tratado. Lógicamente, la relación entre las normas nacionales e internacionales sobre el consentimiento del Estado a un tratado debe, por tanto, considerar tanto la entrada como la salida del Estado del tratado. Sin embargo, aunque el derecho internacional establece que la violación del derecho interno cuando un Estado se adhiere a un tratado puede invalidar su consentimiento al mismo, guarda silencio sobre esta cuestión en relación con la retirada del tratado por parte del Estado. Además, muchos sistemas constitucionales nacionales no regulan claramente la facultad de retirarse de los tratados. Dado que ha habido pocos debates judiciales y académicos sobre el papel de los requisitos legales internos en la validez jurídica internacional de la retirada de un tratado2 , esta contribución tratará de abordar esta laguna.

La retirada de un tratado en el derecho interno

Todos los Estados tienen capacidad para elaborar tratados como un aspecto de su derecho fundamental a la igualdad soberana, que incluye tanto la competencia para adherirse a tratados como para retirarse de ellos.4 En palabras de Humphrey Waldock, “[l]a facultad de anular, dar por terminados, retirarse de o suspender tratados, no menos que la facultad de concluir tratados, forma parte de la facultad de elaboración de tratados del Estado”.5 Aunque está claro que, desde la perspectiva del derecho internacional, las obligaciones vinculantes de los tratados (como todas las normas del derecho internacional) tienen prioridad sobre el derecho interno,6 esto no aborda la cuestión de quién puede consentir válidamente en dichas obligaciones o revocar su consentimiento en nombre del Estado. La determinación por parte del Estado de quién puede expresar su voluntad en relación con la pertenencia a un tratado, al igual que todas las cuestiones del sistema constitucional adoptado por un Estado, es una expresión de la soberanía del Estado protegida dentro de su jurisdicción nacional.7 Dada la variedad de sistemas constitucionales en todo el mundo, no es sorprendente que, como se analiza en la siguiente sección, los distintos Estados adopten diferentes enfoques jurídicos nacionales para la regulación de la facultad de retirarse de los tratados.8

Enfoques de derecho interno para abandonar tratados

Como ya se ha señalado, la facultad del Estado para poner fin a un tratado o retirarse de él es un aspecto importante de su capacidad para celebrar tratados. La facultad de poner fin a su acuerdo de obligarse por las disposiciones de un tratado es tan esencial para esta capacidad como la facultad de adherirse a los tratados. Sin embargo, mientras que la mayoría de los Estados tienen disposiciones que regulan la autoridad nacional para adherirse a los tratados, la mayoría de los Estados no tienen normas explícitas sobre la facultad de retirarse de los tratados. Un estudio reciente descubrió que sólo 43 de las 190 constituciones nacionales encuestadas contenían disposiciones relativas a la salida de los tratados, mientras que 168 países tenían normas sobre la firma y/o ratificación de tratados.9 Aunque algunos comentaristas han explicado esta disparidad suponiendo que los Estados simplemente aplican las mismas normas para abandonar un tratado que para adherirse a él – lo que se conoce como la “teoría del acto contrario”, que significa que los requisitos para hacer y deshacer una norma deberían ser idénticos – esto no se confirma en la práctica.10 Cuando los Estados han adoptado normas sobre la salida de los tratados, como se analiza más adelante, a menudo difieren de las relativas a la adhesión a los tratados.

En los Estados que han adoptado normas explícitas sobre la salida de los tratados, los enfoques varían significativamente. Algunas jurisdicciones otorgan autoridad al ejecutivo para poner fin a todos los compromisos de los tratados11; otras exigen la aprobación legislativa de la retirada de todos12 o de determinados13 tratados. La mayoría de estos países aplican normas distintas a la adhesión y a la salida de los tratados, exigiendo a menudo la aprobación legislativa para la adhesión a algunos o a todos los tratados, pero permitiendo al ejecutivo retirarse sin participación legislativa.14 Sólo un pequeño número de Estados aplican explícitamente las mismas normas a ambos.15 Sin embargo, como ya se ha señalado, los Estados que cuentan con este tipo de regulación constitucional explícita de la retirada de los tratados son minoría. A pesar de (o quizá debido a) la ausencia generalizada de una regulación textual explícita de los requisitos internos para la retirada de un tratado, cada vez hay más jurisdicciones que se esfuerzan por aclarar estos requisitos. Esto ha dado lugar recientemente a importantes decisiones judiciales en las que se examina el derecho interno pertinente, así como a debates y controversias en curso sobre los papeles respectivos de los poderes legislativo, judicial y ejecutivo en la retirada de un tratado. Se examinarán aquí tres casos prácticos para demostrar la variedad de enfoques procesales y sustantivos de la regulación jurídica interna de la retirada de tratados que se han desarrollado en ausencia de una disposición textual: la salida del Reino Unido de la UE; la posible salida de Sudáfrica de la CPI; y la posible denuncia del Acuerdo de París por parte de Estados Unidos.

La salida del Reino Unido de la UE

La salida del Reino Unido de la UE es probablemente la controversia más destacada derivada de la retirada de un Estado de un tratado internacional. Después de que una mayoría de votantes apoyara poner fin a la pertenencia del Reino Unido a la UE, el ejecutivo británico anunció su intención de activar la disposición de retirada -el artículo 50- del Tratado de la Unión Europea (TUE).16 Sin embargo, esta decisión fue impugnada en un procedimiento de revisión judicial, en el que los demandantes argumentaron que era necesaria la aprobación legislativa para facultar al ejecutivo a hacerlo. En una sentencia histórica -Miller contra el Secretario de Estado, la primera relativa a la facultad de retirarse del tratado en el Reino Unido-, el Tribunal Supremo del Reino Unido sostuvo que el ejecutivo no tenía la facultad unilateral de retirarse del TUE. 17 Más bien, el derecho interno exigía que el Parlamento aprobara una legislación que autorizara el inicio de la retirada del Reino Unido.

El Reino Unido no dispone de una normativa escrita sobre la retirada de tratados, ni tampoco se había desarrollado una normativa convencional a través de la práctica. Tradicionalmente, se ha considerado que la capacidad de elaboración de tratados forma parte de la prerrogativa ejecutiva y, por lo tanto, puede ejercerse sin aprobación legislativa,18 aunque está limitada por el requisito convencional de notificación parlamentaria previa a la ratificación del tratado.19 El Tribunal Supremo sostuvo que la retirada de tratados forma parte igualmente de la prerrogativa y, por lo tanto, en principio puede ser ejercida unilateralmente por el ejecutivo.20 Sin embargo, el Tribunal sostuvo que esto no incluía los casos en los que la retirada de tratados provocaría un cambio en el marco constitucional del Reino Unido, como ocurriría en este caso. Tras la adhesión del Reino Unido a la UE, el Parlamento había promulgado legislación que establecía el Derecho de la UE como fuente de Derecho interno con rango superior. Retirarse del TUE eliminaría esta fuente de derecho interno. Un “cambio fundamental en las disposiciones constitucionales del Reino Unido” de este tipo requería la aprobación parlamentaria, en lugar de la promulgación mediante el ejercicio de la prerrogativa por parte del ejecutivo por sí solo.21 Además, el Tribunal Supremo respaldó el razonamiento de los tribunales inferiores, que se habían centrado en la pérdida de ciertos derechos individuales conferidos por el derecho interno que se eliminarían en virtud de la retirada de los tratados en cuestión. Ambos tribunales sostuvieron que tales alteraciones no podían promulgarse unilateralmente a través de la prerrogativa ministerial.22 Cabe destacar que ni los tribunales inferiores ni el Tribunal Supremo recurrieron a la teoría del acte contraire; el requisito de la aprobación parlamentaria de la retirada no dependía del hecho de que el Parlamento hubiera ratificado los tratados pertinentes sino, más bien, del impacto que la retirada tendría en el contenido del derecho interno.

Curiosamente, el apartado 1 del artículo 50 del TUE establece que “[c]ualquier Estado miembro podrá decidir retirarse de la Unión de conformidad con sus propias normas constitucionales”. Esto indica que la retirada de un Estado de la UE debe ejecutarse de una manera que cumpla con las normas constitucionales internas del Estado y, por lo tanto, tal vez, que la no obtención de la aprobación parlamentaria de la retirada del Reino Unido habría sido ineficaz en derecho internacional en virtud del artículo 50.23 Sin embargo, la importancia de esta disposición en el derecho internacional no fue considerada por el Tribunal Supremo, ni por los tribunales inferiores, y no parece haber influido en la interpretación del requisito de la aprobación parlamentaria. La decisión del Tribunal se basó únicamente en el derecho interno del Reino Unido, y no en ningún requisito jurídico internacional para la retirada de un tratado o en la eficacia de la retirada del Reino Unido en el derecho internacional.

A la luz de la decisión del Tribunal Supremo, el Gobierno británico obtuvo la aprobación legislativa en la Ley de la Unión Europea (Notificación de Retirada) de 2017 antes de activar la retirada del Reino Unido de la UE a través del artículo 50 del TUE.24 Puede verse que el razonamiento del caso Miller puede aplicarse a la retirada de tratados distintos del TUE, aunque el abanico de tales tratados será probablemente reducido, comprendiendo los tratados cuya retirada suponga un “cambio fundamental” en la legislación nacional o la supresión de “derechos adquiridos” de las personas.25 La retirada de tales tratados requerirá la aprobación parlamentaria. De lo contrario, el ejecutivo puede, según el derecho interno, salir de los tratados sin la participación del legislativo. En principio, no se trata de una norma sui generis que afecte únicamente a la retirada de la UE, pero es probable que su aplicación sea limitada, dado el elevado umbral establecido por el Tribunal para la necesidad de aprobación parlamentaria de la retirada de un tratado. Además, es probable que el poder judicial tenga un papel importante que desempeñar en futuros casos que definan los límites de esta norma.

La retirada fallida de Sudáfrica de la CPI

Al igual que el Tribunal Supremo del Reino Unido en el caso Miller, el Tribunal Superior de Sudáfrica tuvo que determinar recientemente los requisitos constitucionales internos para retirarse de un tratado que había sido ratificado por el Parlamento.26 Esto surgió a raíz del inesperado anuncio de la retirada de Sudáfrica del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma)27 en octubre de 2016.28 La notificación de retirada de Sudáfrica del Estatuto de Roma fue enviada por el ejecutivo sin la aprobación previa del Parlamento sudafricano, que previamente había tanto ratificado como domesticado el Estatuto de Roma.29 El artículo 127(1) del Estatuto de Roma establece que cuando un Estado parte envía su instrumento de retirada, se inicia un período de espera de 12 meses, tras el cual la retirada surtirá efecto. Durante este periodo de espera se inició una revisión judicial antes de la fecha efectiva de la retirada.

Aunque la Constitución sudafricana establece expresamente los requisitos internos para adherirse a los tratados, no contiene ninguna disposición explícita sobre la retirada de los mismos, y aún no se había prestado atención judicial a la cuestión. En Sudáfrica, los tratados de “naturaleza técnica, ejecutiva o administrativa” sólo requieren la firma del ejecutivo para ser vinculantes para el Estado, mientras que todos los demás tratados requieren la aprobación del Parlamento. Véase el artículo 231 de la Constitución de la República de Sudáfrica (1996).

Al igual que el Tribunal Supremo del Reino Unido, el Tribunal Supremo sudafricano sostuvo que el ejecutivo no estaba facultado para retirarse unilateralmente del tratado en cuestión.31 Sostuvo que, dado que el artículo 231(2) de la Constitución sudafricana exige la aprobación parlamentaria para los tratados sujetos a ratificación, este artículo también requiere implícitamente el consentimiento del Parlamento para retirarse de dichos tratados. Según el Tribunal, “existe una dificultad evidente para aceptar que el proceso de retirada no deba someterse al mismo proceso parlamentario [que la ratificación]”.32 Por ello, el Tribunal adoptó la teoría del acte contraire para interpretar los requisitos internos para la retirada de un tratado. El Tribunal subrayó que el proceso de retirada “es una cuestión interna en la que el derecho internacional no prescribe ni puede prescribir”. Además, el Tribunal sostuvo que la decisión de retirarse sin la aprobación parlamentaria previa era “irracional desde el punto de vista del procedimiento”, ya que la legislación interna seguía vigente y podría continuar estándolo tras la retirada de Sudáfrica del tratado internacional. Así pues, el ejecutivo debe esperar a que el Parlamento apruebe la retirada de la CPI y derogue con éxito la legislación de domesticación antes de poder notificar válidamente la retirada del Estatuto de Roma.33

Además, el Alto Tribunal se negó a abordar las impugnaciones de fondo que se habían presentado contra la retirada. Los demandantes argumentaron que la retirada de Sudáfrica de la CPI sería inconstitucional porque hacerlo constituiría un paso atrás en la protección de los derechos humanos, violando así la obligación de respetar, proteger, promover y cumplir los derechos constitucionales del artículo 7(2) de la Constitución. Si se hubiera admitido tal impugnación, a falta de una enmienda constitucional, esto prohibiría de hecho a Sudáfrica retirarse de la CPI en cualquier momento, con o sin aprobación parlamentaria, junto con la prohibición de retirarse de cualquier otro tratado que los tribunales determinaran que tendría un “efecto regresivo” en la protección de los derechos humanos en Sudáfrica.34 El Tribunal se negó a abordar estos motivos sustantivos, a menos y hasta que se presentaran nuevas impugnaciones a la legislación aprobada por el Parlamento que autorizaba la retirada de la CPI.35 Estas impugnaciones sustantivas podrían entonces resucitarse en futuros procedimientos.36

Dadas las impugnaciones procesales, el Tribunal Superior concluyó que la notificación de retirada era inconstitucional y, por tanto, inválida. Como tal, se ordenó al gobierno que revocara la notificación de retirada que se había enviado al Secretario General de la ONU. El gobierno cumplió esta orden emitiendo una revocación de su notificación de retirada.37 Sin embargo, en diciembre de 2017, en la reunión anual de la Asamblea de Estados Partes de la CPI, el ejecutivo sudafricano anunció su renovada intención de abandonar la CPI.38 La legislación que autorizaba la retirada de la CPI y revocaba la legislación de aplicación se presentó en el Parlamento sudafricano en mayo de 2018.39

La amenaza de EEUU de denunciar el Acuerdo de París

En mayo de 2017, el gobierno estadounidense anunció su intención de retirarse del Acuerdo de París.40 Sin embargo, según los términos del tratado, las partes sólo pueden activar la disposición de retirada a partir de noviembre de 2019,41 iniciando un periodo de retirada de 12 meses.42 Por lo tanto, la notificación por escrito de EE.UU. al depositario del tratado es sólo una expresión de su futura intención de activar la retirada tal y como se regula en los términos del tratado. Por lo tanto, la salida de EE.UU. del Acuerdo de París entraría en vigor como muy pronto en noviembre de 2020, suponiendo que se emita un instrumento formal de retirada en noviembre de 2019.

A pesar del retraso ante la posibilidad de una retirada formal del Acuerdo de París, ha habido mucho debate y desacuerdo sobre los procedimientos internos que serían necesarios para que EE.UU. se retirara del tratado. De hecho, durante mucho tiempo ha habido controversia en EE.UU. sobre los requisitos internos para la retirada del tratado. Al igual que la Constitución sudafricana, la Constitución estadounidense regula la facultad de adherirse a tratados43 pero no dice nada sobre la salida de un tratado.44 Aunque la Constitución exige que los “tratados” sean firmados por el ejecutivo y aprobados por dos tercios del Senado, el derecho interno estadounidense ha desarrollado categorías separadas de acuerdos internacionales – “acuerdos ejecutivos” y “acuerdos entre el ejecutivo y el Congreso”- que no dejan de ser tratados según el derecho internacional pero que pueden ser suscritos por el ejecutivo en solitario o con la aprobación mayoritaria del Congreso, según el acuerdo de que se trate.45 Además, el ejecutivo puede suscribir “compromisos políticos” con Estados extranjeros sin la aprobación de ninguna otra rama del gobierno, aunque estos acuerdos no tienen fuerza vinculante en el derecho internacional y, por lo tanto, no constituyen tratados a efectos del sistema jurídico internacional.46 Los límites entre estas diferentes categorías siguen siendo controvertidos.47 La confusión que rodea a los requisitos internos para suscribir tratados agrava la falta de claridad sobre los requisitos para la salida de un tratado.

Aunque algunos han argumentado que los requisitos procesales internos de EE.UU. para la salida de un tratado deberían reflejar los que se adoptaron al adherirse al tratado, los tribunales estadounidenses no han aceptado generalmente esta norma, y la práctica histórica ha sido incoherente.48 En general, se está de acuerdo en que un tratado al que se adhirió por autoridad unilateral del ejecutivo -como el Acuerdo de París49 – puede ser abandonado por el ejecutivo sin la participación de ninguna otra rama del gobierno.50 Además, la opinión académica también apoya la autoridad unilateral del ejecutivo para retirarse de tratados aprobados por el Senado o el Congreso sin su participación.51 La opinión judicial sobre la retirada de estos últimos tratados, sin embargo, es menos clara. El principal precedente es el caso Goldwater contra Carter, en el que miembros del Congreso trataron de impedir que el presidente Jimmy Carter se retirara unilateralmente de un tratado con Taiwán para facilitar el reconocimiento estadounidense de la República Popular China. Los miembros del Congreso argumentaron que el presidente no podía retirarse unilateralmente del tratado sin la aprobación del Congreso. El tribunal de distrito se mostró de acuerdo, sosteniendo que, dado que la elaboración de tratados era una competencia compartida entre el ejecutivo y el Congreso, los requisitos para la retirada debían seguir el procedimiento adoptado para entrar en el tratado,52 aplicando la teoría del acte contraire. Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones y el Tribunal Supremo de Estados Unidos no confirmaron esta decisión. El Tribunal de Apelación sostuvo que el presidente tenía un poder unilateral de retirada, independientemente del procedimiento seguido al adherirse a un tratado, porque el ejecutivo estadounidense era el único responsable de comunicar al exterior las relaciones exteriores del país.53 Posteriormente, el Tribunal Supremo de Estados Unidos desestimó la demanda y anuló la decisión del tribunal de apelación, sosteniendo que se trataba de una cuestión política no justiciable.54

Las decisiones posteriores de los tribunales inferiores han seguido el precedente del Tribunal Supremo de EEUU en el caso Goldwater, desestimando las impugnaciones contra la legalidad de la retirada unilateral de tratados por parte del ejecutivo, pero declinando definir los poderes relativos del ejecutivo y el legislativo en la retirada de tratados debido a la doctrina de la cuestión política.55 En consecuencia, los requisitos constitucionales para la retirada de tratados en EEUU siguen siendo inciertos a pesar de que se ha prestado bastante atención judicial a la cuestión. Sin embargo, en relación con el Acuerdo de París, parece probable que se permita la retirada unilateral, dado que fue consentida únicamente por el poder ejecutivo. No obstante, persiste una considerable controversia interna al respecto. Además, la retirada cuestionada de EE.UU. de otros tratados que fueron objeto de la aprobación del Senado o del Congreso, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, puede dar lugar a la necesidad de una aclaración judicial de los poderes respectivos de los distintos órganos en la retirada de tratados.56

Lecciones de los estudios de caso

Los casos anteriores indican que los requisitos nacionales sobre la retirada de tratados están desempeñando un papel importante en las decisiones de los Estados sobre sus compromisos internacionales. Los tribunales nacionales del Reino Unido y Sudáfrica han afirmado que los poderes legislativo y judicial desempeñan un papel clave en la retirada de tratados, limitando la autoridad del ejecutivo para decidir unilateralmente si el Estado seguirá siendo parte en los tratados internacionales, a pesar de que en ninguna de las dos jurisdicciones existía una disposición constitucional explícita que facultara a los poderes judicial y legislativo en este sentido. Dado el número de Estados en los que no se ha hecho una disposición constitucional explícita, es probable que se observen desarrollos judiciales similares en otras jurisdicciones. Tanto en el caso del Reino Unido como en el de Sudáfrica, estos desarrollos se justificaron sobre la base de la protección de la autonomía legislativa y la separación de poderes y, por lo tanto, también como un medio para la participación democrática en las decisiones sobre los compromisos del Estado en materia de tratados.

Las decisiones judiciales también demuestran que los Estados adoptan enfoques divergentes sobre los requisitos jurídicos internos para retirarse de los tratados y que la doctrina del acto contrario no se aplica universalmente. Los casos ilustran que los requisitos, incluso dentro de un mismo Estado, pueden variar en función de varios factores, como la naturaleza del tratado en cuestión, el efecto que la retirada tendrá en la legislación nacional y el procedimiento seguido al adherirse al tratado. Por ejemplo, el Tribunal Supremo del Reino Unido restringió el papel del poder legislativo a los casos en los que la retirada del tratado provocaría un cambio constitucional significativo, mientras que el Tribunal Superior de Sudáfrica exigió la aprobación parlamentaria para la retirada de cualquier tratado ratificado. Además, el ejemplo sudafricano ha planteado la posibilidad de que se excluya la retirada de un tratado sobre la base de impugnaciones de fondo que protejan derechos constitucionales, independientemente del procedimiento que se siga e incluso si el propio tratado prevé un derecho de retirada. El Tribunal Supremo de EE.UU., por el contrario, se ha negado hasta ahora a pronunciarse sobre la cuestión, a pesar de las decisiones contradictorias de los tribunales inferiores, sosteniendo que se trata de una disputa que deben resolver los poderes políticos. Como tal, puede resultar difícil predecir lo que se exigirá constitucionalmente en casos individuales de retirada de tratados en distintas jurisdicciones, sobre todo teniendo en cuenta la base judicial del desarrollo de estas normas.

Por último, los casos estudiados ilustran que los tribunales nacionales que examinan la legalidad interna de la retirada de un tratado no tienen en cuenta su relación con el derecho internacional sobre la retirada de tratados. Ninguno de los tribunales indicó que una conclusión nacional de nulidad pudiera dar lugar a la nulidad internacional de la retirada. La decisión del tribunal sudafricano, al ordenar al ejecutivo que revoque el instrumento de retirada enviado al Secretario General de la ONU, podría interpretarse en el sentido de que la invalidez interna no tendría ningún efecto sobre la eficacia jurídica internacional, ya que la revocación no sería necesaria si el instrumento fuera simplemente ineficaz en derecho internacional. Resulta interesante que, a pesar de la evidente e íntima relación entre las normas jurídicas nacionales e internacionales sobre la retirada de tratados, incluso los tribunales nacionales que hacen valer controles legislativos o judiciales sobre la autoridad nacional del ejecutivo para retirarse de los tratados no consideren si éstos también limitan la autoridad jurídica internacional del ejecutivo para hacerlo.

El papel del derecho interno en la eficacia internacional de los actos de los tratados

Podemos preguntarnos ahora, entonces, si el derecho internacional reconoce algún papel a estas normas internas sobre la retirada de tratados. La pregunta apremiante es: ¿qué ocurre si un Estado se retira de un tratado internacional de una manera que cumple con los requisitos jurídicos internacionales aplicables, pero viola sus normas internas sobre la retirada de tratados? ¿Seguirá surtiendo efecto dicha retirada de tratado en el derecho internacional?

Los redactores de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) debatieron largo y tendido sobre qué cuerpo normativo -el nacional o el internacional- determina quién puede ejercer efectivamente la capacidad del Estado para celebrar tratados en el ámbito internacional. Como se expone más adelante, surgió un fuerte desacuerdo entre los que sugerían que la autoridad jurídica internacional correspondía únicamente al ejecutivo, independientemente de las normas constitucionales nacionales, y los que insistían en que el derecho internacional debía proteger la asignación nacional -y, en particular, democrática- de la autoridad interna para la elaboración de tratados. Sin embargo, el debate sólo abordó esta cuestión en relación con la adhesión a un tratado, descuidando el contexto de la retirada del mismo. Por lo tanto, comenzaremos con un análisis del enfoque de la CVDT sobre la adhesión a tratados en este sentido, ya que proporciona una valiosa perspectiva sobre el papel adecuado de los requisitos jurídicos internos en la eficacia internacional de los actos de elaboración de tratados en general. A continuación, aplicaremos esta perspectiva al ejercicio de la capacidad del Estado para retirarse de los tratados.

El papel del derecho interno en la adhesión a los tratados

La relación adecuada entre los requisitos jurídicos internacionales y nacionales a la hora de adherirse a un tratado ha sido objeto de debate y desacuerdo durante muchos años. De hecho, Theodor Meron describió esta cuestión como “una de las más difíciles del derecho internacional”.57 El debate se agudizó durante la redacción de la CVDT, en la que los puntos de vista de las principales teorías rivales -la “teoría constitucionalista”, que favorece un papel determinante para el derecho interno, y la “teoría internacionalista”, que insiste en que el propio derecho internacional asigna la autoridad para la elaboración de tratados- se expresaron en dura oposición. En relación con la adhesión a un tratado, los redactores de la CVDT consideraron que el derecho internacional debe equilibrar eficazmente dos imperativos clave en relación con el consentimiento de los Estados para adherirse a los tratados: la seguridad y la eficacia de los tratados y la soberanía de los Estados.58 El principio de la seguridad de los tratados hace hincapié en la necesidad de claridad en los requisitos jurídicos internacionales para la elaboración de tratados, de modo que los Estados puedan saber cuándo han contraído obligaciones vinculantes. Escribe Hersch Lauterpacht:

La exigencia de seguridad de las transacciones internacionales… se vería comprometida si las partes en los tratados no pudieran confiar en la autoridad ostensible de los órganos que aceptan obligaciones vinculantes en nombre de su Estado y si se vieran obligadas a indagar en las disposiciones, a menudo inciertas y oscuras, del derecho constitucional de la otra parte o partes contratantes en la materia.59

El principio de soberanía, por su parte, exige que se respete la atribución interna del Estado de la autoridad para celebrar tratados y, tal y como lo expresa Lauterpacht, “prohíbe la aceptación de la opinión de que un Estado puede quedar vinculado, en asuntos que afectan a sus intereses vitales y en otros, por actos para los que no existe garantía o autoridad en su propio derecho”.60 Existen diferentes formas de alcanzar el equilibrio entre estos dos principios. Aunque tanto las teorías constitucionalistas como las internacionalistas ocuparon un lugar destacado en los debates de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) y de las delegaciones estatales durante la redacción de la CVDT, ni la práctica de los Estados ni las decisiones judiciales fueron lo suficientemente uniformes como para indicar claramente cuál de los dos enfoques, si es que alguno, estaba establecido en el derecho internacional. De hecho, los cuatro relatores especiales sucesivos de la CDI sobre el derecho de los tratados propusieron cada uno enfoques fundamentalmente diferentes para la regulación de esta cuestión: James Brierly apoyó un enfoque constitucionalista estricto; Lauterpacht sugirió un enfoque constitucionalista cualificado; las propuestas de Gerald Fitzmaurice eran puramente internacionalistas; y la formulación final de Humphrey Waldock favorecía el punto de vista internacionalista pero con importantes excepciones. En última instancia, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados adoptó un enfoque intermedio: que el derecho internacional otorga poder al ejecutivo para adherirse a los tratados, independientemente de la asignación interna de autoridad, pero que una “violación manifiesta” de una “norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados” hará que el consentimiento de ese tratado sea anulable a la invocación del propio Estado.

Los constitucionalistas: Brierly y Lauterpacht

La teoría constitucionalista, también conocida como la teoría de la relevancia internacional, afirma que sólo el derecho interno puede determinar qué representante del Estado tiene autoridad para vincular al Estado a las obligaciones de los tratados internacionales y, por lo tanto, favorece el principio de soberanía.61 Si un actor distinto del facultado por el derecho interno intenta contraer obligaciones internacionales en nombre del Estado, esto no puede tener ningún efecto jurídico, ya que ese actor no tiene autoridad para representar al Estado. Por ello, se argumenta que estas normas de derecho interno se incorporan al derecho internacional de los tratados por renvoi.62 El delegado noruego en la Conferencia de Viena, por ejemplo, declaró:

[El derecho internacional deja al derecho interno de cada Estado la determinación de los órganos y procedimientos mediante los cuales debe formarse y expresarse la voluntad de un Estado de obligarse por un tratado. Desde ese punto de vista, las leyes internas que limitan el poder de los órganos estatales para celebrar tratados debían considerarse parte del derecho internacional, si se deseaba considerar nulo, o al menos anulable, el consentimiento a un tratado dado en el plano internacional en violación de una limitación constitucional.63

Como argumentó Lauterpacht en su segundo informe sobre el derecho de los tratados,64 la teoría constitucionalista protege la determinación soberana del Estado de la asignación de la competencia para la elaboración de tratados y fomenta la toma de decisiones democrática en el ámbito de las relaciones internacionales del Estado. (Véase, por ejemplo, el representante italiano en la Conferencia de Viena, quien afirmó que ignorar las limitaciones nacionales a la capacidad del ejecutivo para elaborar tratados “supondría volver a la etapa del derecho internacional en la que los Jefes de Estado tenían un poder absoluto”. ‘Actas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados’.)

Además, este enfoque apoya el respeto internacional por el Estado de derecho tanto al hacer que el Estado respete sus propios procedimientos internos como al exigir a otros Estados que respeten dichos procedimientos para celebrar tratados de forma válida.

El resultado principal de la teoría constitucionalista sería la invalidez internacional de un tratado consentido en violación de las normas internas – por ejemplo, si el ejecutivo no obtuviera la autorización legislativa constitucionalmente requerida para la ratificación. Como resultado, se exigiría a los Estados que investigaran la legislación nacional sobre el consentimiento a los tratados de cada Estado extranjero para estar seguros de que el consentimiento se dio en cumplimiento de dichas normas y de que el tratado es vinculante para ese Estado extranjero. Evidentemente, este enfoque da prioridad a la soberanía estatal, con posibles consecuencias perjudiciales para la seguridad de los tratados, y fue apoyado por los dos primeros ponentes especiales, Brierly y Lauterpacht. Brierly había reconocido que existía una “división de opiniones en cuanto al efecto jurídico internacional de la restricción de la capacidad para celebrar tratados o de la regulación de su ejercicio en las constituciones de los Estados”,66 una opinión con la que posteriormente estuvo de acuerdo Lauterpacht.67 Ambos argumentaron que esta división significaba que no existía una norma de derecho internacional establecida sobre el tema, lo que dejaba a los redactores la libertad de optar por apoyar el enfoque que prefirieran.

La propuesta de Brierly, que posteriormente fue apoyada por la mayoría de la CDI, era puramente constitucionalista. Véase el Art. 4(1) del proyecto de convención de Brierly: ‘La capacidad de un Estado o de una organización internacional para celebrar tratados puede ser ejercida por cualquier órgano u órganos de ese Estado u organización que disponga su constitución’. Brierly argumentó que la “prevalencia y notoriedad” de las limitaciones constitucionales del poder de elaboración de tratados del ejecutivo deberían inducir razonablemente a los Estados a examinar los requisitos constitucionales de sus socios convencionales.

Sin embargo, y a diferencia de Brierly, Lauterpacht opinaba que la teoría constitucionalista debía atemperarse por el “carácter de peso” de las consideraciones a favor de la seguridad de los tratados. ‘Indudablemente, la regla fundemental”, escribía Lauterpacht, “de nulidad de los actos realizados en exceso de autoridad, así como las imperiosas reivindicaciones del principio democrático, prohíben aceptar la opinión de que un Estado puede quedar obligado, en asuntos que afectan a sus intereses vitales y en otros, por actos para los que no existe garantía o autoridad en su propia ley. Pero no debe permitirse que estas consideraciones permitan a los gobiernos comportarse de una manera perjudicial para la inviolabilidad de los tratados y violatoria de los dictados de la buena fe; obtener beneficios de un tratado y luego, basándose en una doctrina constitucional controvertida u oscura, repudiar sus obligaciones; y afirmar el derecho a hacerlo sin compensar a la otra parte contratante que confió, de buena fe y sin culpa propia, en la autoridad ostensible de los órganos constitucionales regulares del estado en cuestión. Hay indicios en la práctica internacional, ampliamente respaldados por los escritores, de que estos factores no pueden dejarse de lado”.

Lauterpacht propuso lo que describió como un compromiso entre las posturas constitucionalista e internacionalista, siendo el enfoque constitucionalista el predeterminado, sujeto a (quizá característicamente) elaboradas excepciones: en primer lugar, el tratado emprendido en violación de las limitaciones constitucionales sería anulable (no nulo) tras su invocación sólo por el Estado cuyo consentimiento se obtuvo inconstitucionalmente; en segundo lugar, el Estado contratante estaría impedido de invocar la invalidez de su consentimiento si no lo hubiera hecho durante un “período prolongado” o hubiera “actuado u obtenido una ventaja del” tratado; en tercer lugar, un Estado que invocara con éxito la invalidez de su consentimiento sobre esta base debería indemnizar a otras partes del tratado por cualquier daño resultante de la invalidez del tratado, si las otras partes no conocían la limitación constitucional pertinente. Y, en los casos en que la inconstitucionalidad fuera objeto de controversia, ésta deberá someterse a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) o a otro tribunal internacional para su resolución71.

Así, según las propuestas de Lauterpacht, sólo la violación de una disposición constitucional, y no de otras disposiciones de derecho interno, podría dar lugar a la invalidez del consentimiento al tratado y sólo si el Estado hubiera actuado con prontitud y de buena fe al invocar dicha violación. Además, los requisitos de resolución obligatoria de litigios y de responsabilidad por daños y perjuicios limitarían, presumiblemente, la frecuencia y el oportunismo en la invocación de esta norma por parte de los Estados. Para Lauterpacht, como ya se ha señalado, este enfoque permitía al derecho internacional actuar como baluarte de la toma de decisiones democrática a nivel nacional. Que el derecho internacional otorgara una autoridad absoluta al ejecutivo en la elaboración de tratados, independientemente de la asignación interna de autoridad, estaría “totalmente fuera de armonía con las concepciones modernas del gobierno representativo y los principios de la democracia”.72

Los internacionalistas: Fitzmaurice y Waldock

Por el contrario, la teoría internacionalista afirma que el propio derecho internacional establece normas uniformes que determinan la autoridad estatal que puede ejercer válidamente el consentimiento del Estado a efectos del derecho internacional, favoreciendo el principio de seguridad de los tratados.73 Si el consentimiento a un tratado es expresado por esa autoridad -a saber, el ejecutivo estatal- de conformidad con las normas del derecho internacional, el Estado no puede invalidar ese consentimiento señalando una violación de sus normas de derecho interno. Las normas internas son sencillamente irrelevantes para la fuerza vinculante de un tratado en el plano internacional. Esto también se conoce como la “teoría de la prueba” del derecho internacional. Así, por ejemplo, si el derecho internacional determina que el jefe de Estado puede vincular al Estado a un tratado, el consentimiento del jefe de Estado es todo lo que se requiere, y no tiene ninguna importancia si el derecho interno exige que el jefe de Estado reciba la aprobación legislativa antes de adherirse a un tratado. En palabras del representante sueco en la Conferencia de Viena, al concluir los tratados, “los Estados depositaban su confianza en el otro gobierno, siempre que éste ejerciera efectivamente el poder. Al hacerlo, aplicaban la norma del derecho internacional según la cual un Estado no puede invocar su derecho interno para establecer la invalidez de un tratado”.74

La teoría internacionalista se defiende tanto por principio como por sentido práctico. En primer lugar, como ya se ha explicado, está la necesidad de proteger la seguridad de las relaciones convencionales. Así lo afirmó el representante suizo en la Conferencia de Viena:

Era incoherente con la estabilidad del derecho sostener que un Estado debía examinar en detalle la constitución de los Estados con los que negociaba. Esto era cierto incluso si dicho análisis se limitaba a las normas básicas, ya que no era posible saber dónde trazar la línea para cumplir con el requisito de realizar dicho examen. [Cualquier excepción a esta norma] podría convertirse en una fuente de complicaciones y disputas interminables.75

En segundo lugar, se argumenta que los Estados están obligados a actuar de buena fe en sus relaciones convencionales. Por lo tanto, es responsabilidad de los propios representantes estatales asegurarse de que actúan de conformidad con su propio derecho interno; si no lo hacen, es una cuestión de resolución interna, no de derecho internacional. Como argumentó Fitzmaurice, “a ningún Estado que haya pretendido quedar vinculado por un compromiso internacional, mediante el debido cumplimiento de todo lo necesario desde el punto de vista internacional para lograr ese objeto, se le debería permitir negar la validez de su propia acción alegando un incumplimiento de sus propios requisitos constitucionales”.76 El derecho internacional debería fomentar la confianza de los Estados en sus socios de tratados y la confianza en sus obligaciones de tratados asumiendo, y haciendo cumplir, la autoridad para asumir las obligaciones de tratados que los actores estatales se representan a sí mismos como poseedores. En tercer lugar, se argumentó que sería demasiado oneroso esperar que los Estados obtuvieran el conocimiento del derecho constitucional extranjero que sería necesario para saber si el consentimiento al tratado se ha ejercido de forma válida en caso de que se adoptara el enfoque constitucionalista.77

En cuarto lugar, se sugiere que constituiría una injerencia ilícita en la jurisdicción interna del Estado preguntar si los representantes del Estado han actuado de conformidad con el derecho interno al pretender adherirse a un tratado. (‘Cualquier cuestionamiento por motivos constitucionales de la tramitación interna del tratado por parte de otro Gobierno se consideraría sin duda una injerencia inadmisible en sus asuntos’. CDI, “Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios”, Anuario de la CDI (1966) 187, en 242 (Proyecto de artículos de la CDI); véase también el representante suizo: “No sólo sería injustificado desde el punto de vista jurídico, sino contrario a la comitas gentium. Es normal y necesario examinar los plenos poderes del representante de otro Estado contratante, pero no se puede obligar a los plenipotenciarios a aportar pruebas de la capacidad de su Estado para celebrar contratos”. ‘Actas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados’)

Por último, la teoría constitucionalista permitiría a los Estados adherirse a sabiendas a tratados en violación de su derecho interno y, posteriormente, negar de forma oportunista la validez de sus obligaciones, amparándose en esta violación del derecho interno.

Como ya se ha señalado, el penúltimo y el último relatores especiales apoyaron un enfoque internacionalista. Los cuatro informes de Fitzmaurice sobre el derecho de los tratados representaron un alejamiento explícito de sus predecesores,79 sugiriendo en su lugar una formulación internacionalista sin restricciones. En su opinión, la “posición internacionalmente correcta”, aunque fuera contraria a la opinión pública, era que el derecho internacional era el único que determinaba que el ejecutivo estaba investido de la capacidad del Estado para elaborar tratados.80 Como tal, “la elaboración de tratados y todos los demás actos relacionados con ellos son, en el plano internacional, actos ejecutivos y función de la autoridad ejecutiva”.81 Por lo tanto, según el proyecto de artículos de Fitzmaurice, cualquier tratado consentido por el ejecutivo estatal, o con su aprobación, era vinculante para el Estado en la esfera internacional, independientemente de las normas nacionales sobre la elaboración de tratados, sin excepción.82

Los informes de Waldock como relator especial constituyeron la base del proyecto de artículos adoptado finalmente por la CDI como proyecto de Convención sobre el Derecho de los Tratados y adoptado posteriormente como CVDT en 1969, sujeto a las enmiendas de los Estados en la Convención de Viena. Waldock propuso una versión menos estridente de la teoría internacionalista que la de Fitzmaurice, concediendo “la importancia de las limitaciones constitucionales al poder de elaboración de tratados”. Sin embargo, argumentó que la mayor preocupación era el riesgo para la seguridad de los tratados en caso de que se adoptara la postura constitucionalista en el derecho internacional:

En conjunto… la Comisión debería conceder mayor importancia a la necesidad de salvaguardar la seguridad de los acuerdos internacionales. La complejidad de las disposiciones constitucionales y la aplicación incierta incluso de disposiciones aparentemente claras parecen crear un riesgo demasiado importante para la seguridad de los tratados, si se acepta que las disposiciones constitucionales rigen el alcance de la autoridad internacional de los agentes de un Estado para celebrar tratados en su nombre. Por lo tanto, al redactar el presente artículo, ha tomado como punto de partida el principio de que un Estado está obligado por los actos de sus agentes realizados dentro del ámbito de su autoridad ostensible en virtud del derecho internacional.83

Su primer proyecto de artículos establecía la absorción de que los tratados celebrados por determinados representantes del Estado – a saber, el jefe de Estado, el jefe de gobierno y el ministro de asuntos exteriores, u otros representantes autorizados por los plenos poderes – tenían validez internacional, independientemente de las disposiciones del derecho interno.84 Así pues, según Waldock, el derecho internacional imbuía a estos representantes de “autoridad ostensible” para obligar a sus Estados a cumplir los compromisos contraídos en virtud de tratados. Waldock argumentó que su enfoque se basaba en el “peso” de la práctica estatal y la jurisprudencia internacional, a diferencia de los constitucionalistas que, según él, basaban su enfoque en la teoría y no en la práctica.

No obstante, en una concesión al punto de vista constitucionalista, Waldock propuso que un Estado que se hubiera adherido a un tratado de forma que violara su derecho constitucional tuviera derecho a revocar su consentimiento con el acuerdo de la otra parte o partes del tratado, si éste ya estaba en vigor. Si el tratado no estaba en vigor, se propuso que el Estado tuviera derecho a retractarse de su consentimiento simplemente notificándolo al depositario o a la otra parte o partes del tratado.85

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El compromiso de la CVDT

La posición internacionalista moderada de Waldock encontró un acuerdo mayoritario en la posición de la CDI, aunque se produjeron cambios significativos en su formulación a raíz de los debates posteriores en la comisión. La CDI propuso el proyecto de artículo 43: “Un Estado no podrá invocar el hecho de que su consentimiento en obligarse por un tratado se haya manifestado en violación de una disposición de su derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación de su derecho interno haya sido manifiesta”. Esto fue objeto de un amplio debate y de críticas por parte de los delegados de los estados, algunos presionando a favor de las propuestas constitucionalistas de los predecesores de Waldock y otros prefiriendo una solución estrictamente internacionalista.

No obstante, la mayoría de los estados votaron a favor de la disposición y aceptaron el compromiso entre las posturas constitucionalista e internacionalista, y los principios de seguridad de los tratados y soberanía estatal, que representaba. (El representante del Reino Unido (RU), por ejemplo, dijo que “aunque su delegación estaba a favor de la doctrina de que el derecho internacional sólo se ocupaba de la manifestación externa del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado y que la violación de una disposición de derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados no podía invocarse como invalidante del consentimiento en obligarse, reconocía que el texto actual del artículo 43 representaba un delicado compromiso entre tendencias opuestas dentro de la Comisión de Derecho Internacional”. En: ‘Actas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados”)

Las delegaciones de los Estados aprobaron dos enmiendas que restringían aún más la excepción a la norma por defecto de la validez internacional del consentimiento: en primer lugar, se restringió la categoría de derecho interno pertinente para incluir sólo las leyes internas “de importancia fundamental”, lo que indicaba que las violaciones de normas de menor importancia, como las formalidades técnicas de ratificación, no viciaban el consentimiento al tratado.87 En segundo lugar, para disipar las preocupaciones sobre la vaguedad de la excepción de violación manifiesta, se incluyó una definición del concepto.

El texto final se adoptó como Artículo 46 de la CVDT, que reza así:

“Un Estado no podrá invocar el hecho de que su consentimiento en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y se refiera a una norma de su derecho interno de importancia fundamental.”

Una violación es manifiesta si sería objetivamente evidente para cualquier Estado que se condujera en la materia de acuerdo con la práctica normal y de buena fe.

Así, el Artículo 46 establece el enfoque internacionalista como la posición por defecto en el derecho internacional, asumiendo la validez del consentimiento a un tratado dado por un representante estatal con autoridad ostensible para hacerlo. Dicha autoridad ostensible está regulada por una disposición separada sobre los “plenos poderes”, en última instancia el Artículo 7 de la CVDT, que afirma la autoridad de los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de asuntos exteriores para obligar a su Estado a un tratado sin excepción “en virtud de sus funciones”, y de otros representantes para hacerlo previa presentación de plenos poderes.88 Por lo tanto, los Estados tienen derecho a confiar en el consentimiento dado por estos representantes, independientemente de cualquier consideración sobre los requisitos legales internos, favoreciendo el principio de seguridad de los tratados. Esto está sujeto a la excepción limitada, que reconoce la importancia de las preocupaciones constitucionalistas, de que si el consentimiento se dio en ‘violación manifiesta’ de una norma interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, era anulable. Para ser “manifiesta”, la violación debe ser “objetivamente evidente” para cualquier Estado que actúe normalmente y de buena fe, circunstancias en las que la CDI acordó que un “Estado no podría pretender legítimamente haberse basado en un consentimiento dado”.89 La redacción negativa enfatizaba la naturaleza excepcional de las circunstancias en las que el repudio del consentimiento del Estado a un tratado sería lícito.90 Por último, el artículo 46(1) deja claro que sólo el Estado cuyo derecho interno fue violado puede invocar esta base para la invalidez. Como se analiza a continuación, esto establece un umbral elevado, que en la práctica se aplicará en circunstancias limitadas.

¿Qué es una “violación manifiesta de una norma de derecho interno de importancia fundamental”?

Aunque la CDI, bajo la dirección de Waldock, era de la opinión de que “sería impracticable y desaconsejable tratar de especificar de antemano los casos en los que una violación del derecho interno puede considerarse ‘manifiesta’, ya que la cuestión debe depender en gran medida de las circunstancias particulares de cada caso”,91 la práctica y la jurisprudencia existentes, aunque limitadas, revelan ciertas consideraciones clave a la hora de evaluar si una violación del derecho interno viciará el consentimiento de un Estado a un tratado.

Evidentemente, el mero incumplimiento del derecho interno al adherirse a un tratado no invalidará el consentimiento del Estado al tratado. Para constituir una violación suficientemente grave, hay dos elementos básicos en el Artículo 46 que se tienen en cuenta: la naturaleza de la violación del derecho interno y el carácter de la norma violada. En primer lugar, la violación del derecho interno debe ser “manifiesta”. Dada la fuerte presunción de validez del consentimiento del Estado, en particular cuando es expresado por un representante investido de autoridad ostensible según el Artículo 7 de la CVDT, la violación debe ser tan evidente que haga imposible que otro Estado confíe de buena fe en el consentimiento dado. Por lo tanto, la violación debe ser “manifiesta” desde la perspectiva de las otras partes del tratado que confían en el consentimiento dado por el Estado.

Respecto al Artículo 7 de la CVDT, A. Aust (en “Modern Treaty Law and Practice, 2013), sostiene que si el consentimiento al tratado es expresado por el jefe de Estado, el jefe de Gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores, entonces el consentimiento al tratado del Estado nunca puede ser invalidado en virtud del Art. 46 de la CVDT, nota 4 supra. Sin embargo, se afirma que esto no puede ser correcto. El Art. 46 opera como una limitación a la autoridad asumida por los representantes enumerados en el Art. 7. No hay ningún apoyo en el texto o en los travaux préparatoires que respalde la interpretación de Aust. Además, en el caso Camerún contra Nigeria, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) consideró una reclamación según la cual el consentimiento del presidente en el tratado no vinculaba al Estado debido a una violación manifiesta del derecho interno. Aunque la CIJ rechazó la demanda, indicó que este tipo de reclamaciones pueden prosperar en los casos en los que las limitaciones a la autoridad del presidente para celebrar tratados eran claras y bien conocidas. Véase Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria; Equatorial Guinea Intervening), Sentencia, 10 de octubre de 2002, Informes de la CIJ (2002) 303.

Más adelante, en esa misma obra, Aust ofrece un ejemplo de cuándo una violación del derecho interno puede ser manifiesta: cuando un Estado pretende celebrar un tratado con un territorio de ultramar sujeto a la autoridad de su Estado matriz, a pesar de que éste sólo tiene capacidad para celebrar tratados. Argumenta que se trataría de una violación manifiesta, dado el conocimiento generalizado de que los territorios de ultramar no tienen en general capacidad independiente para celebrar tratados.

Por lo tanto, mucho depende de lo que se considere una “práctica normal” tal que el Estado debería haber tenido conocimiento de la violación del derecho interno. La mera existencia de un requisito en un texto legal o en una decisión judicial será insuficiente,93 ya que, según la CIJ, los Estados no tienen el deber de conocer los requisitos internos de otros Estados para adherirse a tratados.94 Además, como se ha señalado anteriormente, se consideró que cuestionar la autoridad constitucional de un representante estatal para celebrar un tratado en nombre de su Estado constituiría una injerencia ilícita en los asuntos internos del Estado. Como tal, la norma debe ser “publicitada” para que pueda ser conocida por otros Estados, especialmente en relación con las limitaciones a la autoridad de quienes tienen autoridad ostensible para concluir tratados en virtud del artículo 7 de la CVDT. La CIJ ha rechazado recientemente una invocación del Artículo 46 por parte de Somalia basándose en que “no hay razón para suponer que [la otra parte en el tratado] era consciente de que la firma del ministro podría no haber sido suficiente, según la legislación somalí, para expresar, en nombre de Somalia, el consentimiento a un acuerdo internacional vinculante”.95 Se considerará que la norma ha sido suficientemente publicitada si se ha dado a otras partes en el tratado una “advertencia específica” de las limitaciones internas a la capacidad de celebrar tratados.96 De lo contrario, la norma interna que limita la autoridad para celebrar tratados debe ser objeto de conocimiento común,97 posiblemente como resultado de la cobertura de los medios de comunicación.98 Además, para que sea razonable esperar que otros Estados sean conscientes de la violación, la norma en cuestión debe estar clara en el momento en que el Estado dio su consentimiento para obligarse por el tratado. Tanto los requisitos legales de EEUU99 como los de la UE100 para adherirse a los tratados se han citado como ejemplos de normas que no son lo suficientemente claras como para dar lugar a una violación manifiesta, dado el debate sobre su contenido.

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La segunda consideración es el carácter de la norma; la norma violada debe ser “de importancia fundamental” y referirse a la capacidad de celebrar tratados. Aunque la historia de la redacción indica que esta categoría es más amplia que las normas constitucionales del Estado,101 no está claro qué normas distintas de las constitucionales se califican como de importancia fundamental para el ordenamiento jurídico interno en cuestión. La Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha sostenido que “las normas relativas a la autoridad para firmar tratados para un Estado son normas constitucionales de importancia fundamental”. Véase Camerún c. Nigeria. Sin embargo, dado que el Art. 46 ya establece que la norma interna en cuestión debe referirse a la capacidad para celebrar tratados, esta afirmación parece negar cualquier efecto restrictivo del requisito de que la norma también debe ser “de importancia fundamental”. Como se ha señalado anteriormente, la calificación fue introducida por los Estados en la Conferencia de Viena con el único propósito de restringir la categoría de normas internas que podrían dar lugar a una violación manifiesta; por lo tanto, debe darse el caso de que algunas normas relativas a la capacidad para celebrar tratados no sean “fundamentales”.

No obstante, las normas relativas a la participación parlamentaria en la celebración de tratados103 -las cuestionadas en todos los estudios de casos analizados anteriormente-, así como la asignación de la capacidad de celebrar tratados dentro de los Estados federales, se han citado como casos claros de dichas normas fundamentales.104 Estas normas fundamentales pueden ser de procedimiento105 o sustantivas106 y pueden estar codificadas o basarse en la práctica.107

Aunque la división de opiniones en la práctica y en los comentarios anteriores a la entrada en vigor de la CVDT ha indicado que el Artículo 46 representa el desarrollo progresivo del derecho más que su codificación, se acepta mayoritariamente que esta disposición representa ahora el derecho internacional consuetudinario.108 Como tal, se ha aceptado que, en el contexto de la adhesión a tratados, la violación del derecho interno puede invalidar el consentimiento al tratado en virtud del derecho internacional, previa invocación por parte del Estado, incluso si ha sido otorgado por representantes con autoridad ostensible para obligar a su Estado en virtud del derecho internacional. Así pues, el artículo 46 de la CVDT otorga un papel -aunque limitado- al derecho interno en la validez internacional del consentimiento a los tratados en el contexto de la adhesión a los mismos y proporciona una apertura para la aportación democrática a través de controles legislativos y/o judiciales sobre el poder del ejecutivo para adherirse a los tratados. Dado que esto regula la capacidad del Estado para elaborar tratados, debería tomarse como punto de partida presuntivo a la hora de regular todos los aspectos de esta capacidad, incluida la retirada de tratados.

El papel del derecho interno en el derecho internacional de la retirada de tratados

Se ha establecido que existe un requisito estrechamente definido, pero significativo, en el derecho internacional para cumplir con el derecho nacional al adherirse a los tratados en forma de la excepción de “violación manifiesta” a la validez del consentimiento al tratado. Véase en otro lado más acerca del papel del derecho interno en el derecho internacional de la retirada de tratados.

Requisitos de derecho internacional establecidos para la retirada válida de un tratado

La CVDT establece varios motivos por los que los Estados están facultados para ejercer un derecho de retirada de un tratado, que están sujetos a requisitos de procedimiento establecidos en los artículos 65 a 68 de la CVDT.

Conclusión

Para concluir, la ausencia de un papel para las normas constitucionales nacionales en la validez internacional de la retirada de un Estado de los tratados es una laguna importante en el derecho internacional que debería llenarse. Los estudios de casos y otros acontecimientos ocurridos en todo el mundo han demostrado que las decisiones de retirada de tratados son tan fundamentales para la expresión de la soberanía nacional como la adhesión a los mismos. No existe ninguna justificación para la postura actual de que una violación del derecho nacional puede invalidar el consentimiento dado por el representante de un Estado al adherirse a un tratado, pero que dichas violaciones son simplemente irrelevantes en relación con la retirada de un tratado. Los redactores de la CVDT reconocieron hace más de 50 años que conferir al ejecutivo una autoridad jurídica internacional absoluta para celebrar tratados en nombre de su Estado, sin tener en cuenta ningún control interno sobre ese poder, era irreconciliable con las expectativas de la sociedad internacional moderna.

Denuncia de tratados en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Denuncia de tratados)

Recursos

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Véase También

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