Legislador Negativo

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Elementos de Legislador Negativo

Descripción y definición de Legislador Negativo aparecidas en el diccionario de derecho procesal constitucional y convencional (2014), escrito por Javier Tajadura Tejada y publicado por el Poder Judicial de la Federación (mexicana) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM): El concepto de legislador negativo se emplea para referirse a la primigenia concepción de los tribunales constitucionales según el diseño de estos elaborado por Hans Kelsen. Sobre la base de la distinción entre la función legislativa, que consiste en crear normas generales, y la función jurisdiccional, que genera normas individuales, Kelsen es el formulador de la teoría del tribunal constitucional como legislador negativo: “Anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que la anulación de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No siendo por así decirlo más que una confección con signo negativo. La anulación de una ley es, entonces, una función legislativa y el Tribunal que tiene el poder de anular leyes es, por consiguiente, un órgano del Poder Legislativo”.

El titular, por tanto, de esta potestad legislativa negativa es un tribunal de derecho, independiente tanto del Gobierno como del Parlamento, a quienes en última instancia debe controlar.

Otros Elementos

Además, existe otra gran diferencia entre el legislador positivo y el negativo. El legislador negativo actúa en aplicación de las normas de la Constitución, y a diferencia del legislador positivo, carece de un poder de libre creación normativa: “En tanto que el legislador no está vinculado a la Constitución más que en relación al procedimiento y solamente de manera excepcional en cuanto al contenido de las leyes que debe dictar, la actividad de la jurisdicción constitucional, por el contrario, está absolutamente determinada por la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Es precisamente por ello que su función se asemeja a la de cualquier otro Tribunal”.

Una Conclusión

En definitiva, el legislador negativo, a diferencia del positivo, aplica —y no crea— el derecho.

Más sobre el Significado de Legislador Negativo

Ahora bien, Kelsen fue consciente del problema relativo al riesgo de que el legislador negativo acabara suplantando al Parlamento; por ello, para remediarlo propuso la eliminación de las cláusulas vagas, genéricas e imprecisas de los textos constitucionales: “Si la Constitución quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, deberá formularlos de una manera tan precisa como sea posible”. Evidente resulta que las Constituciones posteriores ala Segunda Guerra Mundial abundan en ese tipo de cláusulas en la medida en que formulan mediante categorías genéricas los principios y valores del Estado constitucional. Ello ha determinado que esta concepción de los tribunales constitucionales como legisladores negativos haya sido superada por la historia. El derecho constitucional comparado pone de manifiesto cómo las cortes constitucionales a través de una amplia tipología de sentencias (interpretativas, aditivas, manipulativas, de recomendación al legislador, etcétera) han pasado a convertirse en legisladores positivos.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

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