Principio de Efectividad
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Elementos del Principio de Efectividad Constitucional
Descripción y definición de Principio de Efectividad Constitucional aparecidas en el diccionario de derecho procesal constitucional y convencional (2014), escrito por Hernán Alejandro Olano García y publicado por el Poder Judicial de la Federación (mexicana) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM): Esta regla es desarrollada, entre otros, por Marco Gerardo Monroy Cabra (La interpretación constitucional, 2002), para quien supuestas varias interpretaciones posibles de una norma subconstitucional, se optará por la que en mayor medida favorezca la eficacia de la norma constitucional. Y aun especialmente en el caso de las normas dogmáticas, es decir de las reguladoras de derechos y libertades (interpretación “pro libertate”), equivalente al “preferrend freedoms” estadounidense.
De acuerdo con este principio propuesto, la interpretación de la carta siempre habrá de enfocarse a buscar la eficacia y/o la efectividad y prevalencia de la norma constitucional (“preferrend freedoms”) y, en este caso, la interpretación ha de elegir la alternativa interpretativa en la cual la norma superior pueda producir efecto.
El principio de efectividad y la pretendida protección a los accionistas en el asunto «Barcelona Traction»
La coincidencia cronológica entre los años en que la efectividad se convirtió en uno de los principales centros de interés para la doctrina internacionalista con los de la larga tramitación de la reclamación del Gobierno de Bélgica contra el de España por la declaración en quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la sociedad canadiense Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, ante el Tribunal Internacional de Justicia, motivó que en el sector doctrinal que miró con simpatía la tesis del Estado demandante se utilizase el criterio de efectividad como base para la defensa de los intereses de los accionistas belgas afectados por la quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la sociedad canadiense.
No hay necesidad de tratar extensamente de este caso, bien conocido en los medios jurídicos españoles y al que ha dedicado bastantes páginas el autor de éstas [Miaja de Muela, la Aportación de la sentencia del Tribunal de La Haya en el caso Barcelona Traction a la jurisprudencia internacional. Valladolid, 1970; « La cuestión del «ius standi» del Gobierno belga en la sentencia de 5 de febrero de 1970», Revista Española de Derecho Internacional, 1970, págs. 306 y ss.]24. Baste recordar que, basada la protección diplomática de individuos y sociedades en la nacionalidad, y condicionada, en el caso Nottebohm, la de aquéllos a su efectividad para otorgar título de protección al Estado que la confiere, era explicable la extensión del mismo criterio a las sociedades.
Para ello, resultaba aprovechable la tendencia, procedente del Derecho interno, consistente en traspasar la realidad formal constituida por la existencia y personalidad jurídica de una sociedad para poner en primer plano los intereses y realidades que se ocultan bajo aquella apariencia formal. Este «levantamiento del velo social» admite una aplicación máxima, consistente en hacer caso omiso de la nacionalidad «oficial» o «formal» de una sociedad para adoptar otro criterio que se estime más conforme con la realidad (nacionalidad de los capitales o de los dirigentes de la sociedad como sustitutivo de un vínculo de nacionalidad que no responde a aquella realidad).
En otra versión más moderada de la efectividad, los lazos reales señalados se pueden tomar en consideración, no como sustitutivos de la nacionalidad oficial o formal, sino como complementarios de ella, como condición adicional exigible para que aquella nacionalidad haya de servir de título para una protección diplomática.
Es fácil observar que ambas modalidades de la toma en cuenta a este efecto de las circunstancias reales de una sociedad responden respectivamente a las dos maneras posibles de concebir la efectividad de una situación en Derecho internacional: como condición suficiente para la producción de efectos jurídicos, o como condición necesaria, entre otras, es decir, no suficiente para que aquellos efectos sean generados.
Este planteamiento era el aplicable a una primera fase del litigio durante la cual el Gobierno de Bélgica pretendía proteger diplomáticamente a Barcelona Traction, de nacionalidad canadiense.Si, Pero: Pero el planteamiento tenía que ser otro cuando el Estado demandante abandonó esta pretensión, para limitarse a otra, también susceptible de basarse en la efectividad: la protección de los accionistas belgas, en especial la sociedad Sidro por su participación en el capital de la sociedad canadiense quebrada. Es de observar que, caso de haber sido aceptado por el Tribunal Internacional de Justicia este título, también nos encontraríamos ante otro caso de «levantamiento del velo social» en aplicación, acertada o errónea, del principio de efectividad.
La sentencia de 5 de febrero de 1970 no encuentra en el Derecho internacional en vigor ninguna regla claramente establecida sobre este punto: después de aludir a que, respecto al lazo entre una sociedad y un Estado a los fines de la protección diplomática, el Derecho internacional se funda, aunque en medida limitada, en una analogía con las reglas que rigen la nacionalidad de los individuos, añade que la práctica de algunos Estados ha exigido para la protección diplomática de las sociedades que ostentan su nacionalidad lazos más estrechos y diferentes como que el domicilio, la dirección o el centro de control de la sociedad se encuentren en su territorio o que la mayoría o una parte sustancial de las acciones pertenezcan a sus nacionales, por lo que
«Es en estos casos solamente, se ha dicho, cuando existe entre la sociedad y el Estado en cuestión un lazo de conexión efectiva como el que es conocido en otros ámbitos del Derecho internacional.
Aviso
No obstante, en el plano de la protección diplomática de las personas morales, ningún criterio absoluto ha sido aceptado de una manera general. Los criterios que se han retenido tienen un carácter relativo y se ha puesto a veces en balanza los lazos de una sociedad con un Estado y sus lazos con otro. A este respecto, se ha hecho referencia al asunto Nottebohm, al que las partes han mencionado frecuentemente en el procedimiento.
Aviso
No obstante, dados los aspectos de hecho y de Derecho que presentan la protección en este caso, el Tribunal estima que no puede haber analogía con las cuestiones planteadas a la decisión tomada en este asunto» [Cour Internationale de Justice. Affaire de la Barcelona Traction Light and Power Company, Limited. Arret du 5 févríer 1970, pág. 43].
Referidas estas consideraciones a la protección de las sociedades, en el aspecto de la diferencia relativo a la protección de los accionistas, su legitimidad había de basarse en el «levanta- miento del velo social». El Tribunal abordó esta cuestión en términos muy generales, para recordar que tal recurso ha sido utilizado en Derecho interno, por ejemplo, para evitar abusos de los privilegios de la persona jurídica, como en casos de fraudes o actividades culpables, para proteger a terceros como el acreedor o el comprador o para asegurar el respeto de obligaciones legales o de obligaciones.Entre las Líneas En consecuencia, el «levantamiento del velo» es lo más frecuentemente utilizado desde el exterior, en el interés de los que tratan con la sociedad, pero también puede ser puesto en obra desde el interior, en interés especialmente de los accionistas, pero solo en circunstancias excepcionales [Cour Internationale de Justice].
La sentencia admite que el «levantamiento del velo», procedimiento excepcional en Derecho interno, desempeñe un papel análogo en Derecho internacional, siempre que haya circunstancias especiales que lo justifiquen.Entre las Líneas En dos casos se ha ido más allá de la personalidad jurídica de la sociedad: en el trato de los bienes enemigos en los Tratados de paz y otros instrumentos internacionales durante y después de las dos guerras mundiales y en el trato de bienes extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) a consecuencia de las nacionalizaciones operadas en los últimos años. Pero, según el Tribunal, en ambos supuestos se trata de situaciones extraordinarias o anormales, por lo que ni de ellos ni de otros precedentes citados por las partes se puede inferir una regla general [Cour Internationale de Justice].
Aparece así claramente, aunque alguna vez se haya sostenido lo contrario, que el fallo (la sentencia o la decisión judicial) del caso Barcelona Traction no ha afirmado la necesidad de una conexión efectiva para la protección diplomática de las sociedades o la de sus accionistas. Diez de Velasco recuerda que el contraste entre la sentencia que se dictaba y la recaída años antes en el caso Nottebohm fue analizado desde diferentes puntos de vista en las opiniones individuales formula- das por varios jueces, pero que, en la medida que se estimaba que una genuine conection era necesaria para que una sociedad llevase la nacionalidad de un Estado, el Tribunal estimó suficientes el lugar de constitución, el Derecho que la rige, que en aquel Estado tenga su domicilio, su contabilidad y su Registro de accionistas, que en él se encuentre su Consejo de Administración y que la sociedad figure en la documentación fiscal del mismo Estado, sin tener en cuenta la nacionalidad de los accionistas o administradores.
Es posible que en otro aspecto fundamental de la sentencia Barcelona Traction la efectividad no haya dejado de desempeñar cierto papel: en el método seguido por el tribunal para delimitar dentro de la sociedad anónima las esferas respectivas de derechos y obligaciones correspondientes a la sociedad y a sus accionistas, consistente en ir a buscar la solución allí donde existe la sociedad anónima, es decir, en los Derechos internos. Un texto de la sentencia aclara perfectamente cuál ha sido la técnica que ha sido utilizada en este punto fundamental:
«En este ámbito, el Derecho internacional está llamado a reconocer instituciones de Derecho interno que represen- tan un papel importante y que están muy extendidas en el campo internacional. No resulta de ello necesariamente una analogía entre sus propias instituciones y las del Derecho interno y tampoco conduce a hacer depender las reglas de Derecho internacional de categorías de Derecho interno. Esto quiere decir simplemente que el Derecho internacional ha debido reconocer en la sociedad anónima una institución creada por los Estados en un terreno que depende esencialmente de su competencia nacional. Este reconocimiento necesita que el Derecho internacional se refiera a las reglas pertinentes de Derecho interno cada vez que se plantean cuestiones jurídicas relativas a los derechos de los Estados que concurren al trato de las sociedades y de los accionistas, a propósito de los cuales el Derecho internacional no ha fijado sus propias reglas» [Cour Internationale de Justice].
Nos llevaría muy lejos el análisis del texto acabado de reproducir, en cuanto supone un nuevo ángulo visual para la contemplación de las relaciones entre el Derecho internacional con los ordenamientos internos. Interesa, en cambio, observar que, como ha dicho Ruiloba Santana: «La carencia, prima facie, de una norma de producción jurídica que fundamente la recepción de instituciones de Derecho interno podía suplirse con el recurso al principio de efectividad. Como explicación teórica de la sentencia estaría, además, especialmente justificado por el énfasis con que se subraya la necesidad de reconocer una situación plasmada en los Derechos internos y que constituye una realidad a que ha aboca- do la evolución de los fenómenos económicos a escala nacional e internacional» [RUILOBA SANTANA, E.: «Virtualidad del Derecho interno en el caso de la ‘Barcelona Traction’ y repercusiones de la sentencia de 5 de febero de 1970 sobre la teoría de las relaciones entre los órdenes jurídicos interno e internacional», Revista Española de Derecho Internacional, 1970, pág. 504].
30.Cour Internationale de Justice. Arret cit, págs. 33 y 34.
Fuente: Adolfo Miaja de la Muela, Nuevas realidades y teorías sobre la efectividad en Derecho Internacional, Anuario Español de Derecho Internacional, Vol 3 (1976)