Principio de Proporcionalidad en Alemania

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Historia

El origen del Principio de Proporcionalidad está en Alemania, en lo que en aquel entonces era el derecho prusiano de policía.Entre las Líneas En dicho derecho, la proporcionalidad cumplía una función orientativa respecto de las intervenciones en la libertad individual. Así lo señala Kraft (2007), 577-578.

Aviso

No obstante, algunos, como Bernal, sostienen que “el surgimiento del principio de proporcionalidad, como concepto propio del Derecho Público europeo, se remonta al contractualismo iusnaturalista de los tiempos de la Ilustración(Bernal, 2007). La jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo de Prusia (preussisches OVG) sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo (según Kraft), para lo cual acuñó el concepto de “prohibición de exceso”, “como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía.

Aunque el primer Tribunal que se había referido explícitamente al principio de proporcionalidad fue el Tribunal Constitucional de Baviera, con la Ley Fundamental de Bonn de 1949, el Tribunal Constitucional Federal alemán desarrolló el concepto de la proporcionalidad con estrecha referencia a la naturaleza de los derechos fundamentales y al estado de derecho10. De acuerdo al TCF “se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la cláusula del estado de derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos”.

Los requisitos de la proporcionalidad en Alemania

En el trabajo “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (Estudios Constitucionales, Año 10, N0 1, 2012, pp. 65 – 116), sus autores, Rainer Arnold José Ignacio Martínez Estay Francisco Zúñiga Urbina, señalan lo siguiente:

“A partir de la sentencia Apothekenurteil, el principio de proporcionalidad se ha mostrado como un instrumento eficaz, flexible y pragmático para moderar la tensión entre el individuo y el poder público. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal lo ha utilizado muy frecuentemente y puede ser considerado como el concepto más importante de la dogmática de los derechos fundamentales y del Estado de derecho en Alemania.

La jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal a partir de aquella sentencia, permite identificar cuatro requisitos que emanan del principio de proporcionalidad. Estos resultan aplicables a toda intervención en la libertad y propiedad de las personas por parte del poder público, sea del legislador, del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial:

• Debe perseguir una finalidad legítima.
• Debe ser adecuada o idónea para la promoción (no necesariamente la realización) de dicho objetivo legítimo (geeignetheit o adecuación).
• Debe ser necesaria, y entre varias alternativas de intervención debe preferirse la que afecte menos a los derechos involucrados (mínimo de intervención).
• Debe ser proporcional en sentido estricto, es decir, la gravedad de la intervención ha de ser la adecuada al objetivo de la intervención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por tanto los instrumentos y los medios aplicados deben justificarse en su grado de gravedad: la gravedad de las intervenciones debe ser proporcionada a la urgencia o necesidad de los objetivos. Si éstos no son urgentes o no son muy necesarios, los instrumentos utilizados deben ser de menor intensidad (relación zweck-mittel). Este último requisito parece ser el más importante para la protección de la libertad individual.

Conlleva una ponderación entre el interés del individuo, manifestado en su derecho fundamental, y el interés público. Esta ponderación debe tener en cuenta la situación particular del individuo y, desde luego, no puede suponer la anulación o negación del derecho.

De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal se concluye que respecto de los tres primeros requisitos el legislador tiene un margen de discrecionalidad, que reduce el ámbito de control jurisdiccional.Entre las Líneas En concreto, solo errores manifiestos podrían conducir a la anulación de una norma legal por ser contraria al principio de proporcionalidad. Con relación al cuarto requisito, el Tribunal Constitucional Federal ha sostenido que su cumplimiento implica fundamentar de manera clara las circunstancias subjetivas y objetivas relevantes.”

Proporcionalidad y estado de derecho en Alemania

En “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” también se menciona:

“En Alemania el principio de proporcionalidad no solo ha servido para modular la intervención estatal en las libertades y derechos fundamentales, sino que además ha servido como complemento a otros principios derivados del estado de derecho, reconocido por los artículos 20 y 28.1 de la Constitución alemana. Así, el principio de determinación y de claridad normativa (Bestimmtheitsgebot), es frecuentemente vinculado al de proporcionalidad.

En tal sentido, una ley que permite a las autoridades intervenir en la libertad del individuo, en particular en el contexto de medidas de seguridad, debe determinar con precisión los requisitos y las condiciones de la intervención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por supuesto no es posible evitar el uso de términos generales que deben ser concretizados por el ejecutivo en el caso concreto, pero resulta del estado de derecho y el principio de proporcionalidad obligan al legislador a concretizar las condiciones de la intervención lo más posible. Ello resulta especialmente delicado en el ámbito del Derecho penal, en el que es indispensable establecer en detalle y sin ambigüedad la descripción típica y la penalidad. Consecuencia de ello es que en materia penal se ha prohibido la interpretación por analogía. Asimismo, el artículo 103 LF, prevé el principio de irretroactividad penal y el de ne bis in idem (Ver Arnold, Rainer: Constitutions et droit pénal, Rapport allemand, XXVIe Table ronde internationale Aix-en-Provence 2010, pp. 95-108).

Por otra parte, en materia de seguridad la proporcionalidad y el Eetado de derecho conllevan la exigencia de que cualquier investigación que pudiera suponer una intervención grave en la libertad del individuo, solo puede llevarse a cabo en caso de un peligro concreto, no meramente abstracto.

A su vez, la proporcionalidad implica frecuentemente la observancia de ciertas reglas de procedimiento contempladas en la ley, destinadas a proteger la libertad de las personas. Se trata de una consecuencia de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, que conlleva el deber del legislador (y de otros órganos del Estado) de proteger activamente los valores protegidos por esos derechos fundamentales (Schutzpflicht). El legislador es obligado a cumplir este deber estableciendo reglas sustanciales, procedimentales y de organización que presten una protección suficiente a los derechos. La proporcionalidad se vincula con este deber porque es el medio para proteger al individuo de intervenciones excesivas.

Por último, el Tribunal Constitucional alemán ha hecho también extensivo el principio de proporcionalidad a las relaciones entre el gobierno central y la administración local.Entre las Líneas En tal sentido, las potestades de esta última solo pueden restringirse siempre que el objetivo sea legítimo, que la medida sea idónea y adecuada para alcanzarlo, y que de entre varias posibles medidas se adopte la menos restrictiva.”

La “teoría de las fases” (Stufentheorie)

Véase la entrada sobre la “teoría de las fases” (Stufentheorie).

Bibliografía

• Elliot, Mark (2000): “Fundamental rights as interpretative constructs: The constitutional logic of the Human Rights Act 1998″, en Forsyht, Christopher (Editor): Judicial Review & the Constitution, Oxford, Hart Publishing, 267-288.
• Fernández Nieto, Josefa (2008): Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales: una perspectiva desde el Derecho Público común Europeo, Madrid, Universidad Rey Juan Carlos.
• Bernal Pulido, Carlos (2007): Elprincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 3a ed.
• Bon, P. y Maus, D. (coordinadores) (2008): Les grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, Paris, Dalloz.
• Bertelsen Simonetti, Soledad (2010): “Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentals”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional 42, 13108.
• Christoffersen, Jonas (2009): Fair balance: proportionality, subsidiarity and primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers.
• De Otto, Ignacio (1998): “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en Martín Retortillo y de Otto, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid.
• Haberle, Peter (2003): La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson.
• Isler Soto, Carlos (2011): “Una crítica finnisiana al principio de proporcionalidad”, en Ius Publicum 26, 31-52.
• Kraft, Ingo (2007): “Der Grundsatz der VerhàltnismàEigkeit im deutschen Rechtsverstândnis”, en Bayerische Verwaltungsblatter (BayVBl) 19, 577 y ss.
• Mcbride, Jeremy (1999): “Proportionality and the European Convention on Human Rights”, en Ellis, Evelyn (Editora): The principle of proportionality in the laws of Europe, Oxford, Hart. 1999, 23-35.
• Nogueira Alcalá, Humberto (2008): Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Santiago, Librotecnia, Tomos I y II.
• Pereira Menaut, Antonio Carlos (2003): Sistema político y constitucional de Alemania. Una introducción, Santiago de Compostela, Tórculo Edicións.
• Pereira Menaut, Antonio Carlos (2011): Código Constitucional de la Unión Europea, Santiago de Compostela, Andavira Editora, 765.
• Ramos Tavares, André (2006): Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Editora Saravia, 4a ed.
• Sapag, Mariano A. (2008): “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del estado: Un estudio comparado”, en Dikaion 17, 157-198.
• Stone Sweet, Alec y Keller, Helen (2008): “The reception of the ECHR in national legal orders”, en Keller, Helen y Stone Sweet, Alec (Editores), A Europe of rights, Oxford, Oxford University Press, 3-28.

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Véase también

Proporcionalidad
Principio de Proporcionalidad
Proporcionalidad en la Unión Europea
Origen del Principio de Proporcionalidad
Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal

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