Fideicomisos Públicos

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Fideicomisos Públicos, en esta plataforma global, en general, hace referencia o se utiliza para los activos controlados directa o indirectamente por el Estado para el beneficio de otros bajo una relación fiduciaria. Para más información sobre fideicomisos públicos en un contexto más anglosajón, puede verse, en inglés, Government trusts (fideicomisos públicos).

Normativa sobre fiducia en el derecho romano

Nota: esta sección está basada y extraida de la excelente tesis doctoral de Ines Bello:

Pareciera que la figura ha surgido por primera vez en Roma en el período arcaico de la monarquía absoluta que concluye con la publicación de las XII Tablas alrededor del año 450 antes de Cristo y se continuó usando en la República hasta la fundación del Imperio con Augusto en el año 27 antes de Cristo con franca evolución hasta la muerte de Justiniano en el año 565 después de Cristo [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005].Entre las Líneas En la época post clásica no tiene ya aplicación; y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca o por el depósito o el comodato como veremos más adelante [GARCÍA GARRIDO, Manuel J., “Derecho Privado Romano”, Segunda edición, revisada, DYKINSON S.A., Madrid, 1984, pág. 361].

En el derecho romano se reconocían dos formas básicas relacionadas con el tema: el fideicomiso y la fiducia. El primero era de fuente testamentaria y el segundo era de fuente contractual, pudiendo tratarse en este caso de una fiducia cum amico o de una fiducia cum creditore [RAISBERG, Claudia, “El fideicomiso en garantía frente al concurso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2006-C, pág. 1242-1245]. La fiducia cum amico es más antigua que la fiducia cum creditore. La primera también se denominaba fiducia pura o fiducia-gestión y la segunda fiducia-garantía. [ DUNAND, Jean-Philippe, Universidad de Neuchatel y Lausana, “La fiducia o las fiducias en Derecho suizo: una protección desigual y lagunosa de los patrimonios fiduciarios” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 230]. […]

Fideicommissum

El fideicommissum es un encargo que se hace a una persona en virtud de la confianza o fe que se tiene en ella y que en ese acto se deposita; es, luego, un encargo de fe.Entre las Líneas En suma, una petición de confianza que el testador encomendaba para después de su muerte a la fidelidad del heredero (fidei alicuius committere) [FUENTESECA, Pablo, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, “Derecho Privado Romano”, Imprenta E.Sánchez, 1978, pág. 521]. Fides alude a “compromiso solemne”, “garantía dada”, “juramento”; bona fides significa “bajo buena garantía”. […] [Por un sencillo] acto jurídico el causante disponía la entrega de un bien a un tercero, para que éste lo entregara al verdadero destinatario. Este acto estaba fuera de la tutela legal, depositándose toda la confianza en la buena fe de la persona designada para cumplir el encargo. A este tipo de disposición se la denominaba fideicommissum, al encargado de confianza fiduciarius y al beneficiario fideicommissarius [CAMERINI, Marcelo A., “El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-F, pág. 998]. […]

El emperador Augusto sometió el fideicomiso al control jurisdiccional de los cónsules a través de un recurso administrativo [CAMERINI, Marcelo A., “El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-F, pág. 998.Entre las Líneas En el ámbito de una cognitio extraordinaria, al margen del ordo indiciorum, se daba la persecutio fideicommissi, según FUENTESECA, Pablo, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, “Derecho Privado Romano”, Imprenta E.Sánchez, 1978, pág. 523 ]66/67 por la inexistencia de actio, y más tarde a unos pretores especiales (praetor fideicomissarius: En la época de Claudio se crearon estos dos pretores especiales, siempre extraordinem según ROSENFELD, L. Carlos, “Antecedentes históricos del Fideicomiso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 1998-E, pág. 1191.Entre las Líneas En igual sentido, LEMOS POSSO, César Augusto, y MESA SARMIENTO, José Ferney, “Sobre la fiducia”, Tesis de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafe de Bogotá, D.C., República de Colombia, 1991, pág. 1) solo para las causas fideicomisarias. […]

Como para buena parte de los institutos del derecho que hoy conocemos, Roma ha sido la cuna donde se conocieron los primeros arrullos del instituto del fideicomiso y allí ha dejado huellas ciertas de su uso efectivo que ha llegado hasta nuestros días, para servirnos de ejemplo y guía en el estudio jurídico del tema.

La fiducia

La fiducia romana clásica era un negocio jurídico basado en la “fides bona” negocial [DE ARESPACOCHAGA, Joaquín, “El “trust”, la fiducia y figuras afines”, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 17]. La etimología de la palabra “fiducia” es el vocablo latino fides que significa “fe” o “confianza”, que luego resultara el fundamento último de esta figura (examine más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Recordemos que la confianza resulta el elemento característico de negocios como el depósito, el mandato y la prenda con desplazamiento [LISOPRAWSKI, Silvio, “Fideicomiso: ni ángel ni demonio”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-E, pág. 1038 y ss], todos éstos negocios jurídicos conocidos en el uso cotidiano de las gentes. El incumplimiento daba lugar a una acción, la actio fiduciae. […]

En síntesis, en la fiducia romana, el “dominus” confiaba, es decir, entregaba en confianza, a otro sujeto distinto, un “usus” de un bien con un fin de garantía o de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). […]

En el pacto se concretaba el contenido del contrato y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario [GARCÍA GARRIDO, Manuel J., “Derecho Privado Romano”, Segunda edición, revisada, DYKINSON S.A., Madrid, 1984, pág. 359]. A diferencia del fideicommissum que consistía en una transmisión por causa de muerte, el pactum fiduciae implicó un acuerdo con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 7]. De acuerdo con este pactum, en caso de fiducia cum creditore, se confiaba la cosa al fiduciarius para que se beneficie de ésta, utilizándola e incluso arrendándola y la devolviese al fiduciante si éste pagaba la deuda o bien la vendiese en caso contrario [FUENTESECA, Cristina, “El negocio fiduciario en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Prólogo de Manuel Albaladejo García, Primera Edición, José María Bosch, Barcelona, 1997, pág 229].

Existían en general tres sujetos en la relación fiduciaria, aun cuando, en ciertas ocasiones, uno de ellos podía desempeñar un doble papel [ Mencionando el artículo 2662 Código Civil argentino, ROSENFELD, L. Carlos, “Antecedentes históricos del Fideicomiso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 1998-E, pág. 1191]: el de dominus, receptor de la cosa y beneficiario. La fiducia era un modo de mancipatio, por lo que solo podía utilizarse para transmitir un grupo muy determinado de cosas como los fundos itálicos, los esclavos y los animales de tiro y carga, es decir las llamadas res mancipi. Por lo que al desaparecer esta limitación específica de las cosas objeto de mancipatio, la fiducia carecía de objeto y quedó definitivamente abolida por Justiniano.

En la fiducia se producen entonces, en suma, dos negocios jurídicos distintos dentro de uno. Por un lado la obligación personal de confianza y, por otro lado, la transmisión real del bien. Así la fiducia, con estas características básicas, como negocio complejo, llega hasta nuestros días [DE ARESPACOCHAGA, Joaquín, “El “trust”, la fiducia y figuras afines”, Marcial Pons, Madrid, 2000, pág. 18] con cambios en algunos casos sutiles y en otros muy profundos que la hacen irreconocibles frente a esta génesis romana.

Modos de Fiducia Romana

La fiducia en Roma presentaba, como ya se ha anticipado, dos modos distintos conforme el fin para el cual se constituía, a saber:

Fiducia cum amico

Esta fiducia se trataba de la gestión de cosa ajena con las características del mandato [VIRGOS SORIANO, Miguel, “El Trust y el derecho español”, Primera Edición, Editorial Aranzadi S.A., Cizur Menor, Navarra, 2006, pág. 53]. Se trata de la manifestación original de la fiducia y su objeto era poner a resguardo bienes de propiedad de quien los entregara en fiducia. Se celebraba a título no oneroso, en interés del fiduciante y no del fiduciario y se utilizaba generalmente cuando alguien tenía que ausentarse por largo tiempo, sea para acudir a las guerras o permanecer en las colonias del imperio [LEMOS POSSO, César Augusto, y MESA SARMIENTO, José Ferney, “Sobre la fiducia”, Tesis de Grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Santafe de Bogotá, D.C., República de Colombia, 1991, pág. 2], y en vez de dejar los bienes en mano de un amigo a través de un contrato que le confiriere solo la tenencia de los bienes, optaba por transferir los mismos en fiducia para que el amigo gozara de amplias facultades para administrarlos, celebrar contratos con relación a los mismos y defenderlos ante el ataque de terceros [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 10]. Así tenemos que en la fiducia cum amico existe en general una finalidad de guarda [FACCO, Javier Humberto, “El fideicomiso y su modalidad contractual de garantía”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2008-A, pág. 609-639]. El pater familiae encomendaba a un amigo, el emptor familiae, no solo su patrimonio sino su familia entera. [LÓPEZ PARDIÑAS, Manuel, en MARTINEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ, Luis (dirección y coordinación), “Homenaje a Don Antonio Hernández Gil”, Volumen II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2001. “Trust y Derecho Civil. Trust y comparecencia ante notario. Bienes inmuebles del trust. Inscripción en el Registro de la Propiedad”, pág. 1545.

Fiducia cum creditore

Esta fiducia [También denominada “fiducia cum creditore contracta” por ROSENFELD, L. Carlos,
“Antecedentes históricos del Fideicomiso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 1998-E, pág. 1191] tenía mayor complejidad que la anterior. Fue un negocio a título o con causa onerosa y el único derecho real de garantía en la época clásica antes de la aparición de la prenda y la hipoteca [RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”, Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005, pág. 8]. Se suponía, en fin, el ofrecimiento de una garantía al acreedor. […]

Pero, en verdad, poco a poco, la prenda y la hipoteca terminaron desplazando a la fiducia cum creditore; así como el depósito y el comodato a la fiducia cum amico [LENARDON, Fernando Roberto, “Fideicomiso gubernamental”, Osmar D. Buyatti Librería Editorial, Buenos Aires, Argentina, 2008, pág. 37].

Pactum fiduciae

Se denomina así a la relación obligacional que complementa la transferencia del dominio del bien103, donde el deber del fiduciario es hacer solo un uso limitado del bien adquirido para restituirlo luego al transmitente o a un tercero por aquél indicado104. La transmisión de los bienes objeto del encargo es por acto entre vivos, sea por mancipatio o por la in jure cessio, donde quien recibe la propiedad se obliga frente al tradens a retransmitir el bien después de cumplir el encargo, ya sea al propio tradens o a otra persona. […]

La fiducia desde su origen muestra su doble naturaleza civil y comercial, lo que permite que sea utilizada profusamente en el ámbito negocial [RAISBERG, Claudia, “El fideicomiso en garantía frente al concurso”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2006-C, pág. 1242-1245].

La causae fiduciae es la causa transmisiva de la propiedad en el negocio fiduciario.Entre las Líneas En su formulación en la época clásica de la jurisprudencia romana la confianza era el motivo de alguien que impulsaba un acto jurídico transmisor de la propiedad como medio para obtener una finalidad y que si llevaba adjunto un pactum fiduciae generaba la actio fiduciae para reclamar la cosa. [BADOSA COLL, Ferran, Universidad de Barcelona, “Sobre los patrimonios fiduciarios en Cataluña” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 417].

Hoy, como en los patrimonios fiduciarios no hay adquirentes, la causa no es un concepto
que se necesite considerar para la creación de un fideicomiso porque el único concepto controlador pareciera ser la finalidad [BADOSA COLL, Ferran, Universidad de Barcelona, “Sobre los patrimonios fiduciarios en Cataluña” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007, pág. 438]. La causa del contrato de fideicomiso (causae fiduciae), entendida en su acepción objetiva como la función económico-social que el mismo desempeña, puede ser muy variada (inversión, gestión, custodia, garantía), y de allí que es dable afirmar la atipicidad en este género de negocios. La denominada atipicidad de la causae fiduciae es el rasgo característico de los negocios fiduciarios, toda vez que en ellos se verifica una relación de excedencia entre el medio jurídico empleado (contrato de fideicomiso) y el fin práctico perseguido (causa fin objetiva) [FACCO, Javier Humberto, “El fideicomiso y su modalidad contractual de garantía”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2008-A, pág. 609-639]. La causae fiduciae en Roma no transmitía la propiedad, porque para ello se requería causa emptionis y el pago de un precio que en la fiduciae causa es un precio simbólico: una moneda: nummo uno.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

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Historia de los Fideicomisos Públicos

Recursos

Véase También

• Monopolios

Recursos

Véase También

Bibliografía

• BARBIERI, Javier, “El fideicomiso desde sus orígenes hasta el derecho actual”, Revista
  Impuestos, Buenos Aires, Tomo 2000-A
• Beteta, Mario Ramón, “El fideicomiso público como instrumento para el desarrollo industrial”, El fideicomiso Público, México, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 1981; López Munguía, Agustín, “Perspectivas del fideicomiso público en México”, El fideicomiso público, México, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 1981; Nava Negrete, Alfonso, “El control jurisdiccional de la empresa pública”, Revista de Administración Pública, México, núm. 51 julio-septiembre de 1982; Villa Gordoa, José Manuel, Doctrina general del fideicomiso; 2a. edición, México, Porrúa, 1982.
• ARROYO I AMAYUELAS, Esther, “¿Y si universalizamos el trust, también en Cataluña?”, en
  ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración
  de la Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació,
  Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007
• D. J. DEFERRARI, AYUSO, Javier Enrique, y LEMMA, Javier Martín, “El private trust angloamericano visto desde el derecho argentino. Las lecciones de “De Luca” y
  “Eurnekian”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2005-C.
• JUNYENT BAS, Francisco, y, MOLINA SANDOVAL, Carlos A., “Bases para una reforma del
  régimen del fideicomiso a propósito de la necesidad de su inscripción”, Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires, Argentina, Tomo 2007-C.
• LISOPRAWSKI, Silvio, y MARTORELL, Ernesto Eduardo, “El fideicomiso financiero –a la
  argentina- ante el “chubasco” nacional e internacional (validez del famoso cuento de “El Rey
  desnudo”)”, El Derecho, Buenos Aires, Argentina, miércoles 27 de mayo de 2009
  LENARDON, Fernando Roberto, “Fideicomiso gubernamental”, Osmar D. Buyatti Librería
  Editorial, Buenos Aires, Argentina, 2008
• RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Negocios fiduciarios. Su significación en América Latina”,
  Primera Edición, Legis Editores S.A., Colombia, 2005.
• SERRANO DE NICOLAS, Angel, “Trust y derecho de sucesiones” en ARROYO I AMAYUELAS, Esther (directora), “El trust en el Derecho Civil”, con la colaboración de la Generalitat de Catalunya, Departamente de Justicia; Departamento d´Innovació, Universitats i Empresa, Registradors de Catalunya y Col-legi de Notaris de Catalunya, Editorial Bosch, Barcelona, 2007.
• VILLAGORDOA LOZANO, José Manuel, “Doctrina General del Fideicomiso”, Cuarta Edición,
  Editorial Porrúa, México, 2003

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