Enfoques en las Negociaciones Contractuales

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Nuevo Enfoque en las Negociaciones Contractuales

Cuando Dell seleccionó originalmente a FedEx, en 2005, para que se encargara de todos los aspectos de su proceso de devolución y reparación de hardware, las empresas redactaron un contrato de proveedor tradicional. El documento de más de 100 páginas estaba lleno de declaraciones de “el proveedor debe” que detallaban las obligaciones de FedEx y esbozaban docenas de métricas de cómo Dell mediría el éxito. Durante casi una década, FedEx cumplió con todas sus obligaciones contractuales, pero ninguna de las partes estaba satisfecha con la relación. Dell sintió que FedEx no era proactiva en impulsar la mejora continua y las soluciones innovadoras; FedEx estaba frustrada por los requisitos onerosos que desperdiciaban recursos y la obligaban a operar dentro de una declaración de trabajo restrictiva. Los intentos de Dell de reducir los costos, incluyendo la licitación del trabajo tres veces durante los ocho años de relación, afectaron las ganancias de FedEx.

Para el octavo año, las partes estaban en el punto de ruptura. Cada uno carecía de confianza en el otro, pero ninguno de los dos podía permitirse el lujo de poner fin a la relación. El costo de Dell de cambiar a otra compañía sería alto, y FedEx tendría problemas para reemplazar los ingresos y las ganancias que generaba el contrato. Era un escenario de pérdida.

Desafortunadamente, esta historia no es única. Las empresas entienden que sus proveedores son socios críticos en la reducción de costes, el aumento de la calidad y el impulso de la innovación, y los líderes hablan rutinariamente de la necesidad de establecer relaciones estratégicas con objetivos y riesgos compartidos. Pero cuando se inician las negociaciones de un contrato, no adoptan una mentalidad de confrontación ni un enfoque de contratación transaccional. Ellos agonizan sobre cada escenario concebible y luego tratan de ponerlo todo en blanco y negro. Una variedad de cláusulas contractuales -como la “rescisión por conveniencia”, que otorga a una de las partes total libertad para rescindir el contrato después de un período específico- se utilizan para tratar de obtener la ventaja. Sin embargo, estas tácticas no sólo confieren una falsa sensación de seguridad (porque los costos de cambio de empresa son demasiado altos para invocar las cláusulas), sino que también fomentan comportamientos negativos que socavan la relación y el propio contrato.

Argumentamos que el remedio es adoptar un tipo de arreglo totalmente diferente: un contrato formal de relación que especifique objetivos mutuos y establezca estructuras de gobierno para mantener alineadas las expectativas e intereses de las partes a largo plazo. Diseñado desde el principio para fomentar la confianza y la colaboración, este contrato legalmente exigible es especialmente útil para relaciones altamente complejas en las que es imposible predecir cada escenario hipotético. Estos incluyen complicados acuerdos de subcontratación y compra, alianzas estratégicas, joint ventures, franquicias, asociaciones público-privadas, grandes proyectos de construcción y acuerdos de negociación colectiva. Un número creciente de grandes organizaciones -como el gobierno canadiense, Dell, Intel, AstraZeneca y la empresa sueca de telecomunicaciones Telia- están utilizando con éxito este enfoque.

Aquí se examina los fundamentos teóricos de los contratos relacionales formales y presentamos una metodología de cinco pasos para negociarlos.

Retenciones, contratos incompletos y sombreados

Las empresas han utilizado tradicionalmente los contratos como protección contra la posibilidad de que una de las partes abuse de su poder para obtener beneficios a expensas de la otra, por ejemplo, aumentando o bajando unilateralmente los precios, cambiando las fechas de entrega o exigiendo condiciones de empleo más onerosas. Los economistas llaman a esto el problema del bloqueo: el temor de que una parte sea retenida por la otra. El hecho de que prácticamente todos los contratos contengan lagunas, omisiones y ambigüedades -a pesar de los esfuerzos de las compañías por anticiparse a cada escenario- sólo exacerba el comportamiento de los retrasos.

Los líderes emplean una serie de tácticas para tratar de asegurarse de que un socio poderoso no se aprovecha de ellos. Estos incluyen la contratación con múltiples proveedores, la imposición de precios fijos a los proveedores, el uso de cláusulas de rescisión por conveniencia o la obligación de los proveedores de cubrir las actividades que puedan surgir después de la fase inicial de contratación. Algunas empresas llegan incluso a instalar una “organización en la sombra” para microgestionar al proveedor.

Las primeras investigaciones predijeron que en respuesta a los problemas combinados de retrasos y contratos incompletos, es muy probable que las empresas hagan inversiones distorsionadas que producen resultados deficientes. El uso de múltiples proveedores en lugar de uno solo, por ejemplo, aumenta los costos, al igual que la operación de una organización en la sombra. Las cláusulas de terminación por conveniencia crean incentivos perversos para que los proveedores no inviertan en relaciones con los compradores. Una rescisión de 60 días por conveniencia se traduce en un contrato de 60 días. Estaría en contra de la responsabilidad fiduciaria hacia los accionistas de muchsa empresas (proveedoras) invertir en cualquier programa para un cliente con una cláusula de terminación de 60 días que requiera más de dos meses para generar un retorno. Las implicaciones para la innovación son obvias. Como un proveedor señaló: “Los compradores están locos si esperan que invirtamos en innovación si hacen los cálculos”.

En 2008, Oliver, junto con el teórico económico John Moore, revisó su trabajo sobre los contratos. Se dieron cuenta de que un problema igualmente importante es el “sombreado”, un comportamiento de represalia en el que una de las partes deja de cooperar, deja de ser proactiva o hace contramedidas. El sombreado ocurre cuando una de las partes no está obteniendo el resultado que esperaba del acuerdo y siente que la otra parte tiene la culpa o no ha actuado razonablemente para mitigar las pérdidas. La parte agraviada a menudo reduce el cumplimiento de manera sutil, a veces incluso inconsciente, para compensar.

Imagine que un proveedor de servicios de ingeniería presenta una propuesta en un proceso de licitación competitiva y gana el contrato. Si la demanda es menor durante la vigencia del contrato que la indicada por el comprador en el Pliego de Cargos o si el alcance se expande en un área no prevista, las ganancias del proveedor se verán afectadas. Si el comprador se niega a ajustar los honorarios del proveedor o la declaración de trabajo, el proveedor puede intentar recuperar las pérdidas, por ejemplo, sustituyendo el costoso equipo A que tiene actualmente en el proyecto por su equipo directivo menos costoso. En tratos complejos y a largo plazo, el sombreado puede ser tan generalizado que el comportamiento de “ojo por ojo” se convierte en una espiral de muerte. La teoría ampliada de Oliver y Moore se centra en los contratos como puntos de referencia, una nueva perspectiva que enfatiza la necesidad de mecanismos para alinear continuamente las expectativas -o actualizar los puntos de referencia- a medida que ocurren eventos imprevistos y las necesidades cambian con el tiempo. Véase más sobre enfoques de confianza con proveedores en otro lugar de esta plataforma digital (en este caso, de salud y cuidados).

Un nuevo enfoque

Al mismo tiempo que se mira el problema de la contratación desde una perspectiva económica, los investigadores de la Universidad de Tennessee estaban trabajando con compañías para encontrar un nuevo enfoque que produjera asociaciones más saludables y sostenibles. Sus esfuerzos condujeron a la metodología adquirida para la creación de contratos relacionales formales, un proceso que establece una mentalidad de asociación de “lo que hay en ello para nosotros”. (Se llama “adquirida” porque las partes tienen un interés personal en el éxito del otro). Los contratos escritos que son legalmente exigibles (por eso los llamamos formales), incluyen muchos componentes de un contrato tradicional, pero también contienen elementos de construcción de relaciones tales como una visión compartida, principios rectores y sólidas estructuras de gobierno para mantener alineadas las expectativas e intereses de las partes.

Los contratos relacionales que dependen de que las partes tomen decisiones en su propio interés mutuo no son nada nuevo, por supuesto. Los beneficios de los acuerdos informales de “apretón de manos” han sido estudiados y promovidos a lo largo de las décadas; los eruditos legales Stewart Macaulay e Ian Macneil fueron los primeros defensores en la década de 1960. El keiretsu japonés, un acuerdo en el que los compradores se asocian estrechamente con los proveedores (y a menudo poseen participaciones en ellos), es un tipo de contrato de relación.

Tal vez no sea sorprendente que la mayoría de las empresas, y sus asesores legales en particular, se sientan incómodos con los acuerdos informales de apretón de manos, especialmente cuando hay mucho en juego. De hecho, muchas empresas creen ahora que incluso el alardeado modelo keiretsu, que Toyota y Nissan, entre otros, utilizaron con tanto éxito, ata el capital y limita la flexibilidad. El contrato relacional formal aborda estas deficiencias.

Cuando Dell y FedEx alcanzaron su punto de ruptura, decidieron abandonar el proceso de contratación existente y crear un contrato formal de relación que especificaba los resultados deseados y definía los procesos de administración de relaciones a nivel operativo, administrativo y ejecutivo. En los dos primeros años, Dell y FedEx pudieron reducir los costos en un 42%, la chatarra en un 67% y las piezas defectuosas por millón a niveles récord bajos. Ambas empresas consideran ahora que el enfoque de contratación es una buena práctica y lo han aplicado en otras relaciones.

Hasta la fecha, 57 compañías han empleado la metodología de adquisición de derechos. No se han seguido los resultados de todos ellos, pero muchos nos han dicho que ellos y sus socios están satisfechos con el enfoque y citan los beneficios, incluyendo el ahorro de costes, la mejora de la rentabilidad, el aumento de los niveles de servicio y una mejor relación.

Ponerlo en práctica

Antes de entrar en un proceso formal de contrato relacional, las empresas deben determinar si es adecuado para ellas. Algunas relaciones, como las que implican la compra de productos y servicios básicos, son verdaderamente transaccionales y sólo necesitan contratos tradicionales. Sin embargo, muchas organizaciones requieren relaciones complejas y a largo plazo para las que la metodología de adquisición de derechos está bien adaptada.

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División Internacional del Trabajo

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• Putin dice que Zelenski ya no es el presidente legítimo de Ucrania
• ¿Quién es Israel Katz, el Ministro de Exteriores israelí?

Caso de Estudio en la Colombia Británica

Un ejemplo es la Autoridad de Salud de la Isla de Vancouver y los Hospitalistas de la Isla Sur, una asociación de administradores y médicos que trabajan juntos para proporcionar atención hospitalaria a los pacientes con los problemas médicos más complejos de Colombia Británica. Las entidades decidieron explorar la contratación relacional en 2016, dos años después de la expiración de su contrato convencional y de que innumerables horas de controvertidas negociaciones no la reemplazaran. Trabajando con la Universidad de Tennessee, se embarcaron en el proceso de cinco pasos.

Paso 1: Poner los cimientos

El objetivo principal del Paso 1 es establecer una mentalidad de asociación. Ambas partes deben hacer un esfuerzo consciente para crear un ambiente de confianza, en el que sean transparentes sobre sus aspiraciones de alto nivel, objetivos específicos y preocupaciones. Y si su proceso de contratación anterior les llevó a la desconfianza y a un círculo vicioso de sombra, deberían reflexionar sobre cómo y por qué sucedió.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En tal asociación, las partes desecharon el viejo contrato y contrataron a un equipo de 12 administradores y 12 hospitalistas para diseñar un contrato de relación formal. Cada individuo trabajó con una contraparte de la otra organización para establecer conexiones en áreas clave. Por ejemplo, dos directivos de la asociación dirigieron un pequeño grupo que se centró en replantearse la estructura convencional de pago de honorarios por hora de servicio facturable.

“Ya no estábamos interesados sólo en desarrollar un contrato”, recordó uno de los directivos que codirigió el equipo de contratación, “sino en construir excelentes relaciones a múltiples niveles que nos permitieran ser líderes en el cuidado de la salud en Canadá, ya sea como administradores o como hospitalistas”.

Paso 2: Co-crear una visión y objetivos compartidos

Para mantener las expectativas alineadas en un entorno complejo y cambiante, ambas partes -no sólo la que tiene mayor poder- necesitan explicar su visión y objetivos para la relación.

El equipo de la asociación celebró una reunión de tres días fuera de las instalaciones para elaborar su visión: “Juntos, somos un equipo que celebra y promueve la excelencia en el cuidado de nuestros pacientes y de nosotros mismos a través de la responsabilidad compartida, la innovación colaborativa, el entendimiento mutuo y el coraje para actuar, en un entorno seguro y de apoyo”. Además, establecieron un conjunto de cuatro resultados deseados que se derivan de la visión compartida:

• Excelencia en la atención al paciente (desarrollar una estructura de calidad formal y robusta).
• Un servicio hospitalario sostenible y resistente (fortalecer los procesos de reclutamiento, tutoría y retención; crear un modelo de programación hospitalaria eficiente y flexible; definir claramente los servicios hospitalarios y la carga de trabajo; desarrollar relaciones de trabajo interdepartamentales más sólidas; y capacitar y desarrollar líderes hospitalistas actuales y futuros).
• Una asociación fuerte (continuar construyendo una relación saludable entre las dos partes de la asociación)
• Un servicio hospitalario de la mejor calidad (gestión proactiva del presupuesto, optimización de la facturación, revisión de la carga de trabajo y aumento de la eficiencia operativa).

En un taller posterior, el equipo profundizó, elaborando cuatro resultados deseados de alto nivel, siete metas y 22 objetivos tácticos y mensurables. Un objetivo, por ejemplo, era mejorar la facturación de los médicos al Plan Provincial de Servicios Médicos (MSP) para la recuperación de los costos de los honorarios de los hospitalistas.

Las partes crearon un proyecto conjunto en colaboración con soporte de facturación y tecnólogos de TI para desarrollar un programa de facturación electrónica que maximice la presentación de solicitudes de facturación, mejorando en última instancia la recuperación de costes del 87% al 100%.

Paso 3: Adoptar los principios rectores

La fricción y el sombreado que erosionan el valor ocurren porque una o ambas partes se sienten tratadas injustamente. Este riesgo es mayor cuando hay muchas incógnitas sobre lo que ocurrirá después de la firma del contrato. En el Paso 3, las partes se comprometen a respetar seis principios rectores que prohíben contractualmente los movimientos oportunistas de “ojo por ojo”.

Los seis principios -reciprocidad, autonomía, honestidad, lealtad, equidad e integridad- forman la base de todos los contratos que utilizan la metodología de adquisición de derechos y proporcionan un marco para resolver posibles desajustes cuando ocurren circunstancias imprevistas.

Island Health y South Island incorporaron formalmente sus interpretaciones de los principios en el preámbulo de su contrato. Cada uno de ellos fue diseñado para establecer una nueva norma para la asociación. En el apartado “reciprocidad”, por ejemplo, destacaron la necesidad de “comportarnos con el espíritu de lograr el beneficio y la comprensión mutuos”. En el epígrafe de “patrimonio neto”, reconocieron los inevitables desequilibrios que se producen en los contratos: “Estamos comprometidos con la justicia, que no siempre significa igualdad. Tomaremos decisiones basándonos en una evaluación equilibrada de necesidades, riesgos y recursos”.

Una vez más, es importante señalar que estos principios rectores tienen fuerza. Aunque el lenguaje contractual puede ser vago, los tribunales están obligados a interpretarlo en caso de litigio. De hecho, el Tribunal Supremo canadiense se ocupó recientemente de un caso en el que un franquiciado alegó que no estaba siendo tratado de manera justa por el propietario de la franquicia. Y ahí radica la belleza del contrato formal de relación. Pocas empresas querrán arriesgarse a un costoso juicio por violar los principios rectores; por lo tanto, el contrato se convierte en un elemento disuasorio contra el comportamiento contraproducente.

Paso 4: Alinear las expectativas y los intereses

Habiendo establecido las bases para la relación en los primeros tres pasos, las partes negocian los términos del “acuerdo”, por ejemplo, responsabilidades, precios y métricas. Es crucial que todos los términos y condiciones del contrato de relación formal estén alineados con los principios rectores. Con la mentalidad correcta, el desarrollo del contrato se convierte en un ejercicio conjunto de resolución de problemas en lugar de una contienda contradictoria.

Considere cómo los administradores de Salud de la Isla y los hospitalistas de las Islas del Sur abordaron el tema de los precios, que siempre había sido su punto conflictivo. Históricamente, las dos partes habían operado bajo un manto de opacidad. Por ejemplo, Island Health nunca compartió el presupuesto con los hospitalistas. Y los procesos de reporte menos que óptimos de la Isla Sur significaron una inevitable disputa sobre las horas facturables.

Algún autor describió cómo la metodología de la adquisición de derechos rompió el estancamiento. “Nos acercamos conscientemente a la economía de la relación con total transparencia y una mentalidad de resolución de problemas en lugar de una mentalidad de negociación”, nos dijo. “Pusimos todo sobre la mesa, y desafiamos al equipo de contratación a encontrar formas de trabajar con el dinero que tenemos.”

En última instancia, las partes propusieron una alternativa al método estándar de pago por horas facturables. Diseñaron un modelo de precios híbrido con una combinación de tasas fijas y variables, junto con incentivos para mejorar la eficiencia. El modelo también dio a los hospitalistas autonomía en la programación. Después de todo, el equipo se dio cuenta de que ¿quién mejor para optimizar la programación de la atención al paciente que los médicos en primera línea? Bajo el nuevo modelo de precios, cuando la población de pacientes hospitalizados es baja, los hospitalistas pueden optar por tomar tiempo libre y ahorrar dinero a Island Health. Cuando la población es alta, manejan sus horas de una manera que está dentro del presupuesto y optimiza el cuidado del paciente. La Isla Sur tiene la oportunidad de ganar incentivos si mejoran la eficiencia y la facturación, que pueden invertir en iniciativas de investigación y calidad de atención que les apasionan. Ambas partes consideraron que el nuevo modelo era una solución en la que todos salían ganando y que habría sido inalcanzable en virtud de contratos anteriores.

Paso 5: Mantenerse alineado

En este paso, las partes contratantes van más allá de la elaboración de los términos del acuerdo y establecen mecanismos de gobernanza que están formalmente incorporados en el contrato.

Ambos entes médicos (la asociación) crearon cuatro equipos mixtos de gobierno creados para “vivir dentro” del contrato relacional:

• El equipo de relaciones se enfoca en monitorear la salud de la relación.
• El equipo de excelencia se centra en el control de calidad, las iniciativas de transformación, la mejora continua y la priorización y seguimiento de las ideas de innovación.
• El equipo de sostenibilidad se centra en la carga de trabajo, la programación, la contratación y la retención.
• El equipo de mejor valor se centra en las finanzas, la facturación, la optimización de la carga de trabajo y la eficiencia operativa.

Cada equipo se reúne a intervalos regulares para revisar el progreso en relación con la visión, las metas, los resultados y las medidas compartidas.

El contrato también especifica un segundo mecanismo de gobierno: un enfoque de comunicación “dos en una caja” en el que un administrador se asocia con un hospitalista para cada uno de los cuatro equipos de gobierno. El enfoque fomenta la confianza y la honestidad entre las dos partes.

Estos emparejamientos también son altamente recomendados fuera de los equipos de gobierno para fortalecer la relación y crear confianza entre las partes a todos los niveles. Por ejemplo, se señala que la contratación relacional formal fue “transformacional” para sus respectivas organizaciones. Ambos apuntan a las encuestas realizadas inmediatamente antes de que comenzara el proceso y un año después de que el contrato de relación estuviera en vigor: El número de personas que expresaron una actitud positiva hacia la relación aumentó en un 84% en sólo dos años. Los administradores y hospitalistas que habían llamado su relación “rota”, “disfuncional” y “desconfiada” ahora la describen como “colaborativa”, “confiada” y “de apoyo”.

Kerrone también señala los beneficios financieros. “Por primera vez, la administración y nuestros médicos están innovando juntos para impulsar la eficiencia y optimizar la atención al paciente con nuestro presupuesto limitado”, dijo. “No sólo quedamos por debajo del presupuesto, sino que también aumentamos nuestros ingresos al mejorar nuestro proceso de facturación de MSP. Y en un ambiente de salud financiado con fondos públicos, eso es exactamente en lo que tenemos que centrarnos”.

La estructura de gobernanza también ayudó a las partes a superar el delicado problema de la ampliación gradual. Mientras se desarrollaba el contrato, en 2016 y 2017, Canadá aprobó una ley que legalizaba la asistencia médica en caso de muerte. En ese momento, había demasiadas incógnitas sobre la forma en que se aplicaría para abordar la cuestión formalmente. Por lo tanto, el equipo de sostenibilidad ideó un proyecto piloto para abordar la manera de añadir de manera justa el alcance adicional del trabajo y el nuevo papel de los proveedores de atención de la salud a la programación y el modelo de precios de los hospitalistas. Desaparecieron las batallas de “no en alcance”; en cambio, hubo un espíritu de “¿cómo podemos acomodar esta nueva realidad dada nuestra declaración de intenciones?

El Futuro: Contratación para la Ventaja Competitiva

Los contratos formales de relación nunca reemplazarán completamente a los contratos transaccionales tradicionales. Ni deberían hacerlo. Pero el proceso que hemos esbozado debería formar parte del conjunto de herramientas de contratación para gobernar relaciones altamente complejas que exigen colaboración y flexibilidad.

El enfoque en negociar la base de la relación primero es brillante. Pero el verdadero poder es que se enhebra hasta llegar a las decisiones básicas sobre cómo trabajarían los partidos. En un mundo de negocios donde las relaciones estratégicas y de largo plazo son críticas para la ventaja competitiva, los líderes no tienen otra opción que revertir el status quo.

Revisor: Lawrence

Recursos

Véase También

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