Normas Digitales o de Internet

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Trabajo del Grupo de Expertos Gubernamentales de la ONU

El 23 de junio de 2017, después de años de progreso lento pero significativo en el desarrollo del consenso del Estado con respecto a la aplicación de las normas de derecho internacional al ciberespacio, el Grupo de Expertos Gubernamentales de las Naciones Unidas sobre los avances en el campo de la información y las telecomunicaciones en el contexto de la seguridad internacional (también conocido como El Grupo de Expertos Gubernamentales, o GGE) se derrumbó. El rechazo por parte de un pequeño número de Estados que incluye a Cuba y, según se informa, a Rusia y China, del texto propuesto para el informe final fue contraproducente e irresponsable.Entre las Líneas En cuestión estaban tres adiciones a una lista de principios y reglas legales de relevancia cibernética acordados por el GGE en 2015: 1) el derecho a responder a actos internacionalmente ilícitos (una referencia velada a las contramedidas); 2) el derecho a la legítima defensa; y 3) el derecho internacional humanitario.

El proceso GGE en relación con el ciberespacio comenzó en 2004 y ha consistido en cinco de estos grupos. Inicialmente, 15 países formaban el GGE, pero para 2016 esa cifra había aumentado a 25; Los cinco Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (P5) siempre han estado involucrados. Dos informes producidos por GGE que reflejan cierto consenso sobre asuntos legales.Entre las Líneas En 2013, el tercer informe de GGE proporcionó en parte que:

• El derecho internacional, y en particular la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945), es aplicable.
• La soberanía del estado y las normas y principios internacionales que se derivan de la soberanía se aplican a la conducta del Estado de las actividades relacionadas con las TIC.
• Los esfuerzos estatales para abordar la seguridad de las TIC deben ir de la mano con el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales.
• Los Estados deben cumplir con sus obligaciones internacionales con respecto a los actos internacionalmente ilícitos que se les pueden atribuir. Los estados no deben usar poderes para cometer actos internacionalmente ilícitos. Los estados deben tratar de garantizar que sus territorios no sean utilizados por actores no estatales para el uso ilegal de las TIC.

El cuarto avanzó la discusión, aunque con cautela, al observar, entre otras cosas, que:

• Los Estados tienen jurisdicción sobre la infraestructura de TIC ubicada dentro de su territorio.
• En el uso de las TIC, los Estados deben observar, entre otros principios de derecho internacional, la soberanía del Estado, la igualdad soberana, la solución de controversias por medios pacíficos y la no intervención en los asuntos internos de otros Estados.… Los Estados deben cumplir con sus obligaciones en virtud de Derecho internacional para respetar y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales.
• El Grupo observó el derecho inherente de los Estados a tomar medidas compatibles con el derecho internacional y como se reconoce en la Carta.
• El Grupo toma nota de los principios jurídicos internacionales establecidos, incluidos, en su caso, los principios de humanidad, necesidad, proporcionalidad y distinción.
• Los estados no deben usar poderes para cometer actos internacionalmente ilícitos con el uso de las TIC, y deben tratar de garantizar que su territorio no sea utilizado por actores no estatales para cometer tales actos.
• Los Estados deben cumplir con sus obligaciones internacionales con respecto a los actos internacionalmente ilícitos que les son atribuibles en virtud del derecho internacional.

Sobre la base de este consenso, a fines de 2015, la Asamblea General encargó a un quinto GGE “estudiar, con miras a promover entendimientos comunes,… cómo se aplica el derecho internacional al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones por parte de los Estados, así como a las normas y reglas y principios de comportamiento responsable de los Estados, medidas de fomento de la confianza y fomento de la capacidad… “.

Los temas que posteriormente dividieron al GGE fueron objetivamente legales. Si bien los informes de 2013 y 2015 mencionaron expresamente la aplicabilidad y la relevancia de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) para mantener la paz y la estabilidad internacionales, el derecho de legítima defensa consagrado en el Artículo 51 fue una fuente de acalorados debates en todas las sesiones que condujeron a su adopción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De hecho, frente a la insistencia de los Estados occidentales en referirse explícitamente a la disponibilidad de medidas de autodefensa en respuesta a los ataques cibernéticos, y la negativa de otros Estados a hacerlo, el GGE 2014-2015 se vio comprometido por “recordar que la Carta se aplica en su totalidad “, un endoso implícito del Artículo 51.

Pero los abogados internacionales, por supuesto, sabrán que la exclusión del derecho de defensa personal de los Estados en el contexto cibernético es una noción insostenible como una cuestión de derecho internacional, que va en contra de la conclusión de la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre Armas Nucleares de que el derecho se aplica. a “cualquier uso de la fuerza, independientemente de las armas empleadas”. Si bien el umbral preciso para un “ataque armado”, la condición previa a la aplicación del derecho, permanece sin resolver en el contexto cibernético, la validez del derecho frente a Las operaciones cibernéticas que cruzan ese umbral, donde sea que se encuentre, no lo son.

La explicación de Cuba, que es la única disponible públicamente de los Estados que objetaron la inclusión de una referencia a la legítima defensa, afirma que el texto del borrador del informe “tenía como objetivo establecer la equivalencia entre el uso malicioso de las TIC y el concepto de ‘ataque armado’. según lo previsto en el Artículo 51. “Sin embargo, está claro que muy pocas operaciones cibernéticas maliciosas equivaldrían a ataques armados y es difícil imaginar que algún Estado sugiera tal equivalencia en todos los ámbitos. Nuevamente, la explicación de la oposición a la mención de la autodefensa no se puede encontrar en la ley misma.

La cuestión de las contramedidas es algo más matizada. Las contramedidas son acciones u omisiones que serían ilegales, pero por el hecho de que responden a un hecho internacionalmente ilícito de otro Estado y están diseñadas para hacer que este último cumpla con sus obligaciones legales.Entre las Líneas En el contexto cibernético, el ejemplo paradigmático es un pirateo en respuesta a la operación cibernética ilegal de otro Estado, como una violación de la soberanía o la intervención en los asuntos del Estado objetivo. La Comisión de Derecho Internacional reconoció la existencia de contramedidas en sus artículos sobre la responsabilidad del Estado, que pretenden reflejar el derecho internacional consuetudinario en gran parte. Todos los expertos que participaron en el Tallin Manual 2.0. El proceso aceptó la aplicabilidad de contramedidas a las operaciones cibernéticas.

Como asunto principal, sería posible excluir contramedidas del ámbito de las respuestas a las operaciones cibernéticas que constituyen actos internacionales ilícitos. Esto se debe a que el régimen de responsabilidad del Estado es residual; acepta reglas de lex specialis que difieren de las reglas generales de responsabilidad, por ejemplo, la OMC y los regímenes de responsabilidad del espacio exterior.

Puntualización

Sin embargo, los miembros del GGE que se oponen a la referencia implícita a las contramedidas no han argumentado que exista una lex specialis de responsabilidad cibernética u ofrecieron un argumento plausible que apoye la no aplicabilidad del derecho a tomar contramedidas.

La oposición tanto a la defensa propia como a las contramedidas supuestamente se apoyaba en parte en las dificultades prácticas de la atribución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Si, Pero: Pero esto confunde los desafíos de hecho con las normas legales. Los Estados deben actuar como lo harían los Estados razonables en circunstancias similares al recurrir a la legítima defensa; en algunas circunstancias, la falta de evidencia técnica suficiente, el riesgo de falsificación y otros obstáculos para la atribución confiable impedirán actuar en defensa propia. Y en cuanto a las contramedidas, el estándar es aún más alto. Un Estado que se dedique a las contramedidas sobre la base de una mala atribución, incluso cuando esa atribución fuera razonable, habrá cometido un hecho internacionalmente ilícito. Estos son umbrales exigentes que deberían disipar muchos problemas de atribución de hechos.

Lo que puede haber motivado a la oposición sobre esta base es que algunos Estados, como Cuba, carecen de los medios técnicos de los Estados más avanzados para atribuir de manera confiable las operaciones cibernéticas hostiles y, por lo tanto, serán menos capaces de establecer las bases necesarias para recurrir a la legítima defensa o tomando contramedidas. Esa es una realidad operativa que puede impulsar sus posiciones políticas, pero que es irrelevante para la existencia de las normas legales.

Finalmente, Cuba expresó su preocupación, y probablemente algunos otros, que la autodefensa y la adopción de contramedidas aprobaran la “acción unilateral” y que los incidentes cibernéticos que involucran a los Estados deberían resolverse mediante mecanismos multilaterales de solución de controversias. Esta es una perspectiva tremendamente optimista, una que es simplemente poco realista dadas las complejidades de las operaciones cibernéticas.

Otros Elementos

Además, los Estados no van a aceptar una interpretación de la ley que efectivamente rinda su autoridad para responder a las operaciones cibernéticas hostiles mediante contramedidas (que no pueden llevarse a cabo colectivamente) y su derecho inherente a la autodefensa individual.

Pormenores

Por el contrario, la naturaleza del dominio cibernético tendería hacia una interpretación del derecho internacional que ofrezca a las víctimas, no a los delincuentes, la ventaja.

El deseo de algunos Estados de excluir la aplicación de todo el cuerpo de DIH en el ciberespacio es aún más curioso. Durante el GGE anterior, el mismo problema había surgido. Se tomó la decisión de evitar la mención expresa del derecho internacional humanitario y, en cambio, simplemente “notar” la aplicabilidad de los principios de “humanidad, necesidad, proporcionalidad y distinción”.

Al explicar la oposición a la mención expresa del DIH, el representante cubano opinó que “la supuesta aplicabilidad en el contexto de las TIC de los principios del derecho internacional… legitimaría un escenario de guerra y acciones militares en el contexto de las TIC”. contrario a la aceptación de larga data de la aplicación del DIH a nuevos medios y métodos de guerra. De hecho, China, Rusia y Cuba son parte del Protocolo Adicional I, cuyo artículo 36 les obliga a revisar las nuevas armas y métodos de guerra para cumplir con el DIH. No está claro cómo esta obligación no se vincularía a las operaciones cibernéticas durante un conflicto armado que podría, por ejemplo, herir o matar a personas.

Los Estados no pueden simplemente desechar sus obligaciones legales en virtud del Tratado de DIH y el derecho internacional consuetudinario. El argumento cubano de que la mera aplicabilidad del DIH “legitima” la guerra confunde el jus in bello con el jus ad bellum. El primero, que abarca el DIH, regula la forma en que se llevará a cabo el conflicto armado. Se aplica independientemente de si una parte en el conflicto ha violado la prohibición del uso de la fuerza en el Artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas (firmada en San Francisco, 26 de junio de 1945) y el derecho consuetudinario. La aplicación del DIH a las operaciones cibernéticas durante un conflicto armado no tiene nada que ver con la legalidad o la legitimidad de un conflicto.

Reducidos a lo básico, los Estados interesados ​​han presentado argumentos esencialmente políticos que tienen poco sentido legal. El verdadero desafío legal radica en determinar cuándo y cómo los derechos y los regímenes legales mencionados anteriormente se aplican en el contexto cibernético único, las cuestiones que Rusia, China y los otros Estados recalcitrantes han esquivado hábilmente. Aparte del desafortunado obstáculo para el progreso que presenta su enfoque, equivale a una mala elección de políticas por parte de ellos. Por ejemplo, han perdido el capital político que resultaría beneficioso si tuvieran que defenderse contra ataques cibernéticos en el futuro o necesitaran tomar contramedidas para terminar con las operaciones cibernéticas ilegales dirigidas a ellos. Y si el DIH no se aplica a las operaciones cibernéticas que tienen lugar en el contexto de un conflicto armado,

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

No está claro por qué estos Estados han adoptado un enfoque regresivo sobre estos temas específicos, pero continúan aceptando la aplicabilidad del derecho internacional de manera más general. Tal vez ven el proceso como una suma cero en la naturaleza y quieren evitar la percepción de que “Occidente” llega a dictar las reglas del juego para el ciberespacio. O quizás la respuesta sea legal-operativa en el sentido de que quieren privar a West de una justificación legal para responder a las operaciones cibernéticas hostiles que ellos mismos lanzan. Aunque la privación se aplicaría por igual a ellos, los Estados interesados ​​son con frecuencia el objetivo de las operaciones cibernéticas ilegales organizadas por otros Estados y, por lo tanto, sus beneficios podrían superar los costos. Y finalmente, La oposición a reconocer nociones legales básicas e irrefutables puede reflejar el estado actual de las relaciones fuera del ámbito cibernético. Estos pueden ser problemas legales de “softbol”, pero en este momento todos están jugando “pelota dura”.

El Coordinador Adjunto de Estados Unidos para asuntos cibernéticos en el Departamento de Estado resumió acertadamente la situación sucintamente tras el colapso del proceso GGE, al señalar lo siguiente:

“Estoy llegando a la desafortunada conclusión de que aquellos que no están dispuestos a afirmar la aplicabilidad de estas reglas y principios legales internacionales creen que sus Estados son libres de actuar en o a través del ciberespacio para lograr sus fines políticos sin límites ni restricciones en sus acciones. Esa es una vista peligrosa e insostenible…. Un informe que discute el arreglo pacífico de disputas y conceptos relacionados, pero omite una discusión de las opciones legales que los Estados tienen que responder a la actividad cibernética maliciosa que enfrentan, no solo no disuadirá a los Estados de una actividad potencialmente desestabilizadora, sino que tampoco enviará un mensaje de estabilización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). a la comunidad más amplia de Estados que sus respuestas a dicha actividad cibernética maliciosa están restringidas por el derecho internacional.”

Esto plantea la pregunta de “¿qué sigue”? Quizás las iniciativas más prometedoras hayan sido emprendidas por los holandeses. Como parte del llamado “Proceso de La Haya”, que facilitó las aportaciones del Estado al proyecto Tallinn Manual 2.0, ese país está patrocinando un ambicioso programa de capacitación mundial (o global) y un proceso de consulta estatal que se basa en la base legal de Tallinn 2.0. Otros esfuerzos que presentan una oportunidad para resaltar la centralidad del derecho internacional en el ciberespacio son la Comisión Mundial sobre la Estabilidad del Ciberespacio, la próxima Conferencia Mundial sobre el Ciberespacio en la India y otra serie de talleres de UNIDIRen temas de seguridad cibernética internacional. Si estos esfuerzos darán frutos aún está por verse.Si, Pero: Pero al menos la intransigencia de ciertos Estados con respecto a las normas legales que regulan el ciberespacio está siendo vista por otros Estados como una razón para redoblar los esfuerzos; Eso es extremadamente prometedor.

Autor: Black

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