Principios Específicos del Ordenamiento Jurídico Global

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Nota: véase más sobre los textos informadores del Derecho global y los Principios Informadores del Ordenamiento Jurídico en general.

Principios Específicos del Ordenamiento Jurídico Global

Aunque poco a poco van calando en el ordenamiento internacional, los cuatro principios que siguen son específicos del Derecho global, pues determinan su nacimiento y vigencia. Sin ellos, no puede decirse que exista un ordenamiento jurídico global propiamente dicho, pero sí, en cambio, un ordenamiento internacional.Entre las Líneas En la medida en que el Derecho internacional incorpora estos principios se va transformando en un Derecho de la Humanidad, integrador, y superador, por tanto, de la idea de un proyecto jurídico interestatal.

Principio de universalidad

El Derecho global es común por representar, para la Humanidad, un instrumentum iustitiae, válido para todos los hombres, con independencia de su raza, sexo, religión, edad, etc. Su vocación universal radica en que está llamado a ser aceptado por todos los habitantes del planeta y aplicado en todo el globo terráqueo. De ahí su naturaleza expansiva, que no equivale a un carácter excluyente, ya que admite otros ordenamientos jurídicos. El ordenamiento global no pretende erigirse en un sistema único ―como sí, en cambio, lo son, para cada Estado, los ordenamientos nacionales―, sino en una estructura de validez universal que garantice los derechos humanos y la justicia en aquellas relaciones y hechos jurídicos que afecten a la Humanidad en su conjunto. Y nada más.
En nuestros días, es frecuente confundir, en los diversos escenarios jurídicos, universalidad con totalidad. Universal es lo común a todos, lo general, y se contrapone a lo particular, que es específico de un conjunto de personas o comunidades. Total, en cambio, es lo enteramente comprensivo, lo omniabarcante, y se contrapone a lo parcial, es decir, lo relativo a una parte del todo, lo incompleto. Lo universal puede o no ser total; de la misma manera que lo total no siempre es universal, pues cabe una totalidad particular o específica, como, por ejemplo, sucede con el concepto romántico de nación.

Para explicar esta extendida confusión entre lo universal y lo total, podemos acudir al sistema hereditario, donde la universalidad adquiere una especial relevancia. El heredero, por definición, es universal, pues adquiere la herencia en su conjunto. De lo contrario, sería un legatario.Si, Pero: Pero este carácter universal de la sucesión hereditaria, que permite que el heredero se subrogue en todas las relaciones jurídicas transmisibles del difunto, no debe necesariamente coincidir con la totalidad del as hereditario; de ahí que esta universalidad en la sucesión sea compatible con la existencia de coherederos que participan de una cuota, igual o desigual, así como con el nombramiento de legatarios, que adquieren bienes hereditarios singulares529. Algo parecido sucede con la filiación, inspiradora del principio hereditario de sucesión universal: un hijo no es menos hijo de sus padres por el hecho de tener más hermanos, de la misma manera que un heredero no es menos heredero por el hecho de compartir la herencia con sus coherederos. La filiación, como la herencia, no es excluyente, ni en modo alguno absoluta.

El Derecho estatal es, por naturaleza, particular, y necesariamente total, pues abarca todas las relaciones jurídicas que operan en él. Por eso, identificó Kelsen, si no con acierto, al menos sí con coherencia, Estado y ordenamiento jurídico530. El ordenamiento jurídico de un Estado, como el mismo Estado, es cerrado y ha de tener plena capacidad para cubrir sus propias lagunas y resolver cuantas cuestiones jurídicas se planteen en él. Como Derecho entre Estados que es, el Derecho internacional moderno no puede desarrollarse como Derecho universal, salvo que el mundo se transforme en un Superestado, en un Estado Global, como algunos pretenden. Esto, por supuesto, sería asfixiante para la libertad y provocaría un uniformismo contrario al pluralismo democrático, como ya hemos señalado. Tanto el fundamentalismo religioso, en todas sus manifestaciones, como el nacionalismo radical, son expresiones de una aplicación a ultranza del principio de totalidad estatal, que alcanzó su esplendor con el pensamiento hegeliano.Entre las Líneas En efecto, para Hegel, el Estado era totalidad, y sus individuos hallaban la libertad precisamente en el seno de esa realidad, de esa actualización efectiva (Wirklichkeit), considerada fin en sí misma (Selbstzweck), y que completa la particularidad de cada individuo en la medida en que la libertad se erige en norma igualmente válida para todos. Así, el Estado, para Hegel, es la realidad o actualización de la libertad concreta (The State is the actuality of concrete freedom): “Der Staat ist die Wirklichkeit der concreten Freiheit”.

El Derecho internacional, en cuanto interestatal, no es universal. Trató de serlo cuando incorporó la noción de persona a partir de la Segunda Guerra Mundial, y especialmente con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), que no en vano ella misma se proclama “universal”, a pesar de no haber sido ratificada por todos los países del mundo. Ahí alcanzó su cumbre.Entre las Líneas En realidad, la universalidad es algo más que la no territorialidad. Se trata de un complemento necesario de la solidaridad y un reconocimiento del interés por la persona en cuanto tal, por ser digna, con independencia de donde se ubique. La universalidad no se contrapone, por ello, a la territorialidad; sencillamente la supera. Tal es el caso de la llamada jurisdicción universal, que viene aplicándose en los delitos contra la humanidad, y que faculta a los tribunales sin conexión a extraditar o juzgar (aut dedere aut iudicare). (El principio tiene sus orígenes en las acciones noxales romanas, que permitían al padre o dueño de un hijo o esclavo que hubiere delinquido entregarlo al demandante (noxae deditio) en vez de pagar la pena).

En el ámbito del Derecho, para salvaguardar la libertad y la pluralidad, no es conveniente que estructuras totales, como son las estatales, se erijan en universales, es decir, en únicas. El Estado universal cosmopolita sería el principio del fin de las libertades. Universal y total es la humanidad, pero no han de serlo las estructuras jurídico-políticas que la gobiernen y organicen. De lo contrario, la Humanidad quedaría encorsetada, aprisionada, “enlatada”, si se me permite la expresión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En el fondo, la instauración de un Estado Global sería el triunfo del imperialismo, que pretende convertir lo universal en total, para implantar una totalidad universal, una estructura uniforme y homogénea éticamente coactiva. Sin duda, nos hallaríamos ante uno de los mayores riesgos de la historia de la Humanidad.

El ejemplo de las lenguas universales puede ayudarnos. El inglés es la lengua más universal, pero no puede convertirse en total, única, absoluta, excluyente de las restantes lenguas, de suerte que sólo se utilicen en nuestro planeta los adverbios de Shakespeare. Por eso, es perfectamente compatible la defensa del inglés como lengua de comunicación universal con la defensa de la propia cultura, expresada principalmente a través del idioma común. El inglés es universal, pero no total ni absoluto, y por eso evoluciona enriqueciendo su vocabulario con expresiones tomadas de otros idiomas.

El Derecho global, a diferencia del Derecho internacional, ha de ser necesariamente universal, en la medida en que vincula a toda la Humanidad. Universal y parcial, pues no pretende de ninguna manera imponerse como único, excluyendo así a los restantes ordenamientos jurídicos.Entre las Líneas En cuanto derivado de la naturaleza social de la persona, el Derecho global suma, une a los habitantes del planeta, forma grupos, construye pueblos. El Derecho internacional es, en cambio, por razones históricas, excluyente, ya que no le resulta fácil desprenderse del concepto que le dio vida —la soberanía—, a pesar de que, con el tiempo, ésta ha quedado muy limitada hasta el punto de equipararse, en ocasiones, a la autonomía (véase qué es, su concepto; y también su definición como “autonomy” en el contexto anglosajón, en inglés), a una área máxima de autonomía.

Cuando se pretende imponer un ordenamiento jurídico concreto y particular en todo el orbe hasta alcanzar la universalidad, nos hallamos ante un fenómeno de imperialismo jurídico. Ocurrió, por ejemplo, en tiempos del emperador Justiniano I (483-565), quien, deseoso de reinstaurar la unidad del Imperio Romano tras la caída de Roma en 476 de la era común, ordenó la elaboración de una compilación jurídica ―denominada Corpus Iuris Civilis desde el siglo XVI―, con el fin de fortalecer su política imperialista534. Un fenómeno semejante volvió a producirse bajo la férula de Napoleón, quien, celoso de su Code, luchó por extender su alcance y aplicación por todo el orbe, muy particularmente Europa y América Latina.

Actualmente, el mismo fenómeno renace en torno al American Law, en la medida en que éste pretende imponerse como Derecho único de las transacciones y se convierte, por inercia, en un instrumento eficaz para consolidar la política imperialista de los Estados Unidos de América. Por su flexibilidad, eficacia y solidez, el American Law está llamado a ocupar un puesto de honor en el mundo globalizado, y muchos de sus elementos pueden ser trasladados al ordenamiento jurídico global.

Puntualización

Sin embargo, caeríamos en un grave error si pretendemos convertirlo en el núcleo del Global Law, desatendiendo otras muchas familias jurídicas existentes en el mundo. Tampoco se trata de llegar a una síntesis a modo de “esperanto jurídico”, sino más bien de configurar un Derecho Global universal y parcial, basado en la persona y en las distintas tradiciones, especialmente en aquellas que se han mostrado más aptas para la supervivencia en el mundo posmoderno, como es el caso del derecho americano.

La universalidad del Derecho global viene impuesta, en cierto sentido, por la propia sociedad en la que vivimos, creadora del ciberespacio y, como señala Pierre Lévy536, de una futura “ciberdemocracia”, aún difícil de ponderar. Sin ser un rasgo necesario del Derecho, si lo es del incipiente Derecho global, ya que la globalización se encuentra intrínsecamente unida a las nuevas tecnologías, muy particularmente a Internet, que ha roto las tradicionales barreras geográficas y políticas y permite el desarrollo solidario de una humanidad consciente de su status colectivo.

Principio de solidaridad

Se trata de un principio derivado de los principios de justicia y personalidad.Entre las Líneas En efecto, si el Derecho nace de la persona y no del Estado, la sociedad ha de organizarse solidariamente, en virtud de la naturaleza social del hombre. Toda mujer, todo hombre, no vive sólo para sí, sino para los demás. Por eso, ninguna vida humana es intrascendente para la Humanidad537. No pertenece, en cambio, a la naturaleza del Estado Moderno ser solidario con los demás Estados: le basta con cumplir sus tratados (pacta sunt servanda), y actuar en sus relaciones internacionales con diplomacia y cortesía. Por eso, el principio de solidaridad no forma parte de la base del Derecho internacional moderno, aunque, finalmente, lo haya descubierto, reconocido y aplicado (Así, por ejemplo, el art. 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948, reconoce en su art. 1 los lazos de fraternidad universal existentes entre todos los miembros de la Humanidad.). Sí, en cambio, ha de configurar el incipiente Derecho global.

Fue un logro del Estado Social (…), nacido con la República de Weimar, durante la Europe nouvelle, institucionalizar la idea de solidaridad, procurando una asistencia vital a personas y colectivos y contribuyendo a frenar el fuerte individualismo generado por un capitalismo voraz e inhumano. La idea caló muy hondo en el espíritu alemán y es mucho el camino que, gracias a ella, se ha avanzado en este terreno.

Con todo, el Estado Social habría de ocuparse tan sólo de sus ciudadanos, no de los demás habitantes del orbe540. Y deja de ser autosuficiente cuando se lo demandan sus intereses económicos o sociales. La persona, en cambio, no procede de esta forma. El ser humano mira de frente, contempla el panorama, se hace señor del horizonte. El Estado soberano se regodea observándose a sí mismo, mira hacia abajo, está condenado al ombliguismo. Y es que los hombres dependemos los unos de los otros en la consecución de nuestros intereses comunes, del bien común, al que ha de estar supeditado, siempre, el bien particular de cada persona. Desde el momento mismo de nuestro nacimiento, hemos de compartir con otros casi toda nuestra vida. No nos queda otro remedio. El Estado, en cambio, nace para ser todopoderoso en un territorio determinado.

Este principio de solidaridad, aunque goza de gran prestigio social, no termina de enraizarse correctamente en las sociedades democráticas avanzadas por impedírselo, en parte, la propia armadura estatal, perfeccionada por la técnica, que ha prolongado, innecesariamente, la agonía de un ente a todas luces obsoleto. Y es que el Estado Social ha monopolizado excesivamente la solidaridad y ha paralizado la subsidiariedad, oxígeno indispensable de cualquier comunidad humana para construir una sociedad civil en armonía. Por eso, el papel desarrollado en el campo de la solidaridad por tantas instituciones no gubernamentales abre unas expectativas inimaginables al desarrollo de la cooperación internacional.

Una aplicación importante del principio de solidaridad se produce en la actividad integradora, propia de toda sociedad compleja, en la que la simple suma aritmética no ofrece el resultado real. Este principio de integración entrelaza las instituciones públicas y privadas en sus programaciones y funciones operativas, de suerte que el sistema evoluciona con armonía y equilibrio aprovechando las sinergias y la diversidad de colaboraciones desde áreas sumamente diferentes. El diálogo entre el Estado y la sociedad civil incentivado por los defensores del Estado Social es un primer paso, aunque insuficiente para alcanzar el grado de solidaridad que la humanidad reclama.

El ciudadano global ha de actuar solidariamente. Este comportamiento es más amplio que el exigido por la buena fe, que ha informado durante siglos las relaciones jurídicas en Occidente, pero que, sin embargo, continúa en la penumbra para gran parte de Oriente. La solidaridad incluye también los tres preceptos ulpianeos de comportamiento ético en relación con el Derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo y dar a cada uno lo suyo541. Nuestro principio de actuación añade a estos tres preceptos la obligación jurídica positiva de la solidaridad, propia de una ciudadanía madura, soporte de una sociedad global y de una justicia universal.

El primer compromiso de la solidaridad es que todas las personas del mundo dispongan de los recursos necesarios para vivir conforme a su dignidad humana542. Y esto exige un esfuerzo de todos los hombres para conseguir erradicar la pobreza del planeta, verdadera lacra de la sociedad de nuestros días. Este deber es mayor en aquellas sociedades desarrolladas que tienen medios suficientes para resolver el problema y sobre las que pesan las injusticias coloniales543.

Otros Elementos

Además, se precisa de una política efectiva de cooperación para el desarrollo, con el fin de promover el progreso económico y social de aquellos países que más lo necesiten.

El segundo compromiso de la solidaridad consiste en luchar conjuntamente contra el terrorismo internacional, en estrecha relación con el tráfico de armas y drogas, el blanqueo de capitales y, en general, con la delincuencia transnacional organizada. El terrorismo internacional sólo puede ser derrocado mediante una estrategia global sostenida en la que intervengan activamente todos los Estados, organizaciones internacionales, nacionales, regionales, y, en realidad, todos los habitantes del mundo que defienden la democracia como una forma de vida544.

El tercer gran compromiso de la solidaridad es el desarme, principalmente nuclear y biológico. Es del todo inaceptable que el material nuclear con que se puede destruir el mundo esté en manos de nueve Estados, cinco reconocidos como tales —que coinciden con los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU— y cuatro — Israel, India, Pakistán y Corea del Norte—, por propia iniciativa. El Tratado de No Proliferación Nuclear (TNP), de 1968, ha sido incumplido reiteradas veces y no se ha conseguido, tal y como era su propósito, eliminar las armas nucleares en veinticinco años a partir de su entrada en vigor (1970). Por desgracia, la conferencia de revisión del TNP, celebrada en Nueva York en 2005, fue un fracaso absoluto.Entre las Líneas En el ámbito del desarme biológico, es mucho lo que se avanzó en este dramático campo con la firma de la Convención de Armas Biológicas (BWR), de 10 de abril de 1972, en vigor desde 26 de marzo de 1975.

Puntualización

Sin embargo, el riesgo existente es todavía, aunque cueste escribirlo, una realidad.

Por último, la solidaridad global ha de centrar sus mejores esfuerzos en el cuidado y protección de la naturaleza y del medio ambiente, para que la tierra sea un terreno habitable para las próximas generaciones que la habiten. Temas como la depuración de aguas residuales y la eliminación de residuos, el saneamiento del suelo, la acidez y desecación o la reducción de emisión de dióxido de carbono y el fomento de las energías alternativas deben ocupar un lugar prioritario en la agenda política de todos los países del mundo, y no sólo de los que van en cabeza del desarrollo. Los ciudadanos globales hemos de estar comprometidos con el medio ambiente, pues la tierra es de todos.
En estos cuatro problemas mundiales de radical importancia, el Derecho global ha de ser un instrumento eficaz que permita a todos los agentes sociales encontrar una solución, que trasciende a la labor unilateral de los Estados. [rtbs name=”mundo”] De ahí que constituyan materias susceptibles de “reserva de globalidad” en las que la Humanidad Unida habrá de declarar la asunción de competencias.

Principio de subsidiariedad

Aunque con antecedentes, entre otros, en el pensamiento de Johannes Althusius (ca 1557-1638; Para Althusius, hay una continuidad progresiva en la sociedad humana, así como en el Derecho que las regula (ius symbioticum), que va desde las sociedades menores a las mayores, de las asociaciones privadas (consociationes privatae) a las públicas (publicae): societas humana certis gradibus ac progressionibus minoru societatu a privatis ad publicas societates pervenit” (pg. 59). Esta progresión culmina con el ius regni, es decir, el Derecho de la asociación pública universal, que Althusius denomina indistintamente regnum o res publica.

Pormenores

Los hombres congregados sin el “derecho simbiótico” son turba, multitud, pero no sociedad) y de Abraham Lincoln (1809-1865; quien escribió que el “objeto legítimo del gobierno es hacer por una comunidad de personas, lo que necesiten haber hecho, pero que no pueden hacer, en absoluto, o no pueden, tan bien hacer, por sí mismos en sus capacidades separadas e individuales.

En todo lo que el pueblo puede hacer por sí mismo, el gobierno no debe interferir. Las cosas deseables que los individuos de un pueblo no pueden hacer, o no pueden hacer bien, por sí mismos, se dividen en dos clases: las que tienen relación con el mal y las que no. Cada una de ellas se ramifica en una variedad infinita de subdivisiones”; revisión mejorable), el principio de subsidiariedad es una elaboración de la denominada “doctrina social de la Iglesia Católica” (contemple varios de estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue formulado, por vez primera, por el Papa Pío XI en su encíclica “Quadragesimo año” de 15 de mayo de 1931, escrita en conmemoración del cuarenta aniversario de la encíclica Rerum Novarum de León XIII (En el § 9 ya se encuentra un esbozo de este principio: “Pues si los ciudadanos, si las familias, hechos partícipes de la convivencia y sociedad humanas, encontraran en los poderes públicos perjuicio en vez de ayuda, un cercenamiento de sus derechos más bien que una tutela de los mismos, la sociedad sería, más que deseable, digna de repulsa”), y en el contexto de la lucha contra el totalitarismo del período de entreguerras, en sus versiones fascista, socialista y comunista. El Romano Pontífice se inspiró en los escritos del obispo de Maguncia Wilhelm Emmanuel von Ketteler (1811-1877), instaurador del catolicismo social en Alemania, y muy particularmente en un inacabado ensayo, publicado póstumamente, en 1899, titulado “Christentum und Sozialdemokratie” (en que se critica con dureza el estatismo por ahogar la iniciativa social: las formas cambian pero el fundamento es el mismo, argumenta: el Estado lo es todo, y destruye la natural individualidad).Entre las Líneas En este breve texto, sobre cristianismo y democracia social, el fundador del Movimiento católico Obrero —la Katholische Arbeitnehmer-Bewegung— se lamentaba de la desaparición en Alemania de las sociedades intermedias entre el individuo y el Estado, ahogadas a causa de un estatismo totalitario.

Con agudeza, Pío XI recuerda en su encíclica, con palabras ya históricas, que “no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, así como tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos ni absorberlos”. El principio de subsidiariedad no es sino una concreción organizativa de ese “dar a cada uno lo suyo” exigido por la justicia, y se contrapone al “principio de absorción” totalizadora, que se encuentra en la base misma de la idea de Estado Moderno. Si cada uno tiene derecho a algo, de ese algo hemos de ser socialmente responsables (solidaridad). Por su parte, la sociedad organizada debe reconocer la capacidad de responsabilidad personal propia de sus individuos (subsidiariedad), que activa y vitaliza la comunidad social.
Importante en el desarrollo de este principio en el orden internacional fue la encíclica Pacem in terris (1963), redactada por Juan XXIII unos meses antes de su muerte. [rtbs name=”muerte”] [rtbs name=”pena-de-muerte”] [rtbs name=”pena-capital”] En ella, el papa Roncalli dedica dos importantes párrafos550 al principio de subsidiariedad señalando con clarividencia que este mismo principio “debe aplicarse también a las relaciones entre la autoridad pública de la comunidad mundial (o global) y las autoridades públicas de cada comunidad política” (traducción mejorale). Ahora bien, siguiendo la doctrina expuesta por Pío XII poco después de haber finalizado la Segunda Guerra Mundial, Juan XXIII matizó con acierto que el fin de esta autoridad política global, elegida por consenso y no impuesta por la fuerza, no es “limitar el ámbito de actuación de la autoridad pública de los Estados individuales, ni arrogarse ninguna de sus funciones” (traducción mejorable), sino más bien de apoto y complement a las autoridades ya existentes: “Por el contrario, su finalidad esencial es crear condiciones mundiales en las que los poderes públicos de cada nación, sus ciudadanos y grupos intermedios, puedan llevar a cabo sus tareas, cumplir sus deberes y reivindicar sus derechos con mayor seguridad” (traducción mejorable). Así, pues, Juan XXIII propone una autoridad mundial (o global) limitada, por su esencial carácter complementario, servidora del bien común universal (bonum commune universale) y competente para ejercer legítimamente su poder en aquellas materias que excedieran, por su complejidad o su extensión global, a las autoridades de las comunidades menores.

(El papa Benedicto XVI desarrolló) esta misma idea en su encíclica Caritas in veritate, de 29 de junio de 2009: “Para no abrir la puerta a un peligroso poder universal de tipo monocrático, el gobierno de la globalización debe ser de tipo subsidiario, articulado en múltiples niveles y planos diversos, que colaboren recíprocamente. La globalización necesita ciertamente una autoridad, en cuanto plantea el problema de la consecución de un bien común global; sin embargo, dicha autoridad deberá estar organizada de modo subsidiario y con división de poderes, tanto para no herir la libertad como para resultar concretamente eficaz.” (Benedicto XVI, Encíclica Caritas in veritate, de 29 de junio de 2009, núm. 57 in fine (www.vatican.va). Cfr. también núm. 67: Para gobernar la economía mundial, para sanear las economías afectadas por la crisis, para prevenir su empeoramiento y mayores desequilibrios consiguientes, para lograr un oportuno desarme integral, la seguridad alimenticia y la paz, para garantizar la salvaguardia del ambiente y regular los flujos migratorios, urge la presencia de una verdadera Autoridad política mundial, como fue ya esbozada por mi Predecesor, el Beato Juan XXIII. Esta Autoridad deberá estar regulada por el derecho, atenerse de manera concreta a los principios de subsidiaridad y de solidaridad, estar ordenada a la realización del bien común, comprometerse en la realización de un auténtico desarrollo humano integral inspirado en los valores de la caridad en la verdad. [rtbs name=”verdad”] Dicha Autoridad, además, deberá estar reconocida por todos, gozar de poder efectivo para garantizar a cada uno la seguridad, el cumplimiento de la justicia y el respeto de los derechos”.)

El principio de subsidiariedad se encuentra, sin lugar a duda, en un momento emergente por el importante papel que ha desempeñado, tanto real como simbólico554, en la construcción de la Unión Europea, de la que constituye uno de sus pilares fundamentales. Romano Prodi, en su libro Un’idea dell’Europa, le rinde honores al afirmar que “una sociedad justa se construye sobre dos principios coesenciales y concomitantes: la solidaridad y la subsidiariedad”555. Jurídicamente elaborado, aparece recogido en el Preámbulo y art. 2 in fine del Tratado de la Unión Europea, y sobre todo en el art. 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sustituido ahora por el art. 3 ter del reciente Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007 (en vigor desde 1 de enero de 2009), por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. (El núm. 3.1 del art. 3 ter del Tratado de Lisboa, que recoge el principio de subsidiariedad, tiene el siguiente tenor: “En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión”. El núm. 3.2 del art. 3 ter remite al Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, que incorpora un procedimiento de “control de aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad” a instancias de los parlamentos nacionales con el deseo de velar por la recta aplicación de estos principios.)

Este puesto preferencial atribuido a la subsidiariedad no ha pasado inadvertido a los juristas americanos (por ejemplo, George Bermann, “Taking Subsidiarity Seriously: Federalisim in the European Community and the United States”, en Columbia Law Review 94 (1994) 331-456, que concluye con una buena síntesis: “Sin embargo, para un sistema de gobierno que sigue tratando de establecer su equilibrio básico federal-estatal, en lugar de limitarse a preservarlo, la búsqueda de un principio rector de federalismo regulador y la designación de la subsidiariedad como ese principio son totalmente apropiados”. Traducción mejorable), afanados en comparar el principio de subsidiariedad con su propio federalismo, matizado en la Décima Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos —última del Bill of Rights—, de 15 de diciembre de 1791.Entre las Líneas En ella, se afirma que los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución ni prohibidos por ella a los Estados, quedan reservados a los respectivos Estados o al Pueblo (El tenor literal es el siguiente: “Los poderes que la Constitución no delega en los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, se reservan para los Estados, respectivamente, o para el Pueblo”. Traducción mejorable). Con todo, el federalismo no es estrictamente subsidiariedad, aunque pueda participar de ella559. Por eso, el federalismo es compatible con el imperialismo; la subsidiariedad, por su parte, no. Se encuentra en las antípodas en la medida en que fomenta y protege las estructuras sociales pequeñas y flexibles, que carecen, por definición, de poder dominador o de conquista.

La subsidiariedad no sólo afecta al reparto de competencias entre el Estado y los órganos federales, sino que opera dentro de cada Estado o institución, sea pública o privada, alentando la participación ciudadana y la interacción social, partiendo de la persona y la familia, como células primarias de la sociedad. El principio de subsidiariedad refleja un modo de concebir la sociedad desde la persona, desde su dignidad, por tanto, de abajo arriba y no de arriba abajo, como está actualmente configurada nuestra sociedad estatal560. Con acierto, afirma Maurizio Ettore Maccarini que la subsidiariedad es sobre todo un método para afrontar las necesidades concretas de la persona y de la colectividad, y no una regla de prioridad para determinar el nivel competencial: En nuestros días, Paolo Carozza ha reclamado este principio de subsidiariedad para la correcta aplicación de los Derechos humanos561, pues una sociedad que no defiende los derechos humanos en los niveles comunitarios mínimos difícilmente logrará ampararlos en los grandes espacios globales.

Así, la comunidad global ha de estar organizada subsidiariamente, no jerárquicamente, de modo que las instancias superiores no impidan el desarrollo de las inferiores, que siempre habrán de actuar, eso sí, conforme a las exigencias del bien común (solidaridad). Por eso, el orden jurídico global ha de construirse paulatinamente, en la medida en que las comunidades inferiores lo vayan reclamando al comprobar que los problemas que surgen en su seno no pueden ser resueltos por ellas mismas debido a que han adquirido una dimensión que las supera.

La subsidiariedad exige reconocimiento de autogobierno de los colectivos, y por tanto, respeto a los ordenamientos jurídicos menores. Se trata, en definitiva, de que, en la sociedad global, el pez grande no pueda comerse al chico, por lo que el ordenamiento global ha de velar escrupulosamente para que las instituciones universales sólo asuman las funciones, competencias y poderes pertinentes, esto es, aquellas materias que realmente no puedan ser ejercidas por instituciones menores. La aplicación de la “reserva de globalidad” debe ser restrictiva.Entre las Líneas En sentido contrario, la subsidiariedad exige a los entes menores participar y colaborar en el desarrollo y consolidación de las instituciones globales, por ser de interés común.

Una Conclusión

En definitiva, el bien común de la humanidad se alcanza a partir de los bienes particulares de las personas.

El derecho a la libre determinación de los pueblos, alejado de todo nacionalismo radical, no es sino una concreción de este principio de subsidiariedad, que defiende que los pueblos y las comunidades menores puedan decidir sobre su propio destino y sean verdaderos gestores de sus objetivos y de su propia promoción en el marco de la comunidad global (véase también, sobre este principio, el contenido sobre la libre determinación de los pueblos en esta plataforma). El nacionalismo, en cambio, convierte la determinación en determinismo, y el autogobierno en independencia, separándose así de cualquier estructura superior por considerarla innecesaria. Por eso, el nacionalismo radical es contrario a los principios de solidaridad y subsidiariedad, pilares básicos del ordenamiento jurídico global.

Principio de horizontalidad o democratización

El Derecho global ha de construirse desde el diálogo y el consenso, jamás desde la coacción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Nunca con las armas. Más con autoridad que con potestad, con razón que con imperio. Para que sea entre iguales, el diálogo demanda una posición horizontal, un código compartido, propio de las democracias. Por eso, este principio de horizontalidad también puede denominarse de “democratización”. No se trata, por supuesto, de trasladar los modos del Estado democrático de derecho al nuevo orden jurídico que rija los destinos de la Humanidad. Hablamos, más bien, de democratizar los sistemas de adopción de decisiones. (En cierta manera, este principio es una síntesis de los principios cuarto (principle of consent) y quinto (principie of collective decision-making about public matters through voting procederes) propuestos por David Held en sus “principios del orden cosmopolita”. Y es que, en el fondo, como el propio Held admite, “el principio del consentimiento constituye la base de un acuerdo colectivo y una gobernanza no coercitivos” (pág. 13). Por eso, “Los principios 4 y 5 deben interpretarse conjuntamente”; traducciones mejorables).

El principio de horizontalidad fomenta el pluralismo político en la comunidad global, protege a las minorías y contribuye a que la sociedad se organice armónicamente, con flexibilidad, respetando las distintas sensibilidades e ideologías, que, más que perturbar, enriquecen el entramado social. Si utilizamos el símil de la pirámide global564, diremos que el principio de horizontalidad es el que sostiene la base de la pirámide, compuesta por la humanidad como colectivo, y ensamblada por la común naturaleza humana y el consenso social. Este principio de horizontalidad estimula la formación y ordenación del consenso social, sólo posible gracias a la naturaleza común de los hombres, que actúa como causa y límite, al mismo tiempo, del propio consenso.Entre las Líneas En efecto, es nuestra común naturaleza la que permite a los seres humanos actuar consensualmente y consecuentemente, limitando el alcance de nuestro propio consenso. Así, por ejemplo, la decisión consensuada de autodestrucción humana es inconsecuente por ser opuesta a la naturaleza humana, aunque se hayan respetado escrupulosamente los mecanismos de fijación del consenso. (Cfr. en este sentido el discurso de Benedicto XVI ante la Asamblea de Naciones Unidas el 18 de abril de 2008: “Sin embargo, es evidente que los derechos reconocidos y enunciados en la Declaración se aplican a cada uno en virtud del origen común de la persona, la cual sigue siendo el punto más alto del designio creador de Dios para el mundo y la historia. Estos derechos se basan en el derecho natural inscrita en el corazón del hombre y presente en las diferentes culturas y civilizaciones. [rtbs name=”civilizacion-occidental”] [rtbs name=”renacimiento-de-la-civilizacion-occidental”] Arrancar los derechos humanos de este contexto significaría restringir su ámbito y ceder a una concepción relativista, según la cual el sentido y la interpretación de los derechos podrían variar, negando su universalidad en nombre de los diferentes contextos culturales, políticos, sociales e incluso religiosos. Así pues, no se debe permitir que esta vasta variedad de puntos de vista oscurezca no sólo el hecho de que los derechos son universales, sino que también lo es la persona humana, sujeto de estos derechos”).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Uno de los principios básicos de la estratigrafía es el denominado principio de horizontalidad original, que reconoce el depósito horizontal de los estratos y la permanencia de esta posición en tanto no actúe fuerza alguna sobre ellos. Me parece que esta imagen es aplicable al Derecho global porque la comunidad humana también se encuentra constituida por diferentes estratos o niveles: personal, familiar, local, regional, nacional, continental, mundial. Es preciso que esta distribución se mantenga, restringiendo al máximo el empleo de la presión o fuerza superior o inferior sobre cada uno de estos niveles. El Derecho ha de actuar sobre ellos sólo cuando haya un motivo razonable y suficiente. De esta manera, se va formando una sociedad estratificada, pero no vertical, compuesta por una gran variedad de comunidades y grupos intermedios, permeable, y en cuyo fundamento se encuentra la persona. Así, respetando lo local y lo global —lo “glocal”— se irá consolidando un sistema de ordenamientos jurídicos variados, armonizados y coherentes, sólidos, fuertes, pero no duros ni rígidos, interconectados por un ordenamiento jurídico global, que los “englobará” sin uniformarlos y sin quebrantar las tradiciones jurídicas en que se fundan.

La horizontalidad estimula, sobre todo, la democratización de las instituciones globales, a través de la participación ciudadana en la toma de decisiones, las que han de adoptarse asambleariamente. El principio de horizontalidad también fomenta el recambio generacional y el desarrollo de estructuras basadas en la equidad, protegiendo a las minorías y velando para que el reparto del poder sea adecuado con el fin de evitar su concentración en un grupo determinado, que se arrogue privilegios o que, de facto, monopolice los centros de toma de decisiones.
Sin caer en excesos anarquistas y utópicos, es preciso potenciar la autonomía de las personas y las instituciones, en un marco de igualdad social y democracia. Urge, pues, fomentar el empowerment de la ciudadanía global, de manera que sea más eficaz la participación de los pueblos en las decisiones que les afectan directamente. El principio de democratización es el que estimula la consolidación de una sociedad civil mundial, moderna, ágil, que reaccione con prontitud ante los nuevos problemas que acechan a la humanidad, impidiendo que la soberanía de los pueblos acabe con la libertad de los ciudadanos566. O, lo que es peor, que las grandes instituciones mundiales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial del Comercio, de las que, en este momento casi todos los humanos dependemos, queden en manos de minorías selectas y elitistas pertenecientes a los países más poderosos.

La jerarquización o verticalidad del Derecho internacional —que ha privilegiado, en la práctica, a un grupo de Estados— atenta contra el principio de horizontalidad que propugna el Derecho global. Así, el orden regulado por el Derecho internacional consagró un sistema en el que conviven Estados de diversas clases, amparados por un proceso de excesiva juridificación que legitima una situación de dominio de unos sobre otros. Tal es el caso, por ejemplo, del sistema de las Naciones Unidas, en el que los miembros del Consejo de Seguridad ejercen un poder de veto aun en contra de la mayoría de la Asamblea General. (Ya se quejaba de esta situación Philip C. Jessup, The International Problem of Governing Mankind (California, 1947) pg. 24: “Es cierto que en los casos más importantes se aplica el derecho de veto. Este es un defecto muy grave en el desarrollo de la maquinaria internacional para la preservación de la paz internacional” (traducción mejorable)).

Esta situación, a todas luces injusta, no obedece a un razonamiento jurídico coherente y sí a la elevada politización en la que ha incurrido una disciplina —el Derecho internacional— excesivamente formalista y alejada de la realidad. Por ello, no se puede brindar una cobertura legal inapelable a la jerarquización estatal y al afán hegemónico de un puñado de potencias que utilizan el Derecho para sus intereses particulares. Por lo demás, la estructura impermeable de la soberanía estatal contribuye a la desprotección de los ciudadanos frente a situaciones y acciones de los Estados manifiestamente injustas.

La integración de políticas sectoriales en torno a nuevos fines globales permitirá la creación de una red horizontal de cohesión social, que facilite el reparto equitativo del poder. La cooperación y la coordinación terminarán desplazando el afán de imposición unilateral que a veces anima la política internacional. Esto no impide, por supuesto, que un orden horizontal se incline por delegar la gestión de los negocios globales, sin que ello signifique que un acto de representación sea suplantado por la tiranía del representante. Así, es imprescindible que las decisiones globales nazcan de un amplio consenso, en el que todos los actores involucrados tengan voz y voto, compartan iguales obligaciones e iguales derechos y no sean discriminados por motivos económicos, políticos o estratégicos.Entre las Líneas En este sentido, la institución Humanidad Unida ha de cumplir un papel determinante en la consecución de estos objetivos, sobre todo desde su Parlamento Global, auténtico motor de la acción política universal.

La descentralización del gobierno internacional es el fundamento sobre el que ha de erigirse un nuevo Derecho global.

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Las instituciones globales no pueden caer en el viejo tópico del asambleísmo desordenado y anárquico, y mucho menos repetir el esquema de un derecho de veto que mina la legitimidad del orden internacional. Auténticos instrumentos del Derecho global, las instituciones globales han de configurarse como organizaciones abiertas, que busquen armonizar los intereses contrapuestos de sus miembros, que operan en escalas muy distintas. Para ello es menester aplicar el principio de subsidiariedad. Esta labor de equilibrio elimina los altísimos niveles de desagregación estructural a los que nos ha conducido el idealismo internacionalista y permite que el liderazgo global sea asumido por una cuestión de autoridad antes que por un espasmo de poder efectivo o imperial. La horizontalidad del poder no implica la destrucción del espectro organizativo.

Pormenores

Por el contrario, un orden permeable en el que las instituciones se controlen mutuamente coadyuva a la estabilidad y favorece el diálogo. Un diálogo, repito, entre iguales y no entre señores feudales y siervos.Si, Pero: Pero tampoco sólo entre Estados, entelequias intelectuales condicionantes del actual orden mundial.

El pluralismo es la expresión cierta de la riqueza humana y cultural, y se ve reflejado en un tejido solidario de relaciones interpersonales e intercomunitarias amparadas por el Derecho Global. La sociedad global ha de estar articulada de manera plural, con centros de decisión de distintas categorías y clases, con el fin de evitar una excesiva concentración de poder económico, político o mediático. Esta tripartición del poder supera la ilustrada, defendida por Locke, en sus Two Treatises of Government (1690)569 y también por Montesquieu, en su conocido libro De l’Esprit des lois (1748; particularmente cuando escribió que hay tres tipos de poderes en cada estado: el poder legislativo, el poder para hacer cumplir cosas que dependen del derecho de las naciones y el poder para hacer cumplir cosas que dependen del derecho civil), pues en la era de la globalización no todo poder es político. Hoy, la economía ejerce su dominio. Es ella la que conforma la política, y no ésta, como en épocas anteriores, la que moldea la economía. De ahí la importancia de que el sistema económico y financiero mundial (o global) se encuentre sometido al Derecho, y de que éste mantenga su autonomía respecto de la política y la crematística.

El pluralismo social exige tratar a todos los seres humanos con la dignidad que merecen y contemplar —al menos con respeto— las diversas culturas y religiones por cuanto enriquecen la aldea global.Entre las Líneas En realidad, como bien observa Rawls (en “Political Liberalism”, expanded edition, Columbia University Press, Nueva York, 2005), el pluralismo es el resultado natural de las actividades de la razón humana amparada por instituciones libres, y debe comprender tanto la doctrina religiosa como la no religiosa. (Una sociedad democrática moderna se caracteriza, escribe Rawls, no sólo por un pluralismo de doctrinas integrales religiosas, filosóficas y morales, sino por un pluralismo de doctrinas integrales incompatibles pero razonables, Más adelante añade que el liberalismo político supone que, a efectos políticos, una pluralidad de doctrinas integrales razonables pero incompatibles es el resultado normal del ejercicio de la “razón humana en el marco de las instituciones libres de un régimen democrático constitucional”. Y se refiere al resultado natural de las actividades de la razón humana bajo instituciones libres y duraderas. Por esta razón, parece concluir sobre esta cuestión, el liberalismo político asume el hecho de un razonable pluralismo como un pluralismo de “doctrinas comprensivas, incluyendo tanto las doctrinas religiosas como las no religiosas”).

Este imperativo de abarcar ambas cosmovisiones implica la necesidad de que el ordenamiento jurídico se abra a lo trascendente, ya que de lo contrario aniquila cualquier doctrina religiosa, confinando la libertad de opción de los ciudadanos del mundo.

La tecnocracia constituye un grave peligro para la horizontalidad así como para la más genuina democracia plural, ya que acaba imponiendo decisiones que proceden, no de la voluntad de las gentes, sino de los imperativos de la técnica, siempre manipulable en manos de un gran digitador. Una sociedad técnicamente homogeneizada corre el riesgo de ser fácilmente controlada por los más poderosos. El hombre se enfrenta así a una nueva coyuntura global que tiende a uniformizar los modos de comportamiento y los estilos de vida. Una sociedad global, también en el ámbito Derecho, puede llegar a ser rea de la moda, de una moda positivista, impuesta por el utilitarismo o de un determinismo economicista emanado de las consignas de las grandes instituciones financieras globales. Para paliar esta corriente perniciosa, el Derecho global debe activar mecanismos que faciliten la protección de diversos espacios de civilización, economía y poder. De otra manera, sucumbiremos ante un monopolio que, copando la Economía, terminará apoderándose del Derecho. Se generaría así una suerte de paneconomismo jurídico totalizante, tan alejado de la libertad de los hombres como de la propia justicia.

Fuente: Rafael Domingo Osl. (¿Qué es el Derecho Global?)

Principios Informadores del Ordenamiento Jurídico Global

Véase la sección relativa a los Principios Informadores del Ordenamiento Jurídico Global.

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