Jurimetría

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] El origen histórico del término “jurimetría” suele remontarse a la publicación de un jurista estadounidense, Lee Loevinger (Jurimetrics. The next step forward, en MinnLRev, 1949, 455), que pensó en vincular una ciencia llamada exacta como la matemática, capaz de asegurar la certeza, con la llamada ciencia inexacta como el derecho, dotada de un menor grado de certeza.

La idea básica era hacer que el derecho fuera medible: es decir, quería que el juicio fuera el resultado de una operación siempre verificable y que no se caracterizara por la imprevisibilidad.

De este modo, siempre habría sido posible verificar su corrección, escudriñando cada paso: al igual que para una operación matemática compleja, es posible repasar todos los pasos individuales, así debería haber sido para una sentencia judicial; la sentencia, en la práctica, se consideraba el resultado de una serie de operaciones medibles y verificables.

George Boole, con su obra The Mathematical Analysis of Logic, también puede ser mencionado en este contexto: trabajó en la lógica formal construida a través de operaciones matemáticas/algebraicas.

Por otro lado, la certeza siempre se ha percibido como necesaria en un sistema de derecho; la seguridad jurídica significa que la claridad, la posibilidad de conocer y la falta de ambigüedad de las normas y su aplicación coherente y rápida por parte de las autoridades encargadas, y especialmente de los jueces, proporcionan a los ciudadanos una certeza razonable sobre las consecuencias jurídicas de una conducta o situación.

En el pasado, Max Weber ya habló de la previsibilidad y calculabilidad del derecho, mientras que más recientemente el mismo tema ha sido abordado no sólo por Frosini, Losano, Borruso y Bellomo, sino también por Irti, según el cual “la racionalidad del cálculo también abarca al derecho”. El empresario cuenta con el funcionamiento del aparato administrativo y la aplicación de la ley. Por lo tanto, cuenta con el juicio subsuntivo, en el sentido de que, al abrir un litigio, el hecho concreto será reconducido dentro del caso normativo: ese caso, que él conoce y que le permite calcular el futuro jurídico.

DEFINICIÓN
La jurimetría puede definirse como la ciencia que estudia la aplicación de métodos matemáticos para la resolución de problemas jurídicos; en particular, se ha ocupado de la “medición” de las decisiones judiciales y de la construcción de modelos para su predictibilidad (Baade, H.W., The Methodology of Legal Inquiry, en Baade, H.W., Jurimetrics, Nueva York-Londres, 1963, 8 y ss.)

Responde a la necesidad de hacer el derecho más predecible, como consecuencia natural de su certeza.

Por otra parte, la previsibilidad en sí misma es un valor porque hace que los ciudadanos sean más libres, iguales y conscientes; esto es especialmente cierto en el derecho penal, donde la necesidad de certeza es mayor. El Tribunal Constitucional italiano (sentencia de 29.5.2019, núm. 134), por ejemplo, ha afirmado recientemente que “el principio de legalidad, previsibilidad y accesibilidad de las conductas punibles y de la sanción que tiene carácter punitivo-aflictivo, cualquiera que sea el nomen que le atribuya el ordenamiento jurídico, no puede, a estas alturas, ser considerado no sólo un patrimonio derivado de los principios constitucionales sino también de los del derecho convencional y supranacional europeo, en base a los cuales es ilegítimo sancionar conductas puestas en marcha por personas que no han sido puestas en condiciones de “conocer”, en todas sus dimensiones tipificadas, la ilicitud de la conducta omisiva o comisiva concretamente realizada”.

La jurimetría no pretende sustituir al ser humano por otros, sino reforzar la propia actividad humana con la ayuda de materias científicas, entre las que destacan las matemáticas.

ASUNTOS BANCARIOS
En esta aspiración por una mayor certeza en la protección de los derechos y el principio de igualdad, hay algunas reflexiones de los profesionales que están convencidos de que algún disparador matemático en el razonamiento jurídico puede ser útil para obtener decisiones más calibradas, al menos en presencia de circunstancias específicas.

La banca es la materia que, desde el principio, ha sido más permeable a la jurimetría, principalmente debido a una presencia masiva de cálculos; a modo de ejemplo solamente, piénsese en el artículo 1283 del Código Civil italiano que trata del llamado anatocismo, que conlleva el rechazo de cualquier ley exponencial, o en el artículo 1283 del Código Civil italiano sobre el tema del cálculo del tipo de interés.

En este caso, no cabe duda de que existe una compenetración inseparable entre el derecho y las matemáticas, refrendada por la propia letra de la ley, donde se dice: “el tipo de interés legal se determina en el 0,05 por ciento anual”, de acuerdo con el artículo 1284 del Código Civil italiano.

DERECHO PENAL
Entre las materias que fisiológicamente parecen compatibles, si no realmente impregnadas, con el llamado método científico está el derecho penal.

Ésta, en su fisiología, al tener que alcanzar un grado de certeza más allá de la duda razonable, de acuerdo con el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal, no puede sino apoyarse en la ciencia; de lo contrario, se prestaría fácilmente a la duda.

La propia jurimetría recurre al método científico, especialmente para la constatación del hecho, en determinadas ocasiones, como -a título meramente ejemplificativo- para determinar la edad de la víctima (por el llamado método Greulich – Pyle, indicado en Cass. pen., 6.12.2019, nº 49685).

Hay que decir que ningún método científico -por su intrínseca falibilidad- puede probar la verdad de una ley científica, con la consecuencia, inevitable, de que ni siquiera el dictamen pericial (así como el consejo de parte) puede considerarse portador de una verdad absoluta (así Cass. pen., S.U., 28.1.2019, núm. 14426).

La validez de la prueba científica pasa por la comprobación de la fiabilidad del perito (competencia, experiencia profesional genérica y específica), la fiabilidad del método científico utilizado y su correcta aplicación al caso concreto, todo lo cual permite también distinguir las opiniones irrelevantes o falsas del perito (la llamada ciencia basura) de las opiniones motivadas en base a leyes y métodos científicamente contrastados y acreditados por la comunidad científica (Cass. pen., 5.8.2019, núm. 35601).

Con la aclaración, sin embargo, de que no corresponde al Tribunal Supremo de Casación formular principios generales en cuanto a la mayor idoneidad de un método científico en lugar de otro, limitándose su control a la estanqueidad lógica de la motivación, de conformidad con el artículo 606, párrafo 1, letra e, del Código de Procedimiento Penal (Cass. pen., 30.10.2019, nº 44289).

LEGISLACIÓN REFERIDA A LOS ALGORITMOS
La incorporación de modelos matemáticos en el derecho, y en particular en la legislación, es una práctica cada vez más habitual: el derecho y las matemáticas ya no son “materias” totalmente irreconciliables, sino que se busca cada vez más una síntesis, como para hacer el derecho más seguro y predecible incluso en su aplicación práctica.

Una serie de intervenciones reguladoras militan en esta dirección, en el derecho italiano:

• art. 1, co. 492, lett. e, l. 24.12.2012, núm. 228 (publicado en el Boletín Oficial de 29.12.2012, núm. 302) menciona un algoritmo informático, señalando que “Se considera actividad de negociación de alta frecuencia la generada por un algoritmo informático que determina automáticamente las decisiones relativas al envío, modificación o anulación de órdenes y los parámetros correspondientes, cuando el envío, la modificación o la anulación de órdenes sobre instrumentos financieros de la misma clase se realicen con un intervalo mínimo inferior al valor establecido por el decreto del Ministro de Economía y Hacienda a que se refiere el apartado 500”;
• art. 1, co. lett. hh, decreto legislativo 3.8.2017, n.º 129 (publicado en el Boletín Oficial de 25 de agosto de 2017, n.º 198) trata de la negociación algorítmica, aclarando que por ella se entiende “la negociación de instrumentos financieros en la que un algoritmo informático determina automáticamente los parámetros individuales de la orden, como el inicio de la orden, su calendario, el precio, la cantidad o el modo en que debe tratarse la orden después de su envío, con una intervención humana mínima o nula, excluyendo los sistemas utilizados únicamente para transmitir órdenes a uno o varios centros de negociación, para tratar órdenes que no implican la determinación de parámetros de negociación, para confirmar órdenes o para ejecutar la liquidación de operaciones”;
• también más recientemente se han determinado, mediante un algoritmo, las modalidades operativas y la cuantía de la prestación de recolocación en el marco de la denominada renta de ciudadanía (art. 9 d.l. 28.1.2019, n.º 4, conv., con modificaciones, por l. 28.3.2019, n.º 26).

POSICIÓN DE LA DOCTRINA
Gran parte de la doctrina concibe el ordenamiento jurídico en un sentido objetivo, para hacerse plenamente permeable al método científico; esto es así porque:

• el ordenamiento jurídico, entendido como conjunto de disposiciones de las leyes, es incompatible con la contradicción y, por tanto, objetivo; el método científico parte de la premisa de que el ordenamiento jurídico tiene la función de racionalizar el comportamiento de las relaciones humanas;
• la norma jurídica tendría un significado objetivo y no subjetivo;
• incluso sería posible una aplicación informática de la ley, no la constatación de los hechos, sino sólo la interpretación uniforme de la ley que debe aplicarse a esos hechos (constatada de forma tradicional por el juez de mérito); algunas leyes serían ya algoritmos; también sería posible modelar la interpretación de la ley (véase acerca de la interpretación de la ley con modelos matemáticos); al fin y al cabo, las disposiciones objeto de interpretación pueden desplegarse con una secuencia de algoritmo lógico;
• para asegurar la objetividad y, al efecto, la previsibilidad, los cánones hermenéuticos acuden al rescate para encontrar el sentido de la ley que es inferendus y no efferendus, según el art. 12 de la llamada “Prelegislación”, es decir, extraído del sentido de la ley que se infiere de la ley y no de la ley misma. Prelegislación, es decir, extraída desde dentro y no impuesta desde fuera: un derecho calculable -es decir, basado en hechos normativos, juicio de subsunción y metodología hermenéutica- es capaz de ofrecer la precisión de su método, no la justicia, sino la positividad de las opciones, la coherencia entre norma y decisión; cualquier derecho que responda a las características mencionadas sería susceptible de cálculo previo.

JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia no pocas veces ha tenido que ocuparse de las herramientas matemáticas aplicadas al derecho; en detalle, en los últimos años, se ha ocupado de los llamados algoritmos.

El Consejo de Estado, en su sentencia de 4.2.2020, núm. 881 (en La Nuova Procedura Civile, 2020, 1), afirmó que, en términos generales, “del derecho supranacional se desprenden tres principios que deben tenerse debidamente en cuenta al examinar y utilizar las herramientas informáticas:

• la conocibilidad;
• la no exclusividad de la decisión algorítmica;
• no discriminación algorítmica”.

El uso de estas herramientas implica “en realidad una serie de opciones y supuestos que son cualquier cosa menos neutrales”: la adopción de modelos de predicción y de criterios a partir de los cuales se recogen, seleccionan, sistematizan, ordenan y reúnen los datos, su interpretación y la consiguiente formulación de juicios, son todas ellas operaciones que son el resultado de elecciones y valores precisos, ya sean conscientes o inconscientes; de ello se desprende que tales instrumentos están llamados a realizar una serie de elecciones, que dependen en gran medida de los criterios utilizados y de los datos de referencia empleados, respecto a los cuales a menudo ha parecido difícil obtener la transparencia necesaria” (así Cons. St, nº 881/2020, cit.).

También para “aplicar las reglas generales y tradicionales de imputabilidad y responsabilidad, es necesario asegurar la trazabilidad de la decisión algorítmica final a la autoridad y órgano competente en base a la ley de atribución de la competencia” (así Cons. St., nº 881/2020, cit.).

El mecanismo a través del cual toma forma la decisión robotizada (es decir, el algoritmo) debe ser “conocible”, según una declinación reforzada del principio de transparencia, que implica también el de la plena conocibilidad de una norma expresada en un lenguaje distinto del jurídico. Esta conocibilidad del algoritmo debe estar garantizada en todos los aspectos: desde sus autores hasta el procedimiento utilizado para su elaboración, pasando por el mecanismo de decisión, incluyendo las prioridades asignadas en el procedimiento de evaluación y decisión y los datos seleccionados como relevantes. Esto es para poder verificar que los resultados del procedimiento robotizado se ajustan a las prescripciones y propósitos establecidos por la ley o por la propia administración antes de dicho procedimiento, y para que las modalidades y reglas en base a las cuales fue establecido sean claras – y consecuentemente abiertas a revisión. En otras palabras, la “caracterización multidisciplinar” del algoritmo (una construcción que ciertamente no requiere sólo conocimientos jurídicos, sino técnicos, informáticos, estadísticos y administrativos) no exime de la necesidad de que la “fórmula técnica”, que de hecho representa el algoritmo, vaya acompañada de explicaciones que la traduzcan en la “norma jurídica” subyacente y que la hagan legible y comprensible, tanto para los ciudadanos como para el juez. La norma algorítmica no sólo debe ser conocible en sí misma, sino también estar sujeta a la plena cognición, y a la plena revisión, del juez administrativo (así Cons. St., 8.4.2019, núm. 2270).

La jurisprudencia administrativa también ha analizado la cuestión del algoritmo aplicado a la ley en su declinación procesal: “con independencia del fondo de la controversia -y, por tanto, de la posibilidad de calificar el algoritmo como documento administrativo susceptible de acceso, y de la posibilidad de primar las exigencias de transparencia administrativa sobre las de confidencialidad de la otra parte-, surge, con carácter previo, la necesidad de calificar al creador de un algoritmo objeto de una solicitud de acceso como parte contraria a la divulgación, ya que podría, en caso de exhibición, ver vulnerado su derecho a mantener en secreto la norma técnica en la que se sustancia su creación” (Cons. St, 2.1.2020, nº 30).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La misma opción interpretativa expuesta anteriormente por el Consejo de Estado, en el pasado, no ha sido compartida por otra jurisprudencia, según la cual “los procedimientos informáticos, aunque alcancen su mayor grado de precisión e incluso de perfección, nunca podrán suplir, sustituyéndola realmente en su totalidad, la actividad cognitiva, adquisitiva y de juicio que sólo es capaz de realizar una investigación preliminar confiada a un funcionario persona física y que, por tanto, para garantizar el cumplimiento de los institutos de participación, interlocución procesal, adquisición de las aportaciones colaborativas del particular y de los intereses implicados en el procedimiento, debe seguir siendo el dominus del propio procedimiento, dominando para ello los mismos procedimientos informáticos instaurados en función servicial y a los que, por tanto, debe seguir reservándose un papel instrumental y meramente auxiliar dentro del procedimiento administrativo y nunca dominante o sustitutivo de la actividad humana; excluyendo la deletérea perspectiva orwelliana de despojar las riendas de la función investigadora y abdicar de la probatoria, la salvaguarda que constituye el baluarte de los valores constitucionales esculpidos en los arts. 3, 24, 97 de la Constitución, así como el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos” (TAR Lazio, Roma, 13.9.2019, nº 10964).

En el plano de la tutela in concreto, frente a cualquier mal funcionamiento del algoritmo utilizado, en caso de recurso, debe adjuntarse y probarse el mal funcionamiento concreto del algoritmo que ha regido las operaciones impugnadas (Trib. Milano, 14.2.2019): id est, no basta con una impugnación genérica, sino que se requiere precisión y demostración en el sentido concreto de que, si el algoritmo hubiera funcionado correctamente, el interesado habría obtenido la “ventaja” esperada.

Jurimetría, INFORMÁTICA, INTELIGENCIA ARTIFICIAL
Como se ha explicado, la jurimetría se ocupa del estudio inherente a la medición del derecho, entendido como calculabilidad y previsibilidad (también en el sentido de la llamada justicia predictiva); el enfoque del derecho es esencialmente matemático; puede prescindir del uso de ordenadores y de la ayuda de la llamada inteligencia artificial.

Por el contrario, la informática se ocupa de la representación, organización y tratamiento automático de la información; tiene una base matemática; puede prescindir de la inteligencia artificial.

La inteligencia artificial consiste en el estudio de las facultades mentales mediante modelos computacionales que posibiliten acciones como el aprendizaje, el razonamiento y la actuación, con el fin de diseñar agentes inteligentes (de Kleer, J., An assumption-based TMS, en Artificial Intelligence, 1986, 28, 2, 127); estos agentes deben ser capaces de actuar humanamente y para ello deben poder comunicarse con los humanos mediante procesos definidos por el test de Turing:

• procesamiento del lenguaje natural (PNL), para la comunicación lingüística;
• representación del conocimiento para almacenarlo;
• razonamiento automático para utilizar los conocimientos almacenados para responder a preguntas y formular nuevas conclusiones;
• aprendizaje dinámico (machine learning) para adaptarse a nuevas circunstancias o extrapolar nuevos caminos.

Para superar la prueba de Turing, el ordenador necesita visión por ordenador para encuadrar objetos y capacidades robóticas para manipularlos y moverlos.

A la lógica booleana se ha sumado la inteligencia artificial (véase más en esta plataforma sobre la inteligencia artificial y ética, entre el progreso y la evolución); se trata de un fenómeno verdaderamente reciente que plantea nuevos interrogantes para la mediación jurídica, sobre todo en lo que respecta a la elaboración de herramientas adecuadas para traducir las crecientes necesidades tecno-éticas en “tecno-derecho” (véase más sobre la responsabilidad por algoritmos).

La inteligencia artificial, cuando se aplica al derecho, tiene en cuenta la jurimetría y la informática, pero tiene su propia autonomía (a veces incluso de decisión).

Datos verificados por: Pavone

Recursos

Véase También

• Investigación Jurídica

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