Fondos Autorizados en el Reino Unido

Fondos Autorizados en el Reino Unido, regulados por la Financial Conduct Authority

Según el Ministerio de Hacienda británico, el sector de la gestión de activos del Reino Unido es el mayor de Europa y el segundo del mundo. El gobierno británico está comprometido con el sector y busca continuamente formas de que el Reino Unido sea una mejor opción para que un Fondo (y no sólo la Empresa de Inversión) tenga su sede. Por ejemplo, se quiere modificar el régimen de los REIT británicos y el régimen de las sociedades holding de activos cualificadas. Sólo el tiempo dirá si los marcos normativos y fiscales se adaptarán para seguir reduciendo las barreras de entrada para que las empresas de inversión británicas elijan el Reino Unido como domicilio para los Fondos. Tradicionalmente, los fondos domiciliados fuera del Reino Unido son la opción preferida para los grandes operadores británicos. No obstante, el atractivo del Reino Unido como ubicación para las empresas de inversión en el espacio de la inversión alternativa sigue siendo fuerte, tanto para las empresas nacionales como para las extranjeras.

Este documento se iniciará con una guía sobre los aspectos legales y regulatorios de los fondos en el RU, y más adelante se examinará los vehículos mercantiles como alternativa para canalización de inversiones en el país.

Estructura jurídica de los fondos autorizados en el Reino Unido

En el Reino Unido, los fondos autorizados pueden estructurarse como un fondo de inversión autorizado, una sociedad de inversión de capital variable o un régimen contractual autorizado.

Fondo de inversión autorizado (Authorised unit trust o AUT)

Este tipo de fondo se estructura como un fondo de inversión. Un fondo de inversión autorizado se constituye mediante una escritura fiduciaria suscrita por el gestor autorizado del fondo y el depositario (al que se denomina fideicomisario). Los activos del fondo son propiedad del fideicomiso. Los partícipes tienen un interés real en la propiedad del fondo, representado por sus participaciones.

Open-ended investment company (OEIC)

Podría traducirse como Sociedad de inversión de capital variable (SICAV). Se trata de un tipo especial de vehículo corporativo británico que, en el Reino Unido, sólo puede utilizarse en el contexto de fondos autorizados. Las OEIC son sociedades de inversión de capital variable (a menudo abreviadas como ICVC). Un fondo autorizado en el Reino Unido constituido como OEIC tiene personalidad jurídica propia, aunque está gestionado externamente por otra entidad autorizada que es nombrada director corporativo autorizado (o ACD). Los activos del fondo son propiedad de la propia OEIC, que emite participaciones a los inversores.

Sistema contractual autorizado (SCA; ACS por sus siglas en inglés)

Esta estructura se utiliza con menos frecuencia. Un sistema contractual autorizado es un régimen de copropiedad o una sociedad comanditaria. Se constituye mediante una escritura de régimen contractual suscrita por el gestor autorizado del fondo y el depositario (en el caso de un régimen de copropiedad) y el socio designado (en el caso de un régimen de sociedad comanditaria). Un sistema contractual autorizado es fiscalmente transparente a efectos del impuesto sobre la renta (como en el caso de una LLP; para más detalles sobre este vehículo societario, consúltese más abajo). Las participaciones de un sistema contractual autorizado sólo pueden emitirse a determinados inversores: un gran inversor en sistema contractual autorizado (es decir, que invierta un mínimo de 1 millón de libras esterlinas), un inversor profesional en sistema contractual autorizado (es decir, un inversor que sea cliente profesional per se según la MiFID) o un inversor existente en el sistema contractual autorizado.

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Todas las estructuras de fondos autorizadas en el Reino Unido están gestionadas externamente. Aunque es posible nombrar directores individuales para el consejo de una Open-ended investment company (OEIC), no es una práctica habitual. El gestor del fondo autorizado es siempre una entidad autorizada por la Financial Conduct Authority (FCA) y tendrá permiso reglamentario para gestionar un OICVM y/o gestionar un FIA autorizado.

Todas estas estructuras son de capital variable. Esto significa que tienen un capital variable y no un número fijo de participaciones emitidas. Se crean nuevas participaciones en el fondo en función de la demanda de los inversores y cualquier partícipe tiene derecho a vender las participaciones de nuevo al fondo a un precio determinado por referencia al valor liquidativo de la cartera subyacente del fondo.

La mayoría de los fondos autorizados en el Reino Unido son de negociación diaria. La normativa británica exige actualmente que los fondos regulados en el Reino Unido negocien con frecuencia (al menos dos veces cada mes natural), salvo en el caso de determinados fondos menos líquidos que pueden estructurarse con acuerdos de reembolso limitado.
Un fondo autorizado en el Reino Unido puede estructurarse como un fondo independiente o como un fondo paraguas. Los fondos paraguas tendrán uno o más subfondos, que son compartimentos separados de activos. Los subfondos pueden gestionarse de forma distinta, tener perfiles de riesgo diferentes, dirigirse a inversores distintos, cobrar comisiones diferentes, tener delegados distintos y tratarse como entidades imponibles separadas. A menudo, el mercado y los inversores los consideran fondos individuales. Cualquier fondo o subfondo independiente también puede ofrecer varias clases de acciones con características diferentes.

En el Reino Unido, los fondos autorizados suelen constituirse como fondo de inversión autorizado (AUT) u Open-ended investment company (OEIC).

Desde el punto de vista de un inversor, hay muy poca diferencia práctica entre un fondo de inversión autorizado o una Open-ended investment company (OEIC). Sin embargo, la estructura del sistema contractual autorizado (ACS, por sus siglas en inglés) sólo está pensada principalmente para grandes inversores o inversores profesionales. Las ACS suelen utilizarse para determinados tipos específicos de inversores, a menudo inversores exentos de impuestos.

Tipos de fondos autorizados en el Reino Unido

Actualmente existen cuatro tipos principales de fondos autorizados en el Reino Unido. Son los siguientes

• UK UCITS
• Non-UCITS Retail Scheme (NURS)
• Qualified Investor Scheme (QIS)
• Long-Term Asset Fund (LTAF)

El tipo normativo determina a quién se puede promocionar el fondo, las facultades de inversión y endeudamiento que se aplican y las restricciones que se aplican en la gestión del fondo.

UK UCITS

Los UCITS (que pueden traducirse como OICVM) sólo pueden invertir en determinados tipos de valores mobiliarios; instrumentos aprobados del mercado monetario; participaciones en algunos otros fondos regulados; derivados y operaciones a plazo y depósitos. Deben invertir con el fin de mantener una distribución prudente del riesgo y deben cumplir las normas de distribución y concentración de los OICVM británicos para garantizar que no están excesivamente expuestos a la inversión en una entidad corporativa concreta o a operaciones con una contraparte concreta.

Los OICVM británicos ya no están reconocidos como OICVM en el EEE. En consecuencia, los gestores de activos ya no pueden utilizar el pasaporte OICVM para comercializar estos sistemas entre los inversores minoristas del EEE. Sin embargo, siguen siendo libremente comercializables entre los inversores minoristas del Reino Unido.

Un OICVM británico no se considera un FIA en el Reino Unido. Sin embargo, estos fondos se consideran FIA en el EEE.

Non-UCITS Retail schemes (NURS)

Pueden traducirse como “Planes minoristas no OICVM” (NURS). Las restricciones a la inversión de los NURS son muy similares a las de los planes OICVM. También deben invertirse para mantener una distribución prudente del riesgo y deben cumplir las normas de distribución (pero no las de concentración). Sin embargo, las NURS pueden tener ciertos tipos de inversiones que no pueden tener los OICVM, como bienes inmuebles, oro y participaciones en otros fondos no regulados. También tienen poderes de endeudamiento ligeramente más amplios y flexibles. Un NURS es un FIA a efectos de las Normas sobre FIA del Reino Unido, pero su condición de autorizado significa que puede promocionarse entre inversores minoristas en el Reino Unido.

Qualified investor schemes (QIS)

Podría traducirse como Sistemas de inversores cualificados (SIC). Un QIS está sujeto a un requisito de alto nivel de que la propiedad del fondo proporcione un diferencial de riesgo teniendo en cuenta el objetivo y la política de inversión del fondo; sin embargo, no existen límites específicos de diferencial ni de otro tipo, salvo en relación con los bienes inmuebles.

Los QIS pueden tener una amplia variedad de inversiones, incluidos inmuebles y metales preciosos. Un QIS es un FIA a efectos de la normativa británica sobre FIA. Un QIS sólo puede comercializarse a determinados tipos de inversores admisibles, como inversores profesionales, institucionales u otros inversores sofisticados.

Long-Term Asset Fund (LTAF)

Puede traducirse como Fondo de Activos a Largo Plazo (LTAF). El LTAF es un nuevo tipo de fondo de inversión autorizado por la Financial Conduct Authority que facilita la inversión en activos ilíquidos y a largo plazo. El LTAF puede estructurarse como un fondo de inversión autorizado (AUT), una Open-ended investment company (OEIC) o un sistema contractual autorizado (en inglés, ACS).

El LTAF es un fondo de capital variable, pero tiene una serie de normas bastante diferentes, diseñadas teniendo en cuenta la naturaleza ilíquida de los activos del fondo que poseerá. No se permite negociar con una frecuencia superior a la mensual y existe un periodo mínimo de preaviso de 90 días para los reembolsos, aunque se permiten periodos más largos. El LTAF también puede utilizar otras herramientas de gestión de la liquidez más frecuentes en el sector no regulado, como las bolsas laterales, los periodos iniciales de bloqueo y los periodos mínimos de tenencia.

La estrategia de inversión del LTAF debe ser invertir principalmente en activos a largo plazo y de naturaleza ilíquida, o en otros fondos que inviertan en dichos activos.

Las inversiones permitidas para el LTAF incluyen inversiones específicas, activos inmobiliarios y materias primas, préstamos (sujetos a ciertas condiciones), así como instituciones de inversión colectiva (IIC) (tanto IIC reguladas como no reguladas, incluidas las sociedades comanditarias). No existe el requisito de garantizar que la IIC subyacente no invierta más del 15% en IIC, lo que permite la inversión en fondos de fondos. Sin embargo, existe un enfoque basado en principios que exige que el gestor se asegure de que el LTAF no invierte de nuevo en sí mismo. Existen normas detalladas relativas a la diligencia debida, tanto inicial como continua, cuando el LTAF invierte más del 20% de la propiedad del plan en IIC no reguladas, QIS u otros LTAF.

Se permite tomar prestado hasta el 30 por ciento del valor liquidativo del LTAF y no hay normas sobre el endeudamiento agregado de las inversiones subyacentes.

El LTAF es un FIA a efectos de las Normas sobre FIA del Reino Unido. Se esperaba que el mercado objetivo original fueran los planes de pensiones, los inversores profesionales y determinados inversores sofisticados o de alto patrimonio neto. La Financial Conduct Authority se ha planteado la posibilidad de ampliar el mercado del LTAF, clasificando las participaciones del LTAF como inversiones restringidas del mercado de masas. Esto permitiría la promoción del LTAF a clientes asesorados, sujeta a advertencias de riesgo/resumen de riesgos, y promociones de oferta directa del LTAF a inversores minoristas, también sujeta a advertencias de riesgo/resumen de riesgos, una evaluación de idoneidad y la certificación del inversor como inversor sofisticado, de alto patrimonio neto o restringido.

Un LTAF debe cumplir la condición de diversidad real de la propiedad para beneficiarse de un tratamiento fiscal favorable. Consulta aquí el artículo sobre los LTAF para obtener más información.

Categorías de fondos especializados

Además de estar autorizados como OICVM, NURS, QIS o LTAF, algunos fondos autorizados en el Reino Unido tienen una categoría adicional.

Partes clave en los fondos autorizados en el Reino Unido

El DCA (en inglés, “ACD”)

Cada fondo autorizado en el Reino Unido es creado y gestionado por una gestora de fondos autorizada. La terminología utilizada para designar al gestor de fondos autorizado cambia en función de la estructura del fondo:

– Si el fondo está estructurado como AUT o sistema contractual autorizado (ACS), el gestor autorizado se denomina simplemente gestor.
– Cuando el fondo está estructurado como una Open-ended investment company (OEIC), el gestor autorizado del fondo se conoce como Director Corporativo Autorizado (o DCA).

En la práctica, muchos gestores de activos tienen una entidad de grupo que puede actuar como gestor de fondos autorizado o recurren a los servicios de un gestor de fondos autorizado tercero especializado.

El gestor de fondos autorizado es responsable del funcionamiento continuo del fondo, incluida la toma de decisiones sobre qué activos debe adquirir el fondo de acuerdo con su objetivo y política de inversión, la adopción de medidas para rectificar cualquier incumplimiento relativo a la valoración y fijación de precios de las participaciones, el mantenimiento de registros relativos al plan y la valoración de los bienes del fondo.

El gestor autorizado del fondo puede delegar algunas de sus funciones. En la práctica, las funciones de gestión de inversiones y contabilidad del fondo se delegan con frecuencia en otras entidades.

El depositario

Toda autorización británica debe tener un depositario designado para custodiar sus activos y salvaguardar los intereses de los partícipes del fondo. Cuando el fondo esté estructurado como un fondo de inversión autorizado (AUT), el depositario actuará también como fideicomisario del unit trust.

El depositario es responsable de la custodia de los bienes del fondo y debe ser independiente del gestor autorizado del fondo. Además de custodiar los activos del fondo, el depositario desempeña una importante función de supervisión. Supervisa el cumplimiento de los documentos constitutivos del fondo y de las Normas de la Financial Conduct Authority. El depositario tiene derecho a delegar determinadas funciones y normalmente nombrará a otros subcustodios para que custodien los activos del fondo.

El gestor de inversiones

Como se ha mencionado anteriormente, el gestor autorizado de un fondo autorizado en el Reino Unido delegará a menudo la función de gestión de inversiones de los bienes del fondo en otra empresa. La empresa que realice la gestión de inversiones debe estar debidamente regulada y, cuando la gestora de inversiones tenga su sede en el Reino Unido, debe ser una empresa autorizada.

Proceso de creación y documentación clave

Desarrollo del producto

Como primer paso para establecer un fondo autorizado en el Reino Unido, el equipo de diseño de productos de la gestora de activos:

– Determinará el objetivo y la política de inversión del fondo: se revisará para garantizar que sea claro, fácil de entender para los inversores, que represente con precisión la cartera prevista y que cumpla las expectativas de la Financial Conduct Authority.
– Decidir la estructura del fondo: ¿se estructurará como fondo de inversión autorizado, Open-ended investment company (OEIC) o sistema contractual autorizado?
– Decide el tipo de regulación del fondo: ¿estará autorizado como OICVM, NURS, QIS o LTAF? ¿Se clasificará como una de las categorías de fondos especializados?
– Modelizar la cartera prevista del fondo: para asegurarse de que todas las inversiones están permitidas por las normas reguladoras y para realizar pruebas de estrés de liquidez y de escenarios.
– Considerar el mercado objetivo del fondo: si se distribuirá a inversores minoristas o institucionales, el perfil de riesgo del fondo, el horizonte temporal de la inversión y la estrategia de distribución.

A continuación, la gestora de fondos autorizada seleccionará a las partes que desea contratar para que le ayuden en la creación y el funcionamiento del fondo. Esto incluirá al depositario, al auditor y a cualquier delegado, como gestores de inversiones o administradores de fondos.

Solicitar la condición de fondo autorizado

A continuación, la gestora de fondos autorizada suele contratar a un bufete de abogados para que redacte la documentación clave. Esto incluye:

– la escritura fiduciaria del fondo (para un fondo de inversión autorizado), la escritura de constitución (para una OEIC), o la escritura de régimen contractual (para un sistema contractual autorizado) (que a menudo se basará en precedentes del sector)
– el folleto del fondo
– todos los documentos de información al inversor (como los documentos de datos fundamentales para el inversor)
– todos los acuerdos relacionados, incluidos los acuerdos de delegación, como un acuerdo de gestión de inversiones y
– el correspondiente formulario de solicitud de la Financial Conduct Authority y otras listas de comprobación y formularios de la Financial Conduct Authority (según proceda).

A continuación, la gestora de fondos autorizada y el depositario, así como los delegados pertinentes, revisan los documentos.

Los gestores de fondos autorizados existentes suelen tener un contrato de depositario y añadirán el nuevo fondo a éste; también tendrán un contrato de DCA estándar que se utilizará para la Open-ended investment company (OEIC).

A continuación, se presentan a la Financial Conduct Authority los documentos clave del fondo, junto con una cartera modelo indicativa y detalles de todas las pruebas de estrés y de hipótesis realizadas. La Financial Conduct Authority también exige listas de comprobación para demostrar que el folleto cumple las normas reguladoras y un certificado de un abogado para confirmar que el documento constitutivo del fondo cumple la ley. Cuando el fondo vaya a ser un NURS o un QIS, también se requieren otros documentos para cumplir las normas británicas sobre FIA.

Muchos gestores de fondos autorizados prefieren que el bufete de abogados designado presente estos documentos a la Financial Conduct Authority en su nombre. Esto significa que el bufete de abogados también actuará como punto de contacto clave para las consultas de la Financial Conduct Authority.

También tendrá que pagarse una tasa de solicitud a la Financial Conduct Authority en el momento de la solicitud. La tasa varía en función del tipo de fondo y de si será un fondo independiente o un fondo paraguas. Las tasas de solicitud actuales de la Financial Conduct Authority para los fondos autorizados en el Reino Unido oscilan entre 2.500 y 5.000 libras esterlinas.

La Financial Conduct Authority tiene hasta dos meses para determinar la solicitud de un OICVM y seis meses para determinar la solicitud de un NURS. Sin embargo, la práctica habitual es que todas las solicitudes de fondos autorizados se resuelvan en un plazo de dos meses.

La Financial Conduct Authority revisará la solicitud, incluidos los borradores de los documentos, y normalmente pedirá varias rondas de preguntas de seguimiento antes de determinar si puede autorizar el fondo.

Autorización

Una vez que la Financial Conduct Authority esté convencida de que se cumplen los requisitos para la autorización, concederá una orden de autorización. Las Open-ended investment companies (OEICs) se constituirán formalmente en la fecha de la orden de autorización.

Si el fondo se constituye como AUT o sistema contractual autorizado (ACS, en inglés), la Financial Conduct Authority solicitará que se ejecute la escritura fiduciaria o la escritura de régimen contractual para constituir la AUT o sistema contractual autorizado antes de emitir la orden de autorización.

El fondo recién autorizado aparecerá en el Registro de la Financial Conduct Authority aproximadamente un día después de la autorización. La entrada en el registro contendrá el número de referencia del producto (o PRN) del nuevo fondo autorizado.

Lanzamiento del fondo

Una vez concedida la orden de autorización, el fondo puede ponerse en marcha y puede aceptar dinero de los inversores y emitir participaciones.

La documentación del producto debe finalizarse antes del lanzamiento y deben presentarse copias definitivas ante la Financial Conduct Authority.

Los distintos acuerdos operativos y de delegación entre las partes implicadas en la gestión y el funcionamiento del fondo deben finalizarse y ejecutarse antes del lanzamiento.

Comercialización y distribución

Una vez lanzado el fondo, puede comercializarse entre los inversores del Reino Unido. La comercialización suele correr a cargo de la gestora de fondos autorizada o de la gestora de inversiones delegada.

Para comercializar fondos autorizados en el Reino Unido en otras jurisdicciones, debe obtenerse asesoramiento jurídico local en relación con cualquier régimen nacional de colocación privada (si existe).

Las gestoras de fondos autorizadas suelen distribuir participaciones de sus fondos autorizados en el Reino Unido a través de plataformas de fondos. Algunas tienen sus propias plataformas de fondos, pero muchas recurren a plataformas de terceros que proporcionan a los inversores minoristas acceso a un gran número de fondos autorizados en el Reino Unido, así como a fondos de la UE que anteriormente tenían pasaporte en el Reino Unido y que actualmente se acogen al régimen de permisos temporales de comercialización.

Los acuerdos de distribución con las plataformas suelen documentarse en un acuerdo de plataforma.

Supervisión continua de los fondos autorizados en el Reino Unido

Los fondos autorizados en el Reino Unido están sujetos a la supervisión y regulación continuas de la Financial Conduct Authority. El nivel de escrutinio ha aumentado en los últimos años, ya que la Financial Conduct Authority se ha centrado en el sector de la gestión de activos.

Existen requisitos de presentación periódica, como la obligación de presentar a la Financial Conduct Authority los informes y cuentas anuales y semestrales del fondo, y requisitos de presentación en función de los acontecimientos, como la obligación de presentar cualquier revisión del folleto, el instrumento y los documentos de información clave. También hay normas detalladas que regulan el proceso de modificación de la documentación de un fondo autorizado en el Reino Unido.

Muchos cambios en los fondos autorizados en el Reino Unido requieren que la Financial Conduct Authority apruebe el cambio antes de que se aplique. Además, al considerar un cambio, el gestor del fondo autorizado y el depositario deben decidir conjuntamente si el cambio debe considerarse insignificante, notificable, significativo o fundamental según las normas de la Financial Conduct Authority. El sector dispone de orientaciones para ayudar a tomar esta decisión. La clasificación del cambio determinará cómo se notificará el cambio a los inversores y, en algunos casos, si se les debe dar la oportunidad de votar para aceptar o rechazar el cambio propuesto.

Cuando se requiera la aprobación de la Financial Conduct Authority, el gestor de fondos autorizado debe cumplimentar un formulario de solicitud en el que se detallen los pormenores del cambio. Deben facilitarse a la Financial Conduct Authority los borradores de los documentos que muestren el cambio y, si se va a modificar el instrumento, la escritura fiduciaria o la escritura del plan contractual, debe facilitarse un certificado de un abogado. Los abogados suelen redactar los cambios en la documentación, la notificación al inversor y el formulario de solicitud. El bufete de abogados designado puede presentar la solicitud de cambio a la Financial Conduct Authority en nombre del gestor de activos y servir de enlace en relación con cualquier cambio adicional. La Financial Conduct Authority dispone de un mes para considerar y aprobar (o rechazar) un cambio propuesto.

Cambios fundamentales

Cualquier cambio fundamental requiere la aprobación de la Financial Conduct Authority y también debe ser aprobado por los partícipes antes de que pueda aplicarse. El 75% de los votos emitidos en una asamblea general extraordinaria deben estar a favor del cambio para que pueda llevarse a cabo.

Un cambio fundamental es un cambio o acontecimiento que modifica los fines o la naturaleza del fondo; puede perjudicar materialmente a un partícipe; altera el perfil de riesgo del plan; o introduce un nuevo tipo de pago con cargo a los bienes del plan.

Por ejemplo, una propuesta de acuerdo para fusionar el fondo con otro constituiría un cambio significativo. Al igual que un cambio propuesto en el objetivo o la política de inversión de un fondo para lograr el crecimiento del capital mediante la inversión en renta fija en lugar de en renta variable. Cuando el fondo autorizado en el Reino Unido sea un NURS o un QIS, es probable que un cambio fundamental dé lugar a una notificación de «cambio significativo» con arreglo a las Normas sobre FIA del Reino Unido.

Cambios significativos

Los cambios significativos también requieren la aprobación de la Financial Conduct Authority. Se trata de cambios o acontecimientos que no son fundamentales, pero que pueden afectar a la capacidad de un partícipe para ejercer sus derechos; o pueden hacer que un partícipe reconsidere su inversión; o pueden dar lugar a un aumento de los pagos al gestor autorizado del fondo; o aumentan sustancialmente otras comisiones pagadas con cargo al fondo.
No es necesario que los partícipes voten, pero deben ser avisados con una antelación razonable, no inferior a 60 días naturales.

Dependiendo de la naturaleza del cambio, un cambio significativo en un NURS o un QIS puede dar lugar a una notificación de «cambio significativo» con arreglo a las normas británicas sobre FIA.

Cambios notificables y no significativos

Si un cambio no es fundamental o significativo, normalmente será un cambio notificable. Los inversores deben tener conocimiento del cambio, a menos que el gestor de fondos autorizado considere que el cambio es insignificante.

Los cambios notificables deben comunicarse a los inversores de la manera y en el plazo adecuados, según lo acordado entre el gestor de fondos autorizado y el depositario. Esto dependerá de la naturaleza del cambio o acontecimiento. Los métodos de notificación incluyen el envío de una notificación inmediata a los inversores, la publicación de la información en un sitio web o la inclusión de la información en el siguiente informe anual del fondo.

Algunos cambios notificables deben ser aprobados previamente por la Financial Conduct Authority.

Vehículos Mercantiles

Entre los vehículos a considerar para un fondo se incluyen:

• Limited partnerships o “asociaciones” limitadas. Son transparentes desde el punto de vista fiscal. Sin embargo, el socio comanditario pierde su responsabilidad limitada si se implica en la gestión, por lo que no es un vehículo adecuado para utilizarlo con este fin.
• Sociedad limitada (LTD). Una sociedad de responsabilidad limitada británica no es realmente un vehículo fiscalmente eficiente para un fondo, pero véase más abajo. Como en casi toda Europa, los impuestos sobre los beneficios los paga la sociedad y luego, cuando se distribuyen los fondos a los accionistas, se vuelven a pagar impuestos (el «doble golpe»).
• General partnership. Se trata de un vehículo fiscalmente eficiente. Sin embargo, no proporciona responsabilidad limitada a los socios. Vivimos en una época más litigiosa en lo que respecta a las inversiones y parece absurdo exponer todo el patrimonio personal si se puede encontrar una alternativa.
• Limited liability partnership o LLP. Es un vehículo fiscalmente eficiente, pero no se solía utilizar tradicionalmente como vehículo de fondos, pero si de capital riesgo. Las empresas privadas de capital riesgo en el Reino Unido, al menos hasta el año 2024 (véase más abajo) suelen estructurarse como LLP, no como sociedades. Una ventaja clave es el ahorro fiscal.

Aquí se tratará acerca de la elección del vehículo (mercantil), es decir, la cuestión largamente debatida de cuál es la mejor estructura para una empresa de inversión del Reino Unido: ¿la “Asociación” de Responsabilidad Limitada («LLP») o la Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL o, por sus siglas en inglés, «LTD»)?

Muchos consejos apuntan hacia la LLP porque es más eficiente desde el punto de vista fiscal, pero para las empresas de inversión la decisión tiene muchos más matices, y el cambiante marco normativo añade aún más complejidad. ¿Cómo se comparan las dos estructuras en cuanto a requisitos de capital regulador? ¿Cuál es la más adaptable al nuevo Régimen Prudencial de las Empresas de Inversión («IFPR»), que entró en vigor el año 2022?

Eficiencia fiscal

La mayoría de las empresas de inversión del Reino Unido son “asociaciones” de responsabilidad limitada (LLP). Se trata de una decisión típicamente fiscal, ya que los miembros individuales de una LLP (sujetos a las normas antielusión de los miembros asalariados) son tratados como autónomos a efectos fiscales (pero véase más abajo). En consecuencia, la remuneración percibida por un miembro no está tradicionalmente sujeta a la Seguridad Social del empresario («NIC»), que tradicionalmente es del 13,8%. Dado el nivel de comisiones de rendimiento que puede percibir una sociedad de inversión y, por tanto, la «prima» que se puede pagar a una persona, un 13,8% sobre dicha prima supone una merma considerable para el negocio de una sociedad. De ahí que las LLPs suelan ser la opción preferida de la mayoría de las empresas de inversión. También significa que los socios individuales no entran dentro de las complejas normas fiscales relacionadas con el empleo.

Es decir, en una empresa, un empleado de alto nivel paga el impuesto sobre la renta (hasta el 45%) y las cotizaciones a la Seguridad Social («NICs») (al 2%) sobre su remuneración, mientras que la empresa paga las NICs patronales (al 13,8%). La empresa también pagará el impuesto de sociedades (al 25%). En una LLP, se paga el mismo impuesto sobre la renta y el mismo NIC del trabajador, pero no se paga el impuesto de sociedades ni el NIC del empresario.

El debate fiscal se ve matizado por el tipo al que se gravan los beneficios, que subió al 25% el 1 de abril de 2023. Como consecuencia del impuesto sobre la renta del empresario, el tipo impositivo efectivo de una estructura LTD (el tipo de sociedad mercantil “normal”) tiende a situarse un poco por encima (un 3% de diferencia) de una LLP, lo que es una ligera desventaja.

Sin embargo, mientras que una LLP se ahorra el IRPF del empresario al remunerar a sus directivos, una LTD y sus accionistas tienen más flexibilidad fiscal a la hora de distribuir beneficios, es decir, aplazamiento del pago de impuestos mediante la distribución de beneficios cuando se les exige hacerlo.

Eficiencia del capital

Aunque la fiscalidad puede ser un factor determinante para elegir una LLP en lugar de una LTD, las empresas de inversión deben tener en cuenta complejos requisitos normativos, principalmente garantizar que pueden cumplir los requisitos de capital de forma permanente.

La mayoría de las empresas de inversión están obligadas a mantener un nivel de capital en el negocio basado en sus gastos de pérdidas y ganancias («el requisito de gastos generales fijos» o «FOR»). El cálculo del FOR permite excluir determinados tipos de gastos, con lo que se reduce el requisito.

Comparando dos empresas de inversión, una LLP y otra LTD, pero por lo demás idénticas, se esperaría que el FOR de la LLP fuera inferior debido al ahorro en la Seguridad Social del empresario antes mencionado. Las LLP pueden aprovechar aún más este cálculo en su beneficio asegurándose de que las retribuciones de los miembros no estén garantizadas, teniendo en cuenta, por supuesto, la posibilidad de que disminuya la remuneración durante los periodos de bajo rendimiento.

La ventaja que tiene una LTD sobre una LLP es su capacidad para retener beneficios -netos del impuestos de sociedades-, que pueden utilizarse como recursos de capital una vez auditados. Muy útil, sobre todo para una empresa en crecimiento con costes crecientes, suponiendo que los beneficios aumenten proporcionalmente a la base de costes: con una planificación empresarial cuidadosa, una LTD no debería tener problemas para satisfacer unas necesidades de capital crecientes a lo largo del tiempo. Esto es notablemente más eficaz que en el caso de una LLP, cuyos miembros tienen dos opciones: (1) inyectar más capital; o (2) acordar no distribuir los beneficios que se les hayan asignado; el problema de esto es el tipo impositivo del IRPF, que los miembros tendrán que pagar aunque los beneficios se retengan en la empresa.

Así que, aunque es probable que una LLP tenga un FOR más bajo, las empresas de inversión deben considerar si la flexibilidad para utilizar los beneficios de forma eficiente, especialmente en una fase de crecimiento, es una ventaja lo suficientemente importante como para mover la balanza.

Cambios normativos: El IFPR

Como consecuencia del nuevo IFPR, que entrará en vigor el 1 de enero de 2022, muchas empresas de inversión prevén grandes aumentos de sus requisitos de capital, bien porque se les exija de nuevo el cálculo del FOR antes mencionado, bien porque los nuevos requisitos de capital, conocidos como factores K, se conviertan en una puntilla.

Las empresas afectadas tendrán que elaborar un plan para aumentar sus recursos de capital y, como ya se ha señalado, las sociedades de responsabilidad limitada (LTD) lo tendrán más fácil que las “asociaciones” de responsabilidad limitada (LLP). Definitivamente, la LTD parece más interesante para las entidades que quieran aumentar sus beneficios no distribuidos en los próximos años. Del mismo modo, las empresas de nueva creación optan cada vez más por las LTD, ya que constituyen un medio más fácil de retener beneficios y acumular capital, al tiempo que permiten a los directores alcanzar la remuneración neta deseada.

Selección del Vehículo Societario

A continuación se resumen algunas de las ventajas e inconvenientes de la elección de entidad:

Ventajas de las LLPs:

• Eficiente fiscalmente siempre que los socios no sean asalariados
• Evita las complejas normas laborales, siempre que los socios no sean asalariados

Contras de las LLPs:

• Los beneficios a efectos fiscales deben asignarse a los socios aunque se mantengan en la empresa
• La forma de tributar de los socios individuales en los primeros años se basará en el periodo base de tributación, lo que, para determinados periodos contables, puede dar lugar a un solapamiento de beneficios (es decir, beneficios que tributan en más de un ejercicio fiscal).
• Hacer frente a una investigación de las autoridades fiscales sobre la SRL puede afectar a la declaración fiscal de más de un miembro de la SRL.
• Las normas sobre socios asalariados son complicadas y su aplicación podría ser objeto de escrutinio por parte de las autoridades fiscales.

Ventajas de las LTD

• Sencilla y fácil de entender
• Los beneficios después del impuesto de sociedades pueden retenerse en la empresa, lo que facilita la FIPR (en comparación con los socios de una LLP, que tienen que aportar efectivo externamente o después de pagar impuestos a tipos de hasta casi el 50%) – véase más abajo
• La desgravación por I+D está disponible para las LTD (pero se puede estructurar una LLP con una filial LTD como entidad que realiza la I+D)

Contras de las LTD:
En algunas circunstancias, una LTD puede no ser tan eficiente fiscalmente como una LLP.

Además de todo ello, téngase en cuenta los cambios producidos en 2024:

2024: Los socios, como empleados, a efectos fiscales

Los fondos de capital riesgo («PE») se ven afectados por los recientes cambios de la HM Revenue & Customs («HMRC») en el Reino Unido en relación con la estructura de las Limited Liability Partnerships («LLPs»), lo que significa que algunos socios son tratados como empleados a efectos fiscales.

Las empresas privadas de capital riesgo en el Reino Unido suelen estructurarse como LLP, no como sociedades. Una ventaja clave es el ahorro fiscal.

Las normas del “socio asalariado”

Hay muchas razones comerciales y jurídicas para elegir una estructura, pero en igualdad de condiciones, los impuestos pueden ser un factor a tener en cuenta. Sin embargo, no se puede ahora decidir utilizar una LLP, convertir a todo el mundo en socio (en lugar de asalariado) y simplemente reducir los impuestos.

Unas normas específicas (las normas de los «socios asalariados») pretenden garantizar que sólo se trate como socios a los auténticos propietarios de la empresa, recategorizando a los demás miembros de la LLP como empleados encubiertos a efectos fiscales. El resultado es que la LLP está sujeta al NIC empresarial.

A efectos fiscales, un socio de una LLP será considerado un trabajador por cuenta ajena si cumple estas tres condiciones:

• Percibe el 20% o menos de su participación en los beneficios de forma variable en función de los beneficios globales de la LLP.
• No tienen una influencia significativa en los asuntos de la LLP.
• No aportan capital que les proporcione una inversión real, de riesgo y significativa en la LLP.

La mayoría de los miembros de la LLP evitan estar en la Condición C aportando a la LLP una cantidad en efectivo superior al 25% de su «salario encubierto». Es habitual que las LLP ayuden a sus miembros a obtener un préstamo para ello, pero la cantidad tiene que estar realmente «en riesgo». Aunque se trata de una prueba formulista, las normas contra la elusión selectiva («TAAR») establecen de hecho que no hay que tener en cuenta ninguna acción realizada específicamente para evitar ser descubierto.

Ahora hay informes de que la HMRC está utilizando sus directrices para investigar a las sociedades colectivas en relación con la Condición C. Esto crea la amenaza de que se aplique el NIC del empresario con carácter retroactivo, además de sanciones e intereses que ascienden a millones de libras.

Hasta hace poco, las orientaciones de la HMRC sobre la Condición C podían parafrasearse diciendo que la TAAR no se aplicaría si el capital estaba realmente en riesgo. Según las nuevas directrices, la TAAR puede aplicarse si el único motivo para aumentar las aportaciones de capital es superar el umbral del 25%. Esto significa que algunos socios pueden ser tratados ahora como empleados y que la SRL habrá infradeclarado e infrapagado el NIC sobre las distribuciones a esas personas.

Hasta que se conozca el resultado de estas comprobaciones de cumplimiento, es difícil predecir el impacto en las estructuras de las empresas de capital riesgo. Es probable que las nuevas directrices afecten a las grandes sociedades colectivas, en las que los socios menores no tendrán una influencia significativa ni una participación en los beneficios que dependa de los beneficios de la sociedad colectiva. Las empresas de capital riesgo tendrán que sopesar los pros y los contras de continuar con el modelo de LLP.

Regulación: ¿Se trata de Inversión colectiva?

Si los particulares reúnen sus fondos en una LTD, ¿están creando un organismo de inversión colectiva? Crear o gestionar un organismo de inversión colectiva es una actividad regulada que requiere la autorización de la Financial Conduct Authority. Esto se ha visto en la parte de arriba de este documento.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Para lo que sigue, téngase en cuenta la importancia del control diario.

El artículo 235 de la Ley de Mercados y Servicios Financieros de 2000 trata sobre las Inversiones colectivas y establece lo siguiente:

(1) En esta Parte, se entenderá por «sistema de inversión colectiva» todo mecanismo relativo a bienes de cualquier naturaleza, incluido el dinero, cuya finalidad o efecto sea permitir a las personas que participen en él (ya sea convirtiéndose en propietarios de los bienes o de una parte de ellos, o de otro modo) participar o recibir beneficios o rentas derivados de la adquisición, tenencia, gestión o enajenación de los bienes, o cantidades pagadas con cargo a dichos beneficios o rentas.

(2)Los acuerdos deben ser tales que las personas que vayan a participar («participantes») no tengan el control diario de la gestión de la propiedad, tengan o no derecho a ser consultadas o a dar instrucciones.

(3)Los acuerdos también deben tener una o ambas de las siguientes características:

(a) las aportaciones de los partícipes y los beneficios o rentas con cargo a los cuales se les abonarán los pagos están mancomunados;
(b)los bienes son gestionados en su conjunto por el operador del régimen o en su nombre.

(4)Si los acuerdos prevén la puesta en común mencionada en el apartado (3)(a) en relación con partes separadas del patrimonio, no se considerará que los acuerdos constituyen un único organismo de inversión colectiva, a menos que los partícipes tengan derecho a intercambiar derechos sobre una parte por derechos sobre otra.

(5) El Tesoro (un organismo del RU) podrá disponer por decreto que los acuerdos no constituyan un sistema de inversión colectiva:

(a) en determinadas circunstancias; o
(b) si los acuerdos pertenecen a una categoría específica de acuerdos.

Entonces, el artículo 235(1) establece que se entiende por sistema de inversión colectiva cualquier acuerdo relativo a bienes de cualquier naturaleza. La finalidad o el efecto de los mecanismos debe ser permitir a las personas que participen en ellos participar o recibir beneficios o rentas derivados de la adquisición, tenencia, gestión o enajenación de los bienes, o cantidades pagadas con cargo a dichos beneficios o rentas. Los partícipes no deben tener el control diario de la gestión del bien (art. 235(2)) y los acuerdos deben prever:

(1) que las aportaciones de los partícipes y los beneficios o rentas se pongan en común (art. 235(3)(a)); o bien
(2) que la propiedad sea gestionada en su conjunto por el operador del plan o en su nombre (art. 235(3)(b)); o bien
(3) para ambos (1) y (2).

En opinión de la Financial Conduct Authority, es la propia existencia de la persona jurídica la que constituye el organismo de inversión colectiva. Hay una serie de referencias legales que respaldan esta opinión. Por ejemplo, está claro que el apartado 21 del Anexo a la Ley de Servicios y Mercados Financieros de 2000 (Sistemas de Inversión Colectiva) de 2001 (SI 2001/1062) (Acuerdos que no equivalen a un sistema de inversión colectiva) está redactado sobre la base de que es la propia persona jurídica la que es (o sería) el sistema de inversión colectiva.

Esta disposición establece que ninguna persona jurídica que no sea una “open-ended investment company” (que podría traducirse como “sociedad de inversión de capital variable”), una LLP o algunos otros tipos de mutuas tiene la consideración de organismo de inversión colectiva. Por tanto, una persona jurídica concreta es una open-ended investment company (sociedad de inversión de capital variable) o no lo es. No puede ser ambas cosas a la vez, aunque puede cambiar de una a otra con el tiempo.

Analizando una estructura societaria típica desde el punto de vista de la definición de organismo de inversión colectiva (collective investment scheme), se pagará dinero a la persona jurídica a cambio de acciones o valores emitidos por ella. La persona jurídica se convierte en el beneficiario efectivo (beneficial owner) de ese dinero a cambio de derechos frente a la entidad que es la persona jurídica. La persona jurídica tiene entonces sus propios deberes y derechos, que son distintos de los de los titulares de sus acciones o valores. En opinión de la Financial Conduct Authority, estos acuerdos se calificarán como acuerdos del tipo descrito en la Section 235(1) de la ley. Los titulares de las acciones o valores de la persona jurídica no tienen el control diario de la gestión de la propiedad (como se especifica en el artículo 235(2) de la Ley) y la propiedad es gestionada en su conjunto por la persona jurídica o en su nombre (como se especifica en el artículo 235(3) de la Ley).

Cuando una persona jurídica entra dentro de la definición de organismo de inversión colectiva del artículo 235(1) a (3), la única cuestión relevante es determinar si está excluida o no. Las exclusiones se encuentran en el Anexo de la Orden de 2001 (SI 2001/1062) de la Ley de Servicios y Mercados Financieros de 2000. Pueden verse aquí:
legislation.gov.uk/uksi/2001/1062/2005-07-01

Si una persona jurídica cumple alguna de las exclusiones de los apartados 1 a 20 del Anexo de la Orden, no se tratará de un plan de inversión colectiva. Esto significa que no será necesario considerar si se trata o no de una sociedad de inversión de capital variable. En cualquier otro caso, será necesario examinar si la persona jurídica es una sociedad de inversión de capital variable para ver si se aplica la exclusión del apartado 21 del Anexo de la Orden (Personas jurídicas) para las personas jurídicas distintas de las sociedades de inversión de capital variable y las sociedades de responsabilidad limitada.

Si se examina la jurisprudencia, hay un par de casos que orientan sobre este lenguaje. Sin embargo, no son del todo precisos.

En el caso Russell-Cooke Trust Co contra Elliott’s [2001], el Juez Laddie afirmó: En términos coloquiales, lo que se pretende con este apartado es identificar a la persona que está o estará «al cuidado de la tienda» en el día a día.
Puede ser que la persona que se ocupa del día a día responda ante alguien de más arriba en la cadena, en cuyo nombre actúa. Pero es el primero, no el segundo, quien tiene el control diario. Si los inversores tienen el control diario, entonces la inversión no es una inversión colectiva».

También está el caso de la Autoridad de Servicios Financieros contra Fradley [2005], en el que el Sr. John Martin QC, en calidad de juez suplente del Tribunal Superior, afirmó lo siguiente: “Me parece esencial para que el plan quede fuera de la subsección que todos los participantes tengan el control diario: si algunos lo tienen y otros no, el plan queda dentro de la subsección.

Esto se debe a que la aplicación del apartado (2) a un plan requiere una respuesta a la pregunta «¿Tienen los partícipes el control diario?» y si la respuesta es «no» -como lo será si algunos partícipes tienen el control y otros no- el plan está dentro del apartado… No parece que sea posible tener un plan que sea en parte un plan de inversión colectiva y en parte no; de modo que tan pronto como un partícipe elija los servicios de TBPS renuncie al control y el plan se convierta en un plan de inversión colectiva en lo que respecta a todos sus miembros».

Este caso también fue examinado por el Tribunal de Apelación, donde Arden LJJ revocó parte de la decisión, pero no las palabras citadas anteriormente.

De forma poco útil para estos propósitos, Mary Arden declaró: En estas circunstancias, no es necesario considerar la regularidad con la que un cliente debe ejercer realmente el control para que éste constituya un «control cotidiano» a efectos del artículo 235 (2)».

La redacción del artículo 235 (2) no tendría sentido si cada uno de los partícipes tuviera que tener el control diario de la gestión de la propiedad.

El sentido común nos dice que sólo puede significar que los partícipes como grupo deben tener ese control diario.

Un útil documento del Comité de Derecho de los Mercados Financieros número 86 – “Funcionamiento de un Organismo de Inversión Colectiva” afirma: ‘No está muy claro dónde está el límite entre dar instrucciones y tener el control diario. Estar en condiciones de dar instrucciones implica necesariamente control, por lo que la clave está en lo que se entiende por «cotidiano».”

¿Qué ocurre con los participantes que dan instrucciones con regularidad, quizá a diario o al menos muchos días?
¿Es eso dar instrucciones o es control cotidiano?

Puede que el artículo 235 (2) esté estableciendo una distinción entre el derecho a ejercer el control y el ejercicio real de tales derechos.

El mero derecho a dar instrucciones, incluso a diario, no constituye control diario, pero si el derecho se ejerce realmente de forma regular, puede hacerlo. Una vez más, no se puede confiar en la respuesta correcta a la pregunta, dado la poca claridad de la redacción de la norma.

Examinando el derecho comparado influido por el derecho inglés, la normativa del Banco de Reserva de la India exige que sólo las empresas registradas conforme a la Ley de Sociedades de 2013 puedan registrarse y obtener la aprobación para operar como “Non-Banking Financial Company” (NBFC). Por lo tanto, en ese país, las LLP no pueden registrarse como NBFC para llevar a cabo actividades de inversión.

Postura del Gobierno

Muchas LLP son vehículos para operaciones empresariales comerciales y evitarían ser SIC porque, por ejemplo, todos los socios compartían el control diario o porque, de otro modo, se aplicaba la exención para empresas comerciales (apartado 9 del Anexo de la Orden de SIC).

Sin embargo, se reconoce tradicionalmente que las LLPs podrían utilizarse como una forma alternativa de vehículo de inversión con un número significativo de socios inversores que podrían tener que ceder el control diario a un socio gestor. Por tanto, una sociedad colectiva puede ser una IIC, pero es probable que muchas no lo sean.

Puntos de redacción del acuerdo LLP

Por todo ello, parece que las LLP pueden utilizarse como vehículo de fondos siempre que los miembros (o socios, como suelen definirse en el acuerdo de la LLP) tengan el control diario de la gestión de la propiedad.

Entre los puntos de redacción del acuerdo de la LLP se incluyen:

• ¿Cómo ejercen los socios el control diario? Por ejemplo, el acuerdo de la LLP podría decir simplemente que todas las decisiones relacionadas con el control diario de la gestión de la propiedad estarán sujetas a solicitudes por correo electrónico en las que se pedirá a cada socio que indique si está a favor o en contra y que no se tomará ninguna medida irrevocable para aplicar dicha decisión sin dicha votación. Incluso cuando se celebre una asamblea, probablemente sea mejor hacer circular también un correo electrónico pidiendo el voto.
• ¿Cuántos socios puedes tener en una sociedad de este tipo? Es fácil imaginarse cinco o diez, pero cuanto mayor sea el número, más difícil será garantizar el control diario por parte de los socios, y es posible que más allá de 20 no sería tan prudente. Nada impide crear varias LLPs: Son relativamente rápidas de crear y mantener.

Los socios se agrupan no sólo para reunir dinero, sino también para poner en común sus conocimientos y experiencia. Algunos de los socios pueden contribuir más que otros. Se plantea la cuestión de si los acuerdos podrían incluir algún tipo de fondo común de bonificaciones en el centro, que luego podría distribuirse entre determinados socios que aportaran más tiempo y esfuerzo que otros. Podría haber dos o tres de los socios más activos a la hora de realizar la diligencia debida sobre la empresa en la que desean invertir, negociar el acuerdo y, en general, gestionar el proceso hasta su finalización. Esto puede hacer que el regulador considere la posibilidad de examinar más de cerca los acuerdos, pero en sí misma no es, en principio, una actividad regulada.

¿Puedes estructurar el acuerdo de la LLP de modo que los creadores del proyecto conserven el control sobre la administración de la LLP? Por ejemplo, si alguien no vota (es decir, no participa en el control diario de la gestión de la propiedad y, por tanto, pone en peligro a toda la LLP), tiene que haber alguien con autoridad capaz de hablar con esa persona y, si procede, obligar a ese socio a dimitir. Además, si los socios deciden invertir en una empresa determinada, tiene que haber un mecanismo por el que se aplique la decisión. No parece haber inconvenientes en que algunos socios lleven a cabo funciones administrativas.

Habría que examinar la orden de promoción financiera. Sólo es relevante cuando se incorporan nuevos socios. La idea que subyace a estas sociedades colectivas es que puede haber un grupo inicial de cuatro o cinco personas que se conozcan bien y que, a su vez, conozcan a una o dos personas más que quieran agruparse. Por tanto, normalmente debería aplicarse la exención única.

Conclusiones

Las LLP y otros vehículos mercantiles deberían ser consideradas seriamente como vehículos de fondos por los inversores sofisticados y con grandes patrimonios, que buscan agrupar sus fondos para repartir los riesgos y cooperar en la búsqueda de oportunidades de inversión adecuadas.

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