Teoría de las Fases (Stufentheorie)

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El principio de proporcionalidad y Teoría de las Fases

En el trabajo “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (Estudios Constitucionales, Año 10, N0 1, 2012, pp. 65 – 116), sus autores, Rainer Arnold José Ignacio Martínez Estay Francisco Zúñiga Urbina, señalan lo siguiente:

(…) en Alemania el principio de proporcionalidad está indefectiblemente vinculado a la protección de los derechos fundamentales.Entre las Líneas En la sentencia Apothekenurteil el Tribunal Constitucional Federal alemán desarrolló por primera vez los fundamentos del principio de proporcionalidad como medio de atenuación o modulación de la intervención estatal en los derechos y libertades de las personas.

En concreto, el Tribunal Constitucional Federal alemán elaboró en esta sentencia la “teoría de las fases” (Stufen-theorie), como expresión específica de la proporcionalidad en el contexto de la libertad profesional del artículo 12 LF15. El Tribunal Constitucional Federal alemán subrayó la conexión de la libertad profesional con el desarrollo de la personalidad. La profesión de una persona no solo tiene repercusiones sociales, sino que también sobre el propio individuo. Por eso el Tribunal Constitucional Federal alemán diferencia entre el ejercicio de la profesión y la admisión a la profesión.

El ejercicio de la profesión tiene un impacto considerable en la vida social, y por eso su regulación legislativa es más estricta y exhaustiva que el acceso a una profesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ello porque la admisión a una profesión se relaciona con el desarrollo personal del individuo, mientras que el ejercicio de aquélla tiene más impacto en la sociedad que en el individuo. El Tribunal Constitucional Federal alemán entendió que lo importante es poder acceder a una profesión, y no cómo debe ejercerla.

Esta diferenciación es el fundamento para la gradación de la posible intervención del Estado, cuestión que es acorde a la concepción que la Constitución alemana tiene respecto del hombre: un ser libre dotado de personalidad autónoma, pero que a su vez no es alguien aislado, sino que miembro de una comunidad, y que está limitado por los derechos de otros. Todo esto implica que la intervención del poder público debe reducirse al mínimo indispensable.

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En esta perspectiva, la libertad del individuo es un principio, en tanto que la restricción de ésta es una excepción, y ello es a su vez el fundamento del principio de proporcionalidad. Éste conlleva la idea de que la intervención pública debe ser excepcional, lo que también implica un especial cuidado en cuanto a su intensidad y a su impacto respecto del individuo. Esta excepcionalidad exige una ponderación entre el interés público y el interés individual.

En la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional Federal alemán diferencia tres fases: la primera comprendía el ejercicio de la profesión, cuestión en la que el legislador puede intervenir de manera más libre e intensa que en otras etapas. La intervención debe siempre perseguir una finalidad legítima de interés público. La segunda y la tercera fases se referían al acceso a la profesión, y el Tribunal Constitucional Federal alemán entendió que tenían más impacto en el individuo y en el desarrollo de su personalidad. La segunda etapa comprendía requisitos subjetivos necesarios para poder acceder a una profesión, como por ejemplo haber pasado un examen o presentar ciertas habilidades para ser admitido en la profesión.

La tercera fase se refiere a requisitos objetivos, que no dependen de la persona sino que de la situación objetiva en que se desenvuelve. Ejemplo de ello es la legislación que limita el número de personas que pueden ejercer una cierta profesión (de taxistas, de farmacias, de restaurantes, etc.), limitación resultante de la situación social o económica. La prohibición de abrir en un lugar una segunda farmacia, que fue lo previsto por el legislador en el caso mencionado, tenía como fundamento la exigencia de proteger la salud pública. El legislador entendió que la apertura de otra farmacia en una localidad con poca población, podía poner en riesgo dicha protección, debido a que la competencia entre ellas podía conducir al incumplimiento de deberes importantes para con la salud de la población.

Las restricciones impuestas por el legislador deben estar sujetas a mayores exigencias en cuanto a los fines perseguidos por aquéllas. Así, en la primera fase cualquier interés público es suficiente para la regulación del ejercicio de una profesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En la segunda y la tercera fases se requiere que el interés público sea importante para restringir el acceso a una profesión, mediante la fijación de requisitos subjetivos (segunda fase) y objetivos (tercera fase). El Tribunal Constitucional Federal alemán entendió que para la fijación de estos requisitos debían considerarse como factores importantes de interés público a la salubridad pública, la seguridad pública, y en general las exigencias derivadas del orden público, etc.Entre las Líneas En resumen, de acuerdo al Tribunal Constitucional Federal alemán la proporcionalidad se expresa en diversos grados de intervención correspondientes a diversas finalidades.

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Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Pero junto a lo anterior, el Tribunal Constitucional Federal alemán señaló que la proporcionalidad tiene además una segunda dimensión: la finalidad perseguida por el legislador debe ser cumplida en la fase más baja posible.Entre las Líneas En otros términos, la intervención del poder público no debe ir más allá de la intensidad mínima que sería necesaria para un cumplimiento eficaz de la finalidad perseguida, o lo que es lo mismo. Por ello el Tribunal Constitucional Federal alemán entendió que el legislador debía establecer restricciones a la libertad profesional con el grado mínimo de intervención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Así, no sería constitucional y supondría una infracción de la proporcionalidad, que el legislador estableciera requisitos subjetivos para el acceso a la profesión, si la finalidad perseguida (que debe ser legítima) pudiera ser suficientemente cumplida con la fijación de los requisitos para el ejercicio de la profesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En tal caso, el legislador no podría pasar a la segunda fase, sino que debería permanecer en la primera, que es la que requiere menos intensidad de intervención.

Bibliografía

• El principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena
  Revista: Ius et Praxis 2008 14(2)
• Guillenchmidt, Jacqueline (2010): “Le controle du principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français”, en La proportionnalité dans la jurisprudence constitutionnelle. 5e Conference des Chefs d’institution de l’Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du francais, Association des Cours Constitutionnelles ayant en Partage l’Usage du Français, Bulletin N° 9, 27-34.
• Bertelsen Simonetti, Soledad (2010): “Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentals”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional 42, 13108.
• Christoffersen, Jonas (2009): Fair balance: proportionality, subsidiarity and primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden, Martinus Nijhoff Publishers.
• Cianciardo, Juan (2004): El principio de proporcionalidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, Edit. Ábaco de Rodolfo Depalma.
• De Otto, Ignacio (1998): “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”, en Martín Retortillo y de Otto, Derechos fundamentales y Constitución, Civitas, Madrid.
• Haberle, Peter (2003): La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson.
• Isler Soto, Carlos (2011): “Una crítica finnisiana al principio de proporcionalidad”, en Ius Publicum 26, 31-52.
• Kraft, Ingo (2007): “Der Grundsatz der VerhàltnismàEigkeit im deutschen Rechtsverstândnis”, en Bayerische Verwaltungsblatter (BayVBl) 19, 577 y ss.
• Mcbride, Jeremy (1999): “Proportionality and the European Convention on Human Rights”, en Ellis, Evelyn (Editora): The principle of proportionality in the laws of Europe, Oxford, Hart. 1999, 23-35.
• Medina Quiroga, Cecilia y Nash Rojas, Claudio (2007): Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Introducción a sus Mecanismos de Protección, Santiago, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
• Nogueira Alcalá, Humberto (2010): “El principio de proporcionalidad y su aplicación en Sudamérica por la jurisdicción constitucional, con especial mención al Tribunal Constitucional chileno”, en Carbonell, Miguel (Coordinador): Elprincipio de proporcionalidad en la interpretación jurídica, Santiago, Librotecnia, 353-403.
• Sapag, Mariano A. (2008): “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del estado: Un estudio comparado”, en Dikaion 17, 157-198.
• Serna, Pedro y Toller, Fernando (2000): La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley.

Véase también

Proporcionalidad
Principio de Proporcionalidad
Proporcionalidad en la Unión Europea
Origen del Principio de Proporcionalidad
Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal
Principio de Proporcionalidad en Alemania
Teoría Política

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