Efectividad de la Jurisprudencia Internacional

Efectividad de la Jurisprudencia Internacional posterior a 1957

La sentencia arbitral de 20 de septiembre de 1958 (caso Flegenheimer)

Tres años después del fallo del Tribunal Internacional de Justicia recaído en el caso Nottebohm, la Comisión de Conciliación y Arbitraje italo-norteamericana tuvo que decidir acerca de la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de una reclamación hecha por el Gobierno de los Estados Unidos en favor de una persona cuya nacionalidad norteamericana era discutible y discutida. Como todas las Comisiones de tipo instituidas en virtud de los Tratados de paz de 10 de febrero de 1947, esta Comisión poseía una doble función que era ejercida en dos momentos diferentes: en el primero de estos momentos, los comisionados designados por cada uno de los Estados parte tenían encomendada una función de conciliación, que, si no era lograda, hacía pasar la diferencia a una fase arbitral, en la que entraba en escena el tercer miembro de la Comisión.

En el caso Flegenheimer concurría la circunstancia de que este tercer miembro era el justamente reputado jurista suizo Georges Sauser Hall, quien, años antes, había actuado ante el Tribunal de La Haya como abogado de Liechtenstein en la reclamación en favor de Nottebohm.

Los dos litigios, tenían en común el estar centrados en la llamada «nacionalidad» de la reclamación como supuesto de la protección diplomática, pero las circunstancias de hecho eran diferentes: mientras Nottebohm era un alemán naturalizado en Liechtenstein en decisión de notoria benevolencia dada su falta de vinculación anterior con aquel Principado, Albert Flegenheimer, hijo de un judío alemán nacionalizado en los Estados Unidos en 1873 y nuevamente naturalizado en Wurtemberg en 1894, después de varios años de residencia en territorio alemán donde habían nacido sus tres hijos que fueron comprendidos en la naturalización de su padre, al surgir la persecución a los de su raza en 1933, pensó en la posibilidad de poseer ture sanguinis la nacionalidad americana, que le fue reiteradamente rechazada, hasta que la vio reconocida por un acuerdo del Inmigration and Naturalization Service en 24 de febrero de 1942, a pesar de lo cual el Departamento de Estado le denegó el pasaporte americano en 1946, para acabar meses después concediéndoselo, así como un certificado de nacionalidad [«Commission de Conciliation italo-américaine. Decision du 20 septembre 1958 dans l’affaire Flagenheimer», Annuaire Suisse de Droit International 1961, págs. 155 y ss. Vid, también CORRIENTE: « La nacionalidad de las personas físicas ante el Derecho Internacional», Anuario de Derecho Internacional. I, 1974, págs. 244 y ss.].

La actitud de la Comisión arbitral al tratar de encontrar las consecuencias jurídicas de estos hechos difería de la del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Nottebohm: en éste, no se discutía que el interesado hubiera adquirido la nacionalidad de Liechtenstein con validez en el orden interno del Principado, sino si aquella nacionalidad, dadas las especialísimas circunstancias en que fue otorgada, producía el efecto jurídicointernacional de servir de título a una protección diplomática; en el caso Flegenheimer, el debate entre las partes estaba centrado en la cuestión de si, ante el Derecho norteamericano, la persona sobre quien el Gobierno de los Estados Unidos pretendía la protección era o no uno de sus nacionales.

No nos interesa seguir el razonamiento por el cual la Comisión arbitral dio una solución negativa que necesariamente llevaba aparejada la desestimación de la reclamación, sino el hecho de que, después de llegar a esta conclusión, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) examina si la demanda es inadmisible por otros motivos que el de la falta de nacionalidad de los Estados Unidos, ante el argumento de la parte demandada de que, aunque Flegenheimer la hubiere poseído, se encontraría falta de efectividad para producir el efecto desea- do por el Estado demandante.

La Comisión arbitral recuerda lo que constituyó la ratio decidendi en el asunto Nottebohm:

«Conferida por un Estado, ella (la nacionalidad) no le da título a la protección diplomática más que si es la tra- ducción en términos jurídicos de la conexión del individuo considerado con el Estado que ha hecho de él su nacio- nal» [Cour Internationale de Justice. Affaire Nottebohm (Deuxiéme phase). Arret 6 avril 1955, pág. 23.].

Para la Comisión arbitral:

«Es dudoso que el Tribunal Internacional de Justicia haya entendido enunciar una regla de Derecho internacional general exigiendo, en el asunto Nottebohm, que sea realizada la condición de pertenencia efectiva de una persona a un Estado para que éste pueda ejercer su derecho de protección diplomática en favor de ella». «El Tribunal mis- mo ha restringido el alcance de su sentencia, declarando que una adquisición de nacionalidad en un Estado debe ser reconocida por todos los otros Estados, con la doble reserva de que se trata no de un reconocimiento a todos los efectos, sino tan solo a los efectos de la admisibilidad (véase qué es, su concepto jurídico) de la demanda, y, por otra parte, de un reconocimiento, no por parte de todos los Estados, sino solamente de Guatemala».

A la vista de estas restricciones que la misma sentencia Nottebohm establece para la aplicación del criterio de efectividad en materia de nacionalidad, el Tribunal arbitral entiende que esta doctrina no es oponible a los Estados Unidos en el caso Flegenheimer. Y, de una manera más rotunda, la sentencia arbitral declara:

«Cuando una persona está investida de una nacionalidad que le es atribuida, bien iure sanguinis, ya iure soli, ya por una naturalización válida entrañando la pérdida cierta de la nacionalidad anterior, la teoría de la nacionalidad efectiva no puede ser aplicada sin riesgo de confusión, falta de un fundamento bastante seguro para poder prevalecer sobre una nacionalidad que se apoye en un Derecho estatal. No existe, en efecto, ningún criterio de eficacia probada para precisar la efectividad de la conexión a una organización política, y las personas que, dadas las facilidades de desplazamiento del mundo moderno, tienen, por millares, la nacionalidad jurídicamente cierta de un Estado, pero viven en otro donde se encuentra su domicilio, el centro de su vida familiar y económica, estarán ex- puestas al desconocimiento en el plano internacional, de la nacionalidad que poseen indiscutiblemente en virtud de las leyes de su Estado nacional, si esta doctrina se generalizase».

¿Hasta qué punto es exacto que la sentencia Nottebohm se haya abstenido de formular una regla general de Derecho internacional? Caso de haberla formulado, ¿ha podido ser afectada esta regla por el valor absoluto que la sentencia Flegenheimer parece atribuir a la nacionalidad oficial? Es difícil contestar a estas preguntas, ya que la respuesta requeriría previamente ponerse de acuerdo acerca de los requisitos para la creación y para la modificación de las reglas internacionales de origen jurisprudencial.

Lo que es indudable es que la postura doctrinal adversa a la tesis de la nacionalidad efectiva, al menos tal como fue formulada en la sentencia Nottebohm, se ha robustecido un tanto con la sentencia arbitral de 1958. Ambas posturas antagónicas iban a tener una nueva ocasión de enfrentarse con motivo de la discu- sión por el Institut de Droit International de una ponencia del profesor norteamericano Herbert Briggs en 1965 sobre la protec- ción diplomática de los individuos.

Aparece por primera vez en los trabajos del Instituto acerca de este tema una referencia al papel desempeñado por la efectividad en la atribución de la nacionalidad en el proyecto de Resolución que la Comisión correspondiente presentó al pleno del Instituto en su reunión celebrada en Varsovia en 1965, cuyo artículo 4.°, número 4 decía:

«Una reclamación internacional en favor de un individuo puede ser declarada inadmisible cuando, habida cuenta de las circunstancias propias de la causa, aparece que la naturalización ha sido concedida a este individuo en ausencia de todo lazo de conexión» [Annuaire de l’Institut de Droit International. Session de Varsovie. T. II. Bale, 1965].

Al presentar este texto, el señor Briggs se hizo eco de la división existente en la Comisión acerca del mismo, puesto que mientras algunos de sus miembros lo consideraban como de lege ferenda, otros, como el profesor Paul de Visscher creían que ex- presa una regla jurídica bien establecida [Annuaire de l’Institut de Droit International. Session de Varsovie. T. II. Bale, 1965].

En la reunión plenaria, el profesor Paul de Visscher expuso con toda claridad el sentido de la discusión mantenida en el se- no de la Comisión: varios de sus miembros habían estimado necesario recoger en la Resolución que se preparaba la doctrina contenida en la sentencia Nottebohm, que, habida cuenta de que el Tribunal Internacional de Justicia aplica el Derecho internacional, había que estimar incorporada en él. Sostenía el profesor belga que en materia de protección diplomática ha habido en los años inmediatamente anteriores una tendencia de esta modalidad para introducir más honestidad, frente a graves abusos. El texto propuesto es fruto de un compromiso, en cuanto dice que una reclamación puede ser declarada inadmisible y que serán tenidas en cuenta las circunstancias de cada caso, lo que hace recaer la carga de la prueba en el Estado que niega la efectividad efectividad [Annuaire de l’Institut de Droit International. Session de Varsovie. T. II. Bale, 1965].

Entre las opiniones expresadas es de singular interés la del profesor Guggenheim, que en el caso Nottebohm había sido juez ad hoc designado por Liechtenstein y discrepante del fallo: recordó que aquel caso hubo un punto que recogió la unanimidad: la existencia de un lazo entre el individuo y el Estado del que es nacional, lazo sobre el que puede pronunciarse el juez internacional; no corresponde al Instituto fijar criterios para la comprobación de este lazo, por lo que la solución debe estar en función de las circunstancias de cada caso mejor que hacer, co- mo proponía el señor Binschedler, una reserva del supuesto de abuso de derecho [Annuaire de l’Institut de Droit International. Session de Varsovie. T. II. Bale, 1965]. El texto final de la Resolución fue aprobado por treinta y un votos a favor, ninguno en contra y siete abstenciones, con la siguiente redacción:

«Una reclamación internacional presentada por un Estado en razón de un daño sufrido por un individuo puede ser rechazada por el Estado requerido o declarada inadmisible cuando, habida cuenta de las circunstancias propias de la causa, aparece que la naturalización ha sido concedida a este individuo en ausencia de todo lazo de conexión»

Como se ve, ni la sentencia Flegenheimer ni la Resolución del Instituto de Varsovia contradicen esencialmente la doctrina que el Tribunal Internacional de Justicia estableció en el caso Nottebohm. Las diferencias con respecto a ella constituyen esencialmente matizaciones tendentes a recomendar a los Tribunales internacionales cierta dosis de prudencia en su aplicación.

Desconocimiento del requisito de efectividad en la nacionalidad de los buques en el Dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 8 de junio de 1960

A la luz de la doctrina desarrollada por las sentencias de las Pesquerías noruegas y Nottebohm, el requisito de efectividad por ellas proclamado era fácilmente extensible a otras situaciones creadas por la voluntad unilateral de un Estado, como acontece con el otorgamiento de su nacionalidad a un buque mercante.

Si es, por una parte, facultad soberana de cada Estado la de adoptar el criterio que estime conveniente para condicionar la inscripción en sus Registros marítimos de aquellos navíos cuyos propietarios la pretendan, la naturaleza de acto unilateral del que satisface esta pretensión autoriza a pensar que, al menos en el supuesto de que de la nacionalidad del buque puedan derivar efectos jurídicos internacionales, la producción de estos efectos quede condicionada a que la nacionalidad que la nave ostenta responda a una realidad.

El problema no era nuevo cuando se tuvo que ocupar de él la primera Conferencia de Derecho del Mar reunida en Ginebra en 1958. Ya el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de Venecia de 1876 había señalado las condiciones que debía reunir un navío para ser matriculado en un determinado Estado: 1.° Que más de la mitad del navío fuese propiedad de personas físicas o jurídicas de la nacionalidad del país del pabellón; y 2.” Que el armador, individuo o sociedad, estuviera domiciliado en el Estado del pabellón.

Indicaciones

En cambio, no se tomaba en cuenta la nacionalidad del capitán ni de los miembros de la tripulación ni el lugar de construcción del buque.Entre las Líneas En los trabajos preparatorios para la Conferencia de Ginebra, el ponente general, profesor Francois, proponía dos condiciones: la primera, que constituía una síntesis de las fijadas en su día por el Instituto, era que el barco fuese, al menos en su mitad, propiedad de nacionales, de personas establecidas en el territorio del Estado del pabellón o de una sociedad domiciliada en el territorio de este Estado; a lo que, como segunda condición, se añadía la de que el capitán tuviese la nacionalidad del Estado del pabellón.

Reciente, en vísperas de la celebración de la primera Conferencia sobre el Derecho del Mar, la decisión del caso Nottebohm por el Tribunal Internacional de Justicia, no es de extrañar que la doctrina de la efectividad del vínculo nacional se mantuviese en cuanto condición, al menos, para la oponibilidad a terceros Estados de la nacionalidad de los buques. Tan excelente observador de las realidades internacionales como el profesor Schwarzenberger escribía en aquellos años:

«In accordance with the underlying the principle of sovereignity, it is for the state to decide for its on the conditions on which it is prepared to grant its nationality to ships. In view of the finding of the world Court in the Not- tebohm case (1955), however, the rules governing recogni- tion may also have be to taken into consideration in cases «a genuine connection* between a professed flag states claims to be entitled to international protection of the ship and her owners» [SCHWARZENBERGER: International Law. Vol. I. London, 1957, pág. 341].

Aunque no faltasen tanto en los trabajos de la Comisión de Derecho internacional como en la misma Conferencia algunos criterios adversos al trasplante de la doctrina de la efectividad de la nacionalidad de los individuos a la de los buques, habida cuenta de la diferencia del atributo de nacionalidad aplicado a unos y a otros, la mayoría de las delegaciones en la Conferencia se mostró partidaria de condicionar el derecho de cada Estado a fijar los requisitos para la nacionalidad de sus buques a ciertos requisitos de efectividad. La fórmula aprobada pasó al artículo 5.° del Convenio sobre el Alta Mar, con la siguiente redacción:

«1. Cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, así como para que puedan ser inscritos en su territorio en un registro y tengan el derecho de enarbolar su bandera. Los buques poseen la nacionalidad del Estado cuya bandera están autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque; en particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón en los aspectos administrativo, técnico y social».

Con esta regulación es atacada de frente una práctica conocida ya desde largo tiempo, pero que se ha hecho más frecuente e intensa a partir del final de la segunda guerra mundial: la de los pabellones de complacencia, nombre con el que designa el abanderamiento de buques mercantes en Estados no vinculados por una conexión efectiva con el mismo navio o con su empresa explotadora. Por una parte son protagonistas de este fenómeno grandes empresas navieras que matriculan sus buques en países de escasa presión tributaria y poco avanzados en materia de protección al trabajo y a la seguridad social. De otro lado, la expresión, muy generalizada en los medios marítimos, de «flotas Panlibhonco» señala inequívocamente a los cuatro Estados que, sorprendentemente, tenían matriculadas en sus respectivos Registros marítimos las más altas cifras de buques mercantes y de tonelaje: Panamá, Liberia, Honduras y Costa Rica, si bien el último suprimió, a raíz de la Conferencia de Ginebra, a partir del 31 de diciembre de 1958, las licencias otorgadas a buques extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) para enarbolar el pabellón costarriqueño [Roux: Les pabillons de complaisance. París, 1961, pág. 8].

La interpretación del artículo 5.° del Convenio sobre Alta Mar constituye un semillero de problemas. Aparte la situación de los Estados que no lleguen a estar vinculados por el Convenio, es muy difícil determinar hasta qué punto los sujetos a él han limitado su facultad soberana de fijar los criterios para permitir en sus Registros la matriculación de buques: ¿Cómo se concreta la «relación auténtica» ente el Estado y la nave? ¿Con qué módulo puede medirse el ejercicio de la autoridad del Estado en los aspectos administrativo, técnico y social? Estas interrogantes y otras nada fáciles de responder reconducen la efectividad del vínculo nacional para los buques a la zona de contacto y posible fricción entre el Derecho interno y el internacional, en la que la consecuencia más clara de una de estas fricciones sería la inoponibilidad a otros Estados de una nacionalidad otorgada a un bu- que en infracción del artículo 5.° del Convenio, solución clara- mente paralela a la sentencia Nottebhom.

El problema así planteado se iba a colocar en un primer plano en la escena internacional con motivo de una consulta elevada al Tribunal Internacional de Justicia por la Asamblea de la Organización Intergubernamental Consultiva de la Navegación Marítima por acuerdo de 19 de enero de 1959. La citada Asamblea hizo su consulta ante el resultado de la votación habida en ella para designar el Comité de Seguridad Marítima de la Organización, para el que no habían sido elegidos Panamá ni Liberia, lo que era susceptible de constituir una violación del artículo 28 a) del Convenio regulador de la Organización que dice:

«El Comité de la Seguridad Marítima se compone de catorce miembros elegidos por la Asamblea entre los gobiernos de los países miembros que tienen un interés importante en las cuestiones de seguridad marítima. Ocho, al menos, de estos países deben ser aquéllos que posean las flotas mercantes más importantes; la elección de los otros debe asegurar una representación adecuada, de una parte, a los gobiernos de otros países que tienen un interés importante en las cuestiones de seguridad marítima, tales como los países cuyos habitantes entran en gran número en la composición de las tripulaciones o que están interesados en el transporte de un gran número de pasajeros de cabina y de puente, y, de otra parte, a las principales regiones geográficas».

El dictamen, emitido por el Tribunal el 8 de junio de 1960, llegó a la conclusión de:

«Que el Comité de la Seguridad marítima de la Organi- zación intergubernamental consultiva de la Navegación marítima, elegido el 15 de enero de 1959, no ha sido elegido conforme al Convenio por el que fue creada la Organización» [Cour Internationale de Justice. Composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organization intergouvernamentale consultative de la Navigation maritime. Avis consultatif du 8 juin 1960, pág. 25].

El dictamen comienza con la narración de cómo tuvo lugar la votación: los delegados de los Estados miembros en la Asamblea tenían en su poder un documento de trabajo presentado por el Secretario General de la Organización, en la que se reproducía del «Lloyd’s Register of Shippings Statical Tables 1953», una lista de tonelajes por países, en la que Liberia ocupaba el tercer puesto y Panamá el octavo, no obstante lo cual ninguno de ambos Estados fue elegido, tras una discusión en las que varias delegaciones, entre ellas la inglesa, sostuvieron que el mayor tonelaje matriculado en los Registros y el mayor interés en la navegación no eran en todo caso coincidentes, por lo que la Asamblea había de gozar de un poder discrecional para elegir los Estados, que, a su juicio, tuviesen mayor interés en la navegación.

El Tribunal centra su tarea en este aspecto de la discrecionalidad. Establece que el mayor interés de la navegación es una condición común a las dos clases de miembros del Comité, puesto que se halla implícita en los ocho Estados poseedores de mayor tonelaje matriculado en sus Registros, condición cuya aplicación no es discrecional en cuanto define la naturaleza del interés exigido para formar parte del Comité, por lo que:

«Cualesquiera que fuesen los países que poseen las flotas mercantes más importantes, estos países deben ser ne- cesariamente llamados al Comité: el interés importante de cada uno de ellos en las cuestiones de seguridad marítima está admitido como «allant de soi», lo que es decir inherente al hecho de que sean los ocho países poseedores de las flotas de comercio más importantes» [Cour Internationale de Justice. Composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organization intergouvernamentale consultative de la Navigation maritime. Avis consultatif du 8 juin 1960].

El Tribunal recoge, pero no puede compartir, la opinión sostenida en la Asamblea por las delegaciones holandesa e inglesa de que, careciendo de sentido preciso o técnico claro la posesión de las flotas mercantes más importantes, su apreciación es discrecional dentro de la toma en consideración de todas las circunstancias de la realidad. El Tribunal cree lo contrario, puesto que aquella discrecionalidad vaciaría de sentido los términos imperativos con que el artículo 28 a) se refiere a los ocho países que posean las flotas mercantes más importantes, por lo que:

«Es evidente que, para determinar los países que poseen las flotas mercantes más importantes, hay que referirse a algún patrón de medida. La razón de ello es que, cuando el artículo 28 a), menciona «los países que poseen las flotas mercantes más importantes», no se puede tratar más que de su importancia en relación a los otros países poseedores de tonelaje. No existe otro método práctico para medir la importancia de la flota mercante de cada país» [Cour Internationale de Justice. Composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organization intergouvernamentale consultative de la Navigation maritime. Avis consultatif du 8 juin 1960].

El examen de la práctica internacional hace descartar al Tribunal el criterio que midiese la importancia del tonelaje por el de los barcos que sean propiedad de cada Estado o juntamente del Estado y de sus respectivos nacionales, por lo que llega a la conclusión de que el artículo 28 a), se refiere única- mente al tonelaje matriculado, razonamiento que le lleva a concluir que el Comité de la Seguridad Marítima no está debida- mente constituido, al no figurar en él Liberia y Panamá.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Como se ve, el dictamen ha hecho caso omiso de la influencia que la efectividad tuviera en la cuestión objeto de consulta para atenerse a una interpretación estrictamente literal del texto aplicable.

Emitido el dictamen por nueve votos contra cinco, tan solo dos de los jueces votantes en contra razonaron su disidencia. Uno de ellos, el Presidente Klaestad, para adoptar una postura tan literalista como la de sus colegas, en la que centraba su atención en el término «elegidos por la Asamblea», elección que, excluyendo una designación automática, abría paso a la discrecionalidad en los electores, sin referirse para nada a la posible falta de efectividad en el vínculo con Liberia y Panamá de los buques inscritos en sus respectivos Registros”.

El otro disidente, el juez Moreno Quintana, después de señalar también la incompatibilidad, a su juicio, existente entre la elección y una designación automática, alude a la efectividad en los siguientes términos:

«Una cosa es el registro de navíos hecho por una autoridad administrativa, y la posesión de una marina mercan- te es otra. Esta traduce una realidad económica internacional que solo un lazo sustancial de conexión del propietario de la nave al pabellón que ella puede establecer de una manera satisfactoria» [Cour Internationale de Justice. Composition du Comité de la Sécurité maritime de l’Organization intergouvernamentale consultative de la Navigation maritime. Avis consultatif du 8 juin 1960].

Cualquiera que sea la corrección jurídica de la argumentación del Tribunal, la postura de acercamiento a la realidad que había supuesto el valor decisivo que la carencia de efectividad había tenido en el caso Nottebohm aparece abandonada en el dictamen de 1960, sin que en él se encuentre ninguna explicación para la diferencia de trato entre dos supuestos de indudable paralelismo.

Los comentarios al dictamen han ofrecido diferentes explicaciones a lo que, al menos a primera vista, aparece como una clara antinomia. No tiene esta diferente consideración de la efectividad en un caso y en otro por qué derivar de que la reclamación por los daños causados a Nottebohm fue objeto de una sentencia y la cuestión sobre la composición del Comité de Seguridad marítima de un dictamen, puesto que la asimilación del del valor jurisprudencial de sentencias y dictámenes es uno de los rasgos más característicos de la tendencia seguida tanto por el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional como del actual Tribunal Internacional de Justicia. Es posible, en cambio, que haya sido operante para aquella discriminación acerca del valor de la efectividad del vínculo nacional, el diferente significado de este vínculo cuando constituye atributo de las personas que cuando se aplica a los buques.

Los párrafos arriba reproducidos del dictamen de 1960 revelan que si, por un lado, se ha omitido hacer toda alusión tanto al criterio de efectividad como a la sentencia Nottebohm, el deseo de la mayoría del Tribunal ha sido expresado como la necesidad de reducir su labor a un terreno estrictamente jurídico, hecho caso omiso de las cuestiones políticas que se ocultaban bajo los términos de la consulta hecha al Tribunal (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Rosenne, que se pronuncia claramente en favor del criterio del Tribunal, subraya el hecho de que la consulta versaba sobre la interpretación de un artículo del texto constitutivo de una Organización internacional, por lo que su alcance trasciende de la solución del problema que inmediatamente estaba en juego, para significar un paso en el proceso de fiscalización jurisdiccional de las decisiones de las Organizaciónes internacionales. Evidente esta consideración, no lo es menos que igualmente hubiera quedado afirmada la posibilidad de aquella fiscalización si el Tribunal hubiera dado una respuesta afirmativa a la consulta que al contestar a ella negativamente, es decir, si la decisión hubiere sido la de considerar bien constituido el Comité de Seguridad marítima por entender que el principio de efectividad exigía dar por bien excluidos de aquel Comité a Liberia y Panamá cuyas ingentes flotas mercantes estaban integradas por buques dotados de pabellones de complacencia.

El profesor Charles de Visscher estima que el Tribunal ha descartado «no de manera absoluta, sino para las necesidades del caso la noción del lazo sustancial» [Les effectivités du droit international public. Paris, 1967, pág. 143]. «Es —añade el maestro belga— que se trata aquí de un orden de intereses completamente diferente del que, en el reconocimiento internacional de una naturalización, había dictado la actitud del Tribunal en la sentencia Nottebohm. Basta recordar toda la distancia que separa la conexión del hombre a una patria que las consideraciones puramente prácticas de certidumbre y de seguridad que deciden ampliamente de la condición jurídica de los medios de transporte» [añade el autor, para fortalecer esta afirmación y como término de comparación, la ausencia de la exigencia de efectividad en la matriculación de aviones].

De todas maneras, se puede pensar que la certidumbre jurídica no se satisface plenamente con que respondan a ella una o varias decisiones aisladas de casos concretos, sino que exige también, si no una unidad de criterio, sí, al menos, la posibilidad de que, una vez determinado por vía inductiva uno de estos criterios, sea susceptible de ser aplicado a casos nuevos, punto de vista desde el que no es satisfactoria la falta de armonía entre el dictamen que venimos estudiando y la sentencia Nottebohm.

Fuente: Adolfo Miaja de la Muela, Nuevas realidades y teorías sobre la efectividad en Derecho Internacional, Anuario Español de Derecho Internacional, Vol 3 (1976)

El principio de efectividad y la pretendida protección a los accionistas en el asunto «Barcelona Traction»

La coincidencia cronológica entre los años en que la efectividad se convirtió en uno de los principales centros de interés para la doctrina internacionalista con los de la larga tramitación de la reclamación del Gobierno de Bélgica contra el de España por la declaración en quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la sociedad canadiense Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ante el Tribunal Internacional de Justicia, motivó que en el sector doctrinal que miró con simpatía la tesis del Estado demandante se utilizase el criterio de efectividad como base para la defensa de los intereses de los accionistas belgas afectados por la quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la sociedad canadiense. Para más información sobre el principio de efectividad y la pretendida protección a los accionistas en el asunto «Barcelona Traction», véase aquí.

Autor: Cambó

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