Derechos de la Comunidad LGBT

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La Comunidad LGBT y el Derecho

Un buen ejemplo de la repetición, en el contexto de la investigación jurídica, para crear novedad se encuentra en un artículo sobre “La evolución de los derechos de los homosexuales” en The New Law Journal (Kirby, 2000). Al considerar los emocionantes avances de la decisión de la Cámara de los Lores en el caso Fitzpatrick contra Sterling Housing Association, en el que el Tribunal concluyó que una pareja gay de larga duración era un miembro de “la familia” del fallecido, el autor, Kirby, examina la decisión del Tribunal de la siguiente manera. Se centra en “las autoridades” que uno de los jueces, Lord Slynn, utilizó para llegar a su decisión; Brock v. Wollans, un caso decidido en 1949, Hawes v. Evenden de 1953 y Watson v. Lucas de 1980. ¿Cómo funciona la cita de estos casos más antiguos para producir la verdad preexistente del “nuevo” significado de “familia” que surge en el caso Fitzpatrick? Veamos brevemente cada caso y el efecto de su conjunción.

Todos se citan sobre la base de que “explican” el significado del término “familia”. Brock v. Wollans, que se refería a “niños adoptados de manera informal”, concluyó que la “familia” podía incluir relaciones tanto informales como legalmente vinculantes.Entre las Líneas En el caso Watson contra Lucas, el tribunal concluyó que la “familia” podía incluir a una amante de larga duración. Hawes v. Evenden se presenta como un caso en el que se aceptó que una pareja heterosexual no casada en una relación, en la que había hijos, podía ser un miembro de la ‘familia’. Y finalmente, Watson v. Lucas llegó a la misma conclusión en ausencia de hijos.

Una primera reacción a estos casos podría ser que no tienen nada que ver con las relaciones entre personas del mismo sexo, ya que parecen referirse exclusivamente a la “familia” en un contexto heterosexual. Como tales, podría decirse que no proporcionan ninguna autoridad en apoyo de la conclusión alcanzada en el caso Fitzpatrick. Seguir estos casos, como precedente, podría llevar a una conclusión hostil a las parejas de lesbianas y gays como miembros de la “familia”. Aunque tal conclusión es posible, no es el resultado en este caso. Entonces, ¿cuál es el “verdadero significado” de estos casos? Kirby explica en 2000 que estos casos “ilustran cómo la palabra [familia] se ha aplicado con flexibilidad”. Llama la atención sobre la forma en que el juez de apelación, Lord Slynn, buscó el principio subyacente demostrado en estos casos, y encontró “flexibilidad”. Más concretamente, el recurso a estos casos y la lectura particular que se ofreció de ellos permitió a Lord Slynn presentar su nueva lectura de “familia” no sólo como inclusiva de las relaciones entre personas del mismo sexo, sino como un significado que ya estaba incorporado en decisiones anteriores; como algo que ya había ocurrido en el pasado.

Este ejemplo es interesante por varios motivos. Llama la atención sobre el método jurídico utilizado para llegar a una conclusión legal. Ni el juez ni el comentarista jurídico van más allá de la ley para explicar o justificar el dramático cambio de significado que se evidencia en la decisión del último tribunal de apelación. También llama la atención la importancia de la repetición en las decisiones jurídicas y en la erudición jurídica. Decir algo nuevo en derecho tiene que hacerse diciendo lo mismo de siempre; descubrir algo nuevo en el pasado, dando a la novedad el brillo de la edad.

Estudios jurídicos

Estas reflexiones sobre el objeto y el método del derecho proporcionan el contexto en el que han surgido los estudios jurídicos contemporáneos sobre cuestiones de lesbianas y gays. Ahora quiero considerar cómo han respondido los estudiosos del derecho al aumento del activismo y los estudios de lesbianas y gays. Existe un cuerpo de literatura jurídica en rápido crecimiento que aborda las cuestiones de las lesbianas y los gays. Gran parte de los trabajos se encuentran en las revistas de derecho de las universidades norteamericanas y un número cada vez mayor de monografías y artículos académicos proceden de otras jurisdicciones del Common Law, como el Reino Unido, Australia, Canadá y Nueva Zelanda. Aunque algunos de estos estudios han surgido en el contexto de la tradición dominante de los estudios jurídicos, hay muchos trabajos que van más allá. Ahora quiero examinar los diferentes enfoques de las cuestiones relacionadas con las lesbianas y los gays dentro de la doctrina jurídica.

La “letra negra” del derecho

En los estudios jurídicos contemporáneos, la adopción de los métodos que he descrito anteriormente se conoce como la “letra negra” o el enfoque positivista del derecho. Éste sigue siendo el enfoque dominante en la doctrina jurídica. Como modo de abordar las cuestiones de las prácticas y la identidad de las lesbianas y los gays, los estudiosos del derecho de la “letra negra” se han ocupado de catalogar y describir las normas escritas y no escritas (hechas por los jueces) y las prácticas jurídicas que hacen referencia a las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y las producen en la ley. Esta erudición tiende a proceder mediante el examen de temas establecidos de la erudición jurídica, como el código penal o civil, a través de categorías como los delitos sexuales, o el derecho de familia, los derechos civiles y los derechos humanos. Documenta el lenguaje antiguo y esotérico de la ley y recoge y cataloga las citas a través de las cuales se produce, vigila y perpetúa su significado. Las respuestas a la conclusión de que el derecho produce y mantiene la exclusión social de las lesbianas y los gays pueden adoptar diversas formas. La evidencia de la exclusión social en la ley podría presentarse como una justificación para la reforma de la ley. Esto saca las cuestiones de la sexualidad del marco de los estudios jurídicos y las convierte en cuestiones políticas, morales o de investigación sociológica. El estudioso del derecho podría sugerir conceptos jurídicos “existentes” e idear formas de lenguaje jurídico para la nueva legislación.

Otros Elementos

Por otro lado, un académico impregnado de la tradición positivista puede embarcarse en la búsqueda de una norma jurídica “existente”, o una interpretación oscura de un término clave, u ofrecer una relectura de un caso que revele un principio “subyacente” que pueda superar los límites de los significados existentes del texto de la ley.

Este modo de estudio trata de preservar los requisitos metodológicos y disciplinarios de los estudios jurídicos tradicionales que apoyan la idea del derecho como una práctica autónoma. Aunque este enfoque puede responder a las cuestiones políticas, sociales y morales planteadas por la experiencia, el activismo y la erudición de lesbianas y gays, debe negar formalmente que estas preocupaciones sean la materia de la práctica jurídica en general o de la erudición jurídica en particular.

A través de esta tradición dominante, se ha realizado un gran trabajo pionero para documentar el derecho y elaborar guías jurídicas que aborden las necesidades legales de las lesbianas y los gays. Se puede encontrar mucho trabajo importante en el campo de la legislación nacional e internacional sobre derechos humanos. Estos estudios abordan la ausencia formal de cualquier referencia a las lesbianas, los gays o la orientación sexual en las declaraciones de derechos humanos tanto nacionales como internacionales.Entre las Líneas En particular, se esfuerza por descubrir el ya dicho de principios y reglas dentro del texto que hará que el estatus legal inferior de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo sea contrario a los derechos humanos (Kaplan, 1997). Hasta la fecha, la norma y el principio que ha demostrado tener más éxito en determinadas situaciones es el de la privacidad. Las normas y principios contra la discriminación (Bamforth, 2000; Chapman y Mason, 1999; Majury, 1994; Winter-mute, 1995) y la libertad y la igualdad (Kaplan, 1997) se han convertido en objetos jurídicos de consideración más recientes.

Las virtudes de este enfoque académico son varias.Entre las Líneas En este caso, el derecho vigente es tanto el problema como la solución para las lesbianas y los gays. El recurso a conceptos y principios que, según se dice, no se han articulado o no se han expresado previamente, ofrece una solución que parece estar ya presente en la ley. Esta solución parece evitar las pruebas y tribulaciones de la reforma a través del proceso político.Entre las Líneas En particular, evita los peligros de la regla de la mayoría, una característica del proceso democrático que es particularmente problemática para las reformas asociadas a un interés minoritario. El recurso al principio jurídico también se presenta como una opción mejor, ya que es un recurso a la fría razón del derecho en lugar de la pasión de la política. Es un recurso a la certeza de la tradición y la continuidad que se dice que es el derecho en lugar de la incertidumbre de la novedad y el cambio que es la política.Si, Pero: Pero estas ventajas tienen un coste. Exigen que olvidemos que los tribunales han estado implicados durante mucho tiempo en la producción, el mantenimiento y la perpetuación de la exclusión social de las lesbianas y los gays. También preservan y perpetúan el mito de la división entre derecho y sexualidad, derecho y política, derecho y sociedad.

El derecho más allá de la “letra negra”

Una segunda aproximación a las cuestiones de lesbianas y gays dentro de los estudios jurídicos se encuentra en un enfoque del derecho que está más estrechamente alineado con la filosofía jurídica, que en el mundo angloamericano se denomina Jurisprudencia.

Más Información

Los orígenes contemporáneos de la preocupación de la filosofía jurídica por la sexualidad de las lesbianas y los gays se encuentran en el contexto de los debates que surgieron a raíz de las propuestas elaboradas por el Comité Wolfenden (1957), un comité gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) del Reino Unido, para despenalizar determinadas relaciones sexuales entre hombres mayores de 21 años en privado en Inglaterra y Gales. Estas propuestas de reforma dieron lugar a un debate sobre la relación entre la ley y la moral. Las propuestas de reforma fueron apoyadas por H.L.A. Hart, un conocido filósofo jurídico inglés, en Law, Liberty and Morality (1963). Adoptando una perspectiva libertaria asociada a los escritos de J.S. Mill, Hart argumentó que debería haber un límite al alcance de la ley. La ley no debe interferir en la vida privada de los individuos cuando los actos en cuestión no causan ningún daño.Entre las Líneas En contraste con esto, Lord Devlin (un juez retirado de la Cámara de los Lores) recurrió a un argumento utilitario/comunitario en The Enforcement of Morals (1965). Lord Devlin argumentó que la ley debe reflejar y hacer cumplir la moral imperante (que en este caso, según él, era hostil a la homosexualidad). La ley también debería seguir la voluntad de la mayoría, que según él estaba en contra de la despenalización. Estas perspectivas siguen siendo la base de gran parte del activismo, las iniciativas de reforma legal y los estudios. Han sido especialmente evidentes en el contexto de las iniciativas que se centran en la importancia de la “privacidad”.

Más recientemente, los académicos han ampliado la gama de posiciones filosóficas jurídicas utilizadas en apoyo de las iniciativas de lesbianas y gays para incluir el derecho natural y los derechos naturales. Los que adoptan una postura de derecho natural y derechos naturales sostienen que existe un conjunto de leyes o derechos fundamentales que son básicos para cualquier sociedad bien ordenada. La ley natural y los derechos naturales se ofrecen como esa moral fundacional. Su origen y autoridad no están en las instituciones del Estado o en las prácticas de la democracia, sino en su origen divino o en la afirmación de que son inherentes a la idea misma de buen orden en la sociedad.Entre las Líneas En la práctica, ofrecen una vara de medir absoluta con la que se puede cuestionar el valor de las leyes (positivas) creadas por el hombre. También proporcionan un conjunto de principios subyacentes a través de los cuales se puede interpretar el derecho vigente. Por último, ofrecen un objetivo al que los legisladores deberían aspirar al formar y reformar la ley.

Este recurso al derecho natural y a los derechos naturales por parte de los académicos homosexuales es algo sorprendente. Se trata de una filosofía jurídica que ha sido utilizada tradicionalmente por quienes son hostiles a los derechos de las lesbianas y los gays. Un buen ejemplo de este uso de los derechos naturales se encuentra en los escritos de John Finnis (1983, 1993) (se puede examinar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Finnis sostiene que la pareja heterosexual y la familia son los elementos básicos de cualquier sociedad bien ordenada. Para Finnis el derecho natural y los derechos naturales son leyes y derechos fundamentales que producen el orden social como un orden heterosexual.Entre las Líneas En este esquema de cosas, las lesbianas y los gays son antitéticos a una sociedad buena y ordenada y su reclamación de derechos dentro de dicha sociedad debe ser negada.

Los filósofos y juristas homosexuales han desafiado esta postura hostil y han intentado reescribir el derecho natural/los derechos para una política de lesbianas y gays. Se pueden encontrar buenos ejemplos de este trabajo en algunos estudios y libros sobre los gays y la justicia durante los años 80 y 90.Entre las Líneas En varios de ello se defiende una metafísica secular de la moral (derechos naturales) como base moral para el reconocimiento de los derechos de las lesbianas y los gays y la reforma del derecho. La propia humanidad de las lesbianas y los gays y la necesidad de reconocer y respetar esa humanidad son la base para la inclusión de los derechos de las lesbianas y los gays en el esquema de esos derechos fundamentales que son la base de cualquier sociedad bien ordenada.

Mohr aplica esta perspectiva para desarrollar una crítica al derecho constitucional estadounidense. Bamforth lleva a cabo su proyecto a un nivel más abstracto, a través de una crítica de varias escuelas de filosofía jurídica. Ofrece una posición filosófica jurídica que podría tener importancia en cualquier jurisdicción, ya sea nacional o internacional. Ambos autores demuestran claramente la viabilidad de una posición de derecho natural/derechos naturales en apoyo del reconocimiento de los derechos de lesbianas y gays.

En general, al introducir la moralidad en el marco de los estudios jurídicos, este tipo de estudios jurídicos se aleja de la posición dominante de “letra negra” o positivista. El derecho no es sólo un conjunto de normas, sino un orden moral íntimamente relacionado con la justicia. Los estudios jurídicos pueden recurrir legítimamente a algo (la moral) fuera del derecho para desarrollar un análisis crítico de las normas y los conceptos desplegados en el derecho. Las fuentes de autoridad podrían incluir referencias a textos y argumentos filosóficos. Al mismo tiempo, el recurso a la filosofía del derecho en general y a la moral en particular a menudo se centra en el texto aislado de la ley. El texto del derecho es la fuente y la manifestación de una moral subyacente.

Una Conclusión

Por lo tanto, el interés por las cuestiones de moralidad y justicia no es necesariamente contrario a muchos de los requisitos, límites y restricciones metodológicas del método tradicional de los estudios jurídicos. Tampoco un compromiso con las cuestiones de moralidad conduce necesariamente a una voluntad de pensar en el derecho en términos que puedan llamar la atención sobre los factores culturales, políticos e históricos que informan e invierten el derecho y la práctica jurídica.

Los estudios jurídicos más allá del derecho

Los dos enfoques de las cuestiones de la sexualidad de las lesbianas y los gays en el derecho expuestos anteriormente deben situarse ahora en el contexto de un panorama mucho más diverso de estudios jurídicos, que se encuentran especialmente en el mundo del Common Law. El siglo XX ha visto surgir una amplia gama de escuelas de pensamiento jurídico: El realismo jurídico estadounidense, el movimiento del derecho en su contexto, los estudios socio-jurídicos, la sociología del derecho, los estudios jurídicos críticos y los estudios jurídicos informados por el marxismo, las teorías de la raza y el feminismo. Aunque es imposible entrar en detalles sobre estas escuelas de estudios jurídicos, cada una de ellas, de diferentes maneras, introduce lo social, lo cultural y lo político en los parámetros del estudio jurídico. Desafían las concepciones positivistas del objeto de estudio jurídico. También cuestionan los supuestos y las prácticas metodológicas de los estudios jurídicos positivistas. Cada uno de ellos exige que los estudios jurídicos se dirijan al estudio del derecho a través de las cuestiones de poder, la política del orden (y el desorden) social, las prácticas de inclusión y exclusión social. De diversas maneras, incorporan a los estudios jurídicos el trabajo realizado en las ciencias sociales y las humanidades.

Es en este contexto en el que los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays han sido más receptivos a las ciencias sociales y, más recientemente, a las artes y las humanidades, en general, y al material generado por los estudios sobre lesbianas y gays, en particular. Este material se ha incorporado directamente a los estudios jurídicos y a la doctrina jurídica junto con el material jurídico más tradicional, como la legislación y las decisiones judiciales. Otras perspectivas y desarrollos intelectuales como el marxismo y el post-marxismo, el post-estructuralismo y el feminismo también han sido de especial importancia. Prueba de ello es una amplia selección de estudios jurídicos sobre cuestiones de lesbianas y gays. Más recientemente, los emocionantes desarrollos de los estudios poscoloniales, la teoría crítica de la raza y los estudios críticos latinos han comenzado a influir en los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays.

Aunque el trabajo jurídico que se enmarca en estos parámetros es diverso, tiene ciertas características comunes. Metodológicamente se opone a la tradición positivista de la erudición jurídica. También se contrapone a los estudiosos del derecho que asumen la filosofía moral de la teoría jurídica. Al tomar el derecho como objeto de estudio, estos académicos emplean en su trabajo no sólo la teoría jurídica, sino también la teoría literaria, política y social. Las críticas que surgen desafían la división entre el derecho y la política. Tratan de examinar y explorar el lugar del derecho dentro del orden social más amplio. El derecho está constituido por el orden social más amplio y a la vez es constitutivo del mismo. Otro punto común de este conjunto de trabajos es la identidad. Dominado por perspectivas que hacen hincapié en los factores sociales, culturales y políticos que intervienen en las identidades, gran parte de los trabajos se han centrado en el derecho como contexto en el que se da forma y significado a la identidad en las sociedades. Las sexualidades de lesbianas y gays no están tanto fuera de la ley, y como tal algo a lo que la ley podría responder, sino que son algo que ya está en la ley como una práctica social y política, generada a través de las categorías legales y las prácticas legales. Se trata de un conjunto de trabajos que exploran el significado estratégico de la identidad, sus efectos positivos, sus límites y sus problemas en y a través del derecho.

Fragmentos y contextos

La atención a las distinciones metodológicas que han influido en la aparición de los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays ha producido una imagen de la diversidad de dichos estudios. Cualquier intento de embarcarse en “temas clave” de un cuerpo de trabajo tan diverso plantea problemas. Los “temas clave” tienden a prefijar y totalizar los estudios. También podrían sugerir un proyecto racionalista que subyace, guía e interconecta los estudios jurídicos de lesbianas y gays. La jurista lesbiana Ruthann Robson advierte contra estos enfoques en las primeras páginas de su libro Sappho Goes to Law School (1998). El contexto específico de su reflexión es la empresa de escribir un libro sobre la teoría jurídica de las lesbianas. Establece un paralelismo entre dicho proyecto y nuestro conocimiento y comprensión de Safo. Mientras que Safo es un nombre que se refiere a alguien que vivió en el pasado, Robson sugiere que el “conocimiento” de Safo es un proyecto “en gran medida fantástico” (1998: xiv). La cualidad fantástica de nuestro “conocimiento” sobre Safo se plasma de forma gráfica en el libro de Monique Wittig y Sande Zeig, Lesbian Peoples: Material for a Dictionary (1979). Su entrada para Safo es una página vacía. Los significados que se dan al nombre de Safo nos dicen más sobre nuestras esperanzas, deseos y expectativas que sobre la propia Safo. Robson explica que escribir el libro de la teoría jurídica lesbiana es tan “problemático como Safo” (1998: xv). Robson establece un paralelismo entre contar la historia completa de la vida de Safo, que es “en gran parte fantástica”, y el problema de reducir las complejidades de la identidad lesbiana a una “teoría jurídica lesbiana” singular. Tal proyecto es, en parte, problemático, ya que no podrá contar la totalidad de la diversidad lesbiana. Su cualidad fantástica exige que procedamos con cierta cautela. Sin embargo, su cualidad “fantástica” también es algo que hay que celebrar, ya que llama la atención sobre la teoría jurídica lésbica como un espacio a través del cual se pueden reimaginar y transformar los mundos existentes y crear otros nuevos.

Una Conclusión

Por lo tanto, en lugar de pensar en lo que sigue como un resumen de la verdad absoluta, o la totalidad o la uniformidad de los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays, sugeriría que siguiéramos la sugerencia de Robson de pensar en ellos como una serie de fragmentos y contextos que están influyendo, informando y generando la rica diversidad de los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays. Ofrezco cinco instantáneas: los debates sobre la identidad; la criminalización y sus descontentos; los derechos humanos la nueva hegemonía; la violencia y la política del odio; y las luchas institucionales.

Los debates sobre la identidad

Los debates sobre la identidad son un tema largo y omnipresente en los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays (y en los escritos más generales sobre las relaciones entre personas del mismo sexo y el derecho) que tienen su origen en el siglo XIX (Moran, 1996). Adoptan la forma de una pregunta, “¿cuál es la naturaleza de la identidad? Las respuestas adoptan una forma binaria. La identidad de las lesbianas y los gays es la naturaleza o la crianza; la manifestación de la esencia o el efecto de la sociedad; la biología o la cultura; nacida o hecha; los genes o el estilo de vida; inmutable o maleable. Durante mucho tiempo, activistas, reformistas y académicos han promovido la idea de que las prácticas homosexuales y, por lo tanto, la homosexualidad, son naturaleza, esencia y, más recientemente, genética. Desde este punto de partida, se argumenta que el vilipendio legal, la criminalización y otros modos de exclusión legal son irracionales. El derecho debería ocuparse de las conductas sujetas a la voluntad y, por tanto, sujetas a control y objeto apto para el castigo cuando la voluntad, sujeta al control impuesto por la ley, fracasa.

En contraste con esta visión esencialista de la identidad, hay trabajos que consideran la (homo)sexualidad como un fenómeno social, cultural, político e histórico.Entre las Líneas En este caso, la interfaz entre la ley y la identidad homosexual no es necesaria ni inevitable, sino que es un lugar y un efecto de la lucha política. Se puede abogar por un cambio que reconozca la legitimidad de la sexualidad gay y lesbiana y que reduzca los efectos negativos de la ley que producen y perpetúan su estatus inferior y marginal.

Los debates sobre la identidad basados en el postestructuralismo han planteado un desafío particular a estas formas de pensar. A diferencia de las anteriores manifestaciones de los debates sobre la identidad, que la tomaban como algo natural o social, la postura postestructural cuestiona el significado de la identidad. Se ha prestado especial atención a la incapacidad de cualquier categoría de identidad para ser una expresión exhaustiva del individuo y al fracaso de las categorías de identidad para representar la plenitud o la totalidad de esa persona. El trabajo de Gail Mason (1997) aborda estas cuestiones en el contexto del trabajo sobre la violencia contra las lesbianas. Examina el modo en que la categoría de identidad “mujer”, utilizada en el trabajo sobre la violencia contra las mujeres, asume que todas las mujeres son heterosexuales. De este modo, la violencia contra las mujeres se inscribe en un contexto heterosexual. Ese contexto heterosexual es también un contexto de intimidad; la mayor parte de la violencia contra las mujeres es ejercida por hombres que son conocidos por las mujeres que son objeto de la violencia.Entre las Líneas En parte, esto amenaza con excluir y distorsionar las experiencias de violencia de las lesbianas que, por ejemplo, es más probable que sea violencia ejercida por extraños y puede no ser reducible a un contexto heterosexual. Al mismo tiempo, el argumento de Mason no se limita a decir que las experiencias de violencia de las lesbianas son diferentes de otros tipos de violencia contra otras mujeres. También plantea la cuestión de la interrelación entre estas categorías de identidad; entre “lesbiana” y “mujer” en la experiencia de la violencia como lesbiana. La experiencia de la violencia contra las lesbianas está íntimamente relacionada con la violencia contra las mujeres, pero es diferente.Entre las Líneas En términos sencillos, “lesbiana” aúna la sexualidad, lo que podría apuntar a distinciones entre mujeres y género que sugieren conexiones entre mujeres que podrían estar separadas por la sexualidad. Phelan, una teórica política lesbiana, ha abordado cuestiones de identidad en el contexto de la interfaz entre raza, etnia y sexualidad lesbiana (Phelan, 1997). De nuevo llama la atención sobre el modo en que las identidades no representan la plenitud y la diversidad del individuo. Establecen una serie de supuestos que Phelan caracteriza como “separatismo ontológico”.

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Las identidades separan lo racial, lo étnico y lo sexual. Así, Phelan señala que siempre se asume que las lesbianas son blancas, y que las mujeres definidas por sus características raciales y étnicas son heterosexuales. Peter Kwan (1997) consideró la interrelación entre la identidad y la sexualidad de los chinos estadounidenses en su estudio de la respuesta y las reacciones policiales ante el asesino en serie gay Jeffrey Dahmer.

Este texto señala algunos de los límites de las políticas de identidad, en particular, el fracaso de nuestros conceptos actuales de identidad no sólo para nombrar la experiencia individual, sino para nombrar las experiencias colectivas. Uno de los efectos de esto se encuentra en el contexto de la legislación antidiscriminatoria que pone en práctica los supuestos del “separatismo ontológico” (Eaton, 1995); debes ser negro o gay, latino o lesbiana. Cuando la orientación sexual no figura entre las categorías nombradas en las disposiciones antidiscriminatorias, la sexualidad puede utilizarse para imponer otras formas de discriminación y denegar el acceso a un recurso. Incluso cuando todas las categorías están reflejadas en la ley, puede prevalecer la lógica de lo uno o lo otro, lo que conduce a la marginación o a la negación de aspectos importantes de la experiencia de la exclusión social y de la reclamación legal. Los juristas también han llamado la atención sobre el modo en que la “separación ontológica” es también una separación política entre individuos y entre comunidades. Esto tiene el potencial de producir conflictos entre grupos socialmente excluidos cuando luchan por el acceso a recursos legales limitados. Alimenta una lógica que produce jerarquías de exclusión; de víctimas buenas y víctimas malas, de la minoría que merece y la que no merece (Hutchinson, 1999; Valdés, 1997, 1998). Infunde disputas sobre la validez de las reclamaciones ante la ley e informa de las disputas sobre los derechos de las lesbianas y los gays como reclamaciones de derechos especiales o excepcionales (y, por tanto, indignas).

El reto consiste en conceptualizar las conexiones ontológicas y políticas. El punto de partida de los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays ha sido la idea de “interseccionalidad”, un concepto tomado de los estudios críticos feministas sobre la raza. Surgió como una herramienta para explicar, analizar y criticar la marginación de las mujeres negras dentro de los estudios críticos sobre la raza y el trabajo feminista. Señala la lógica de estas dos perspectivas críticas y políticas. Llama la atención sobre el modo en que el “separatismo ontológico” alimenta las nociones esencialistas de identidad.

Sin embargo, varios juristas lesbianas y gays han comentado los límites de la “interseccionalidad” y han ofrecido críticas. Por ejemplo, Gail Mason (2001) ha llamado la atención sobre el modo en que la “interseccionalidad” es una metáfora que tiene una capacidad limitada para captar adecuadamente la simultaneidad de los numerosos ejes de distinción social. Este autor, siguiendo a otros investigadores, sugiere que hay una formación cuadriculada implícita en la idea de intersección que conceptualiza las diferencias de raza, sexualidad o género como estructuras autónomas externas al sujeto individual. El dilema es que antes de que un eje pueda intersecarse, cruzarse, cortarse o pasar por encima de otro, debe existir ya, en otro lugar, en un estado de divergencia o separación de los demás. Cada eje debe funcionar independientemente de, fuera de, o antes de, su intersección con otros ejes.

En contraste con esto, Mason sostiene que necesitamos metáforas que conceptualicen el modo en que las diferencias están siempre implicadas en las demás.

Otros estudiosos de las lesbianas y los gays han ofrecido términos alternativos. Kwan ha propuesto “cosíntesis” (1997: 1257). Valdés ha intentado desarrollar un complejo de categorías analíticas que incluyen la “interconectividad”, la “multiplicidad”, las “complejidades de lo compuesto”, la “posicionalidad” y la “relacionalidad” (Valdés, 1997: 55).Entre las Líneas En parte, estos términos buscan explicar y producir la complejidad ontológica que es la experiencia del individuo. La multiplicidad que compone la experiencia individual tiene también otro significado. Pretende llamar la atención sobre el modo en que las experiencias de los individuos están interconectadas, generando así una experiencia común o “universal” (Hutchinson, 1999; Kwan, 1997). Así, en parte, estos términos tratan de explicar y producir los vínculos sociales que conectan a los individuos y hacen posible las alianzas (Phelan, 1997).

Este es un aspecto nuevo y en rápido desarrollo de los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays. Todavía no hay consenso sobre la metáfora más útil o perspicaz. El trabajo de Phelan hace sonar una nota de precaución en cuanto a la importancia política de estos desarrollos. Las conexiones, sugiere, son probablemente volátiles e inestables, llenas de contradicciones y ambigüedades, debido a la diversidad que es inminente en cualquier situación.Entre las Líneas En el mejor de los casos, estas conexiones deben considerarse como alianzas temporales que pueden tener metas y objetivos específicos y limitados.

Preocupaciones criminales

Otra de las preocupaciones de los estudiosos del derecho es el derecho penal.Entre las Líneas En parte, esto puede explicarse por el hecho de que cuando las relaciones entre personas del mismo sexo aparecieron en y a través de la ley, tendieron a aparecer con mayor frecuencia a través de términos arcaicos como sodomía o indecencia grave, que son términos legales asociados con el derecho penal (se puede examinar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue en este contexto en el que las relaciones sexuales entre personas (predominantemente hombres) del mismo sexo se presentaron ante la ley. Este enfoque en el derecho penal es un factor importante que ha contribuido al predominio de la preocupación por los hombres homosexuales en los estudios jurídicos sobre el mismo sexo. Ha dado lugar a una preocupación muy específica de género por la ley como forma de prohibición social y a demandas específicas de género para la despenalización que suele entenderse en términos de liberación y libertad.

En parte, esto también refleja la ausencia generalizada de referencias a la sexualidad de las mujeres en la ley y el particular silencio relativo a las relaciones sexuales entre mujeres en la ley. Sin embargo, cada vez hay más trabajos, muchos de ellos inspirados en el feminismo, que llaman la atención sobre el hecho de que la experiencia de las mujeres en el derecho en general es diferente a la de los hombres y, en particular, que la experiencia de las lesbianas en el derecho es muy diferente a la de los hombres homosexuales. Estas diferencias podrían explicarse en términos de la diferente posición económica de las mujeres, el diferente estatus social de las mujeres, las diferentes prioridades de las mujeres y las diferentes experiencias sociales de las mujeres. A medida que surgen las historias de las relaciones sexuales entre mujeres en el derecho, queda claro que las relaciones sexuales entre mujeres del mismo sexo, en lugar de estar ausentes del campo del derecho, fueron vigiladas de diferentes maneras por medio de diferentes categorías legales en diferentes esferas del derecho, por ejemplo, por medio de las regulaciones de la familia y las relaciones patriarcales que se encuentran en el derecho privado en lugar de por medio del derecho público, en particular el derecho penal. Sería un error leer la respuesta de la ley a las relaciones genitales entre hombres como la regulación de las relaciones genitales entre mujeres. Esto sugiere que las agendas establecidas de los estudiosos pueden perpetuar los silencios en lugar de ofrecer un desafío a los mismos. Podrían ser necesarias otras agendas y otros enfoques.

En aquellos lugares en los que se ha logrado la despenalización y en los que ha surgido un fuerte movimiento feminista y de lesbianas y gays, la agenda jurídica de las lesbianas y los gays se ha diversificado. Esto refleja y produce un reconocimiento de la estrecha relación entre la sexualidad y el género y la idea de la sexualidad como una identidad y un estilo de vida. Las demandas de reforma legal ya no se limitan a centrarse en el derecho penal o en la prohibición de prácticas (homo)sexuales específicas, sino que se amplían a aspectos del derecho privado: relaciones domésticas, empleo, propiedad, vivienda y sucesión, impuestos, paternidad y niños.Entre las Líneas En el ámbito del derecho público se está abordando el ámbito más amplio de las relaciones entre el Estado y el individuo: la exclusión de lesbianas y gays del ejército, el acceso a la educación estatal (especialmente la educación sexual), la libertad de expresión, la censura y los medios de comunicación, las prisiones, el acceso a la asistencia social, los beneficios de la protección de las minorías sexuales en la Constitución del Estado.

Los derechos humanos: La nueva hegemonía

El derecho internacional, en particular el derecho internacional de los derechos humanos, se ha convertido en un lugar de intervención y crítica de creciente importancia. Esto puede explicarse de varias maneras.Entre las Líneas En parte refleja la globalización de las tradiciones políticas democráticas liberales que, con la caída del comunismo, han adquirido una importancia mundial.

Informaciones

Los derechos humanos son la nueva hegemonía.Entre las Líneas En parte refleja el crecimiento de los ordenamientos jurídicos internacionales y supranacionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que han proporcionado recursos contra el Estado.Entre las Líneas En parte refleja el impacto de estos desarrollos dentro de los Estados individuales. Por ejemplo, en el Reino Unido se está produciendo una pequeña revolución mediante la Ley de Derechos Humanos de 1998, que entró en vigor en octubre de 2000. Basada en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, pretende proporcionar un nuevo fundamento jurídico en materia de derechos humanos en la legislación nacional. Los estudios de lesbianas y gays sobre los derechos humanos son un reflejo y una importante contribución a estos avances.

Sin embargo, esta revolución de los derechos humanos no ofrece una solución instantánea o generalizada para todos los males legales de las lesbianas y los gays, como a veces se sugiere. Por ejemplo, el Parlamento del Reino Unido se negó a incluir una referencia específica a la orientación sexual en la Ley de Derechos Humanos. La experiencia de EE.UU. demuestra que el fuerte enfoque en los derechos civiles fundamentales en la Constitución de EE.UU. no ha proporcionado ninguna garantía de que los derechos de las lesbianas y los gays sean necesariamente reconocidos o protegidos. Los estudiosos del derecho de las lesbianas y los gays han cuestionado la popularidad y la utilidad de conceptos jurídicos como “privacidad”, “igualdad” y el uso de la “orientación sexual” como base para las iniciativas contra la discriminación en particular y los derechos humanos en general. Todos, de diferentes maneras, señalan el éxito limitado de la agenda de los derechos humanos. A su vez, señalan nuevos límites en el progreso del cambio en beneficio de las lesbianas y los gays.Entre las Líneas En el mejor de los casos, los derechos humanos podrían abrir nuevos escenarios para el activismo dentro y en relación con la ley.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La violencia y la política del odio

Un tema que está surgiendo rápidamente en el activismo de lesbianas y gays y en los estudios jurídicos es la violencia. Del activismo comunitario, a menudo en respuesta a actos de violencia extrema, surgen las “encuestas a las víctimas”. Éstas pretenden documentar la violencia y calcular el alcance de la misma que, de otro modo, queda oculta a la vista oficial.Entre las Líneas En EE.UU., la National Lesbian and Gay Taskforce ha desempeñado un papel fundamental en la coordinación de los datos de las encuestas locales a las víctimas.Entre las Líneas En el Reino Unido, Stonewall, un grupo de presión nacional de lesbianas y gays, elaboró la primera encuesta nacional de víctimas sobre violencia homofóbica. A esto le siguieron demandas de cambios en la práctica cotidiana de la policía y cambios institucionales.Entre las Líneas En EE.UU., se han introducido reformas legales para promover una mayor recogida de datos, la Ley de Estadísticas de Delitos de Odio de 1990. Las demandas de nuevos delitos y los cambios en la escala de castigos han sido otras iniciativas.

El recurso a la expresión “delito de odio” en este contexto es de especial interés. El “delito de odio” se está consolidando rápidamente como un nuevo término jurídico. Se utiliza para separar los “delitos ordinarios” de los delitos de odio. Esta separación está asociada a la petición de nuevos delitos y, en general, a la petición de castigos más severos.Entre las Líneas En el Reino Unido, la policía ha elaborado una definición de “delito por odio”: “Por delito por odio se entiende cualquier delito en el que los prejuicios del autor contra cualquier grupo identificable de personas son un factor que determina quién es la víctima” (ACPO, 2000, Introducción, 2). Como señala el manual de la policía, “se trata de una definición amplia e inclusiva” (ibíd., Introducción, 2). Este enfoque inclusivo debe contrastarse con gran parte de la experiencia norteamericana, en la que ha habido muchas disputas sobre las categorías de “odio” que deben incluirse en la expresión “delito de odio”.Entre las Líneas En particular, ha habido y sigue habiendo batallas para incluir la violencia homofóbica en la categoría de “odio”.

Estas luchas son interesantes por varios motivos. Señalan una nueva dimensión de la relación entre el derecho y las relaciones genitales entre personas del mismo sexo. Esta relación ya no puede pensarse en términos de la ley como un medio para prohibir y excluir determinadas sexualidades. Si bien la incorporación de la violencia homofóbica dentro de los “delitos de odio” tiene que ver con las prácticas de exclusión social, por medio de la violencia y del fracaso de la policía y la justicia penal a la hora de tomarse en serio esa violencia, también es una exigencia de las lesbianas y los gays para que la ley produzca un nuevo orden social inclusivo. La ley se ha convertido en una fuerza positiva para proteger y preservar la identidad sexual en lugar de una fuerza negativa que hay que limitar. Es especialmente importante la exigencia de que este nuevo orden jurídico y social se produzca por referencia a determinadas categorías de identidad, que se entienden como identidades de grupo y no como identidades individuales o personales. Esto anuncia un cambio en el derecho, que tradicionalmente ha evitado cualquier categoría de identidad que no sea la categoría abstracta de “personas”.

También anuncia la aparición de nuevos contextos que problematizarán y desafiarán las políticas de identidad de lesbianas y gays. Aunque este no es el lugar para desarrollar una crítica completa de los “delitos de odio” en el contexto de las lesbianas y los gays, se esbozarán brevemente algunos de los problemas. Aunque el enfoque genérico del “delito de odio” que se encuentra en la nueva guía policial del Reino Unido podría evitar el problema de separar las formas de odio y los tipos de identidad con los que se relacionan los distintos odios, debemos señalar que la “violencia doméstica” queda excluida de la definición de “delito de odio” del Reino Unido. Esto se hace eco de la experiencia de EE.UU. en la que la violencia contra las mujeres ha sido excluida de la categoría de “delito de odio”. Las razones de esta exclusión son diversas. Una de ellas es que las leyes, políticas y procedimientos que abordan la violencia contra las mujeres ya están bien establecidos.Entre las Líneas En este caso, el “delito de odio” es una iniciativa que pretende desarrollar servicios que de otro modo se negarían. Sin embargo, gran parte de la doctrina feminista sigue cuestionando cualquier suposición de que la violencia contra las mujeres se trata adecuadamente. Otros argumentos son aún más problemáticos. Uno de ellos es que el nivel de violencia contra las mujeres es tal que llamarlo “delito de odio” sería políticamente inaceptable, ya que revelaría demasiado “odio”. Otro es que el “delito de odio” se entiende como un acto de violencia motivado no por la animosidad personal, sino por la hostilidad hacia una identidad de grupo (Jacobs y Potter, 1998, cap. 5). Ambos argumentos, de diferentes maneras, son profundamente problemáticos. Sugieren que la categoría de “delito de odio” podría perpetuar y generar nuevos silencios y reinscribir, en lugar de desafiar, las divisiones personales y políticas. La sugerencia de que la violencia ejercida por alguien que tiene una relación íntima con la víctima se experimenta como menos traumática que la violencia motivada por un odio más abstracto tiene el potencial de ser profundamente reaccionaria. También tiene el potencial de crear nuevas oportunidades para culpar a la víctima. Por último, supone que es posible separar la violencia, el género y la sexualidad. El trabajo de Mason publicado en 1997 sobre la violencia contra las lesbianas problematiza claramente estos argumentos.

Un reto importante para los futuros estudiosos de las lesbianas y los gays surge cuando las lesbianas y los gays defienden el recurso a la ley, cuando la ley se toma como un recurso para proteger, preservar e institucionalizar la identidad sexual. Esta relación con el derecho es una demanda de acceso a la violencia del derecho. Es una exigencia que contrasta con gran parte de los estudios jurídicos sobre lesbianas y gays que, en muchos casos, han documentado el funcionamiento del derecho como violencia y han ofrecido críticas a la violencia del derecho contra las lesbianas y los gays. Las reflexiones de Ruthan Robson sobre la violencia como recurso lésbico en su libro sobre la teoría jurídica de las lesbianas, es un raro ejemplo de un intento de abordar esta cuestión (cf. Scalettar, 2000).

En otra parte de esta plataforma, que se centra en la violencia y el derecho en la comunidad LGTB se ofrece una visión general de la jurisprudencia reciente y de los estudios filosóficos (como Derrida, en su obra de 1992) que han llamado la atención sobre la relación entre el derecho y la violencia. La violencia del derecho se manifiesta no sólo a través de la capacidad de castigar, que en ciertas jurisdicciones puede adoptar la forma extrema de quitar la vida misma, sino en la capacidad de establecer y aplicar distinciones y de imponer significados (la violencia de la palabra).

Se llama la atención sobre varios problemas que podrían surgir al recurrir a la violencia de la ley a través de la legislación sobre delitos de odio. Señala ese contexto concreto como un momento en el que no sólo las lesbianas y los gays recurren a la violencia de la ley, sino que, en el contexto de la Ley de Estadísticas de Crímenes de Odio de EE.UU., son simultáneamente objeto de ella. Esto ocurre por medio de las calificaciones que se añadieron a la Ley en respuesta a la inclusión de la “orientación sexual” como categoría de odio reconocida. La referencia a la “orientación sexual” no debía interpretarse como una referencia positiva a la sexualidad lesbiana o gay. Robson también sugiere que experimentamos la violencia de la ley en esa ley a través de las distinciones entre las diversas identidades que se encuentran en la ley.Entre las Líneas En términos más generales, sugiere que el deseo de la violencia de la ley impondrá límites al lesbianismo mediante distinciones entre lesbianas buenas y lesbianas malas y mediante la normalización de la identidad lesbiana. De este modo, señala las contradicciones a las que probablemente se enfrenten las lesbianas (y podríamos añadir los hombres gays) al exigir el acceso a la violencia de la ley.

La literatura también quiere defender otra relación con la violencia. Quiere reivindicar la violencia como un atributo del lesbianismo. Sugiere que esta violencia sea rebautizada, mediante una metáfora diferente, el fuego, que tiene una resonancia específica de género. Explica que se trata de una violencia que, en última instancia, parece estar en contra de la violencia de la ley, y es un desafío a la ley. Como tal, se trata de una “violencia buena”, que provoca un “cambio emancipador” en contraste con la “violencia mala” de la ley que conserva y es conservadora.

Aunque algunos investigadores plantean algunas cuestiones importantes sobre la relación entre lesbianas/violencia/ley, su análisis parece dudar cuando se aborda la relación con la violencia de la ley. El hecho de renombrar la violencia como “fuego” parece en parte un intento de distanciar a las lesbianas de la violencia al mismo tiempo que pretende establecer la conexión. Asimismo, la violencia lésbica como violencia ajena a la violencia de la ley repite la separación bajo otro aspecto. La violencia lésbica como violencia buena es lo más parecido a la proximidad entre lesbiana y violencia. Sería una torpeza exigir que un trabajo académico tan pionero proporcionara, aunque fuera posible, todas las respuestas. Lo que sí hace es llamar la atención sobre una cuestión difícil que necesita ser abordada con urgencia.

Política institucional

Por último, un tema que ha impregnado este capítulo ha sido el contexto disciplinario e institucional y las luchas en y a través de las cuales las cuestiones relacionadas con las lesbianas y los gays pueden surgir dentro de los estudios jurídicos.Entre las Líneas En parte, el panorama que se ha pintado es el de muchos enfoques diferentes de esa agenda académica. El formato narrativo lineal del capítulo promueve la idea de que estos diferentes enfoques deben entenderse como sucesivos, sugiriendo un movimiento hacia una erudición última que a su vez genera una verdad última. Esto lleva implícita una idea de “progreso” y, más concretamente, una idea de progreso como conflicto en el que cada uno de los enfoques sucesivos lucha contra el statu quo por el dominio, tanto en el contexto institucional de la erudición jurídica en general como en el contexto específico de la erudición jurídica de lesbianas y gays. Es quizás en este contexto donde el debate sobre la incapacidad de la identidad para representar plenamente a un individuo y el reto de la diversidad dentro de los individuos y entre ellos tiene una importancia inmediata.

Más Información

Las inversiones en diferentes posiciones metodológicas están implicadas en la formación de la identidad en y a través de la erudición. Más que la aparición de una lógica subyacente, la realización de una verdad absoluta, quizá debamos pensar que este conjunto de trabajos evidencia una lucha continua con muchos lugares, contextos e identidades. Su diversidad no debe pensarse en términos de una lógica de lo uno o lo otro.Entre las Líneas En lugar de metodologías en conflicto, en una lucha por el dominio, el reto es pensar en términos de interconexiones y alianzas.

Datos verificados por: James
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Recursos

Véase También

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