Protección contra Desastres en el Derecho de la Unión Europea

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Protección contra Desastres y el Libre Movimiento

La aplicación de un enfoque de riesgo se ha convertido en parte integral de la legislación de la UE.

Informaciones

Los desastres de inicio lento realmente tienen que ver con los riesgos, y pueden manifestarse de muchas maneras diferentes. Es especialmente probable que esas manifestaciones supongan un riesgo para la salud y la vida de los seres humanos, los animales o las plantas, un riesgo para la propiedad y la infraestructura y un riesgo para el medio ambiente en general. Las medidas proporcionadas de los Estados Miembros introducidas para prevenir esos riesgos son, por regla general, justificables. También hemos comprobado que el principio de precaución, en combinación con el principio de proporcionalidad, proporciona un marco sólido para la introducción lícita de medidas que aborden los desastres de evolución lenta, al tiempo que se reconoce que la construcción del principio de precaución por parte de la Unión Europea deja muchas cuestiones abiertas, así como una serie de dudas. Pasando a la cuestión de cómo un Estado miembro puede hacer frente a las catástrofes de lenta evolución que tienen lugar fuera de su propio territorio, nos encontramos con que no hay motivo para distinguir las situaciones en que cabe esperar que una catástrofe de lenta evolución produzca efectos adversos directamente en el territorio del Estado miembro en comparación con la situación en que sólo produce esos efectos (apreciables) de manera indirecta. Con algo más de vacilación, también encontramos que un Estado Miembro puede adoptar medidas para hacer frente a las catástrofes de lenta aparición que probablemente no produzcan efectos en el propio territorio del Estado Miembro, siempre que las medidas cuenten con el apoyo del Estado en el que se producirán los efectos. También constatamos que, excepcionalmente, esas medidas pueden adoptarse legalmente incluso cuando el Estado en que se produce la catástrofe de lenta evolución no apoya (o incluso se opone) a las medidas.

Detalles

Por último, consideramos en qué medida un Estado Miembro puede invocar el derecho internacional público en apoyo de la introducción de medidas destinadas a las catástrofes de lenta aparición fuera del territorio de ese Estado Miembro. Encontramos que en teoría puede ser posible hacer ese argumento jurídico, pero también encontramos que en la práctica es difícil imaginar una situación en la que esto sea pertinente.

No todos los desastres ocurren de la nada. Algunos desastres se desarrollan a lo largo de mucho tiempo, a veces durante varios años. Esto permite a las sociedades adoptar medidas para prevenir – o al menos reducir – la embestida. De hecho, si una sociedad puede predecir un futuro desastre con una certeza razonable, la mayoría probablemente estará de acuerdo en que las autoridades deben tener el deber de adoptar medidas para evitarlo.

Tal vez el cambio climático sea el mejor ejemplo de un desastre de evolución lenta: la ciencia es capaz no sólo de establecer que el cambio climático tiene lugar, sino también de señalar sus probables consecuencias. Así pues, no sabemos con precisión dónde y cuándo se manifestará el cambio climático, pero en la práctica hay consenso en que el mundo experimentará huracanes y olas de calor más severos, aumento de los incendios forestales, sequías más prolongadas, aumento del nivel del mar, etc.Entre las Líneas En otras palabras, tenemos predicciones bastante claras y convincentes sobre lo que nos espera a nosotros -y a nuestros hijos-.Entre las Líneas En otras palabras, tenemos predicciones bastante claras y convincentes sobre lo que nos espera a nosotros y a nuestros hijos. Por ejemplo, estamos siendo testigos de un aumento en la propagación de bacterias patógenas multirresistentes, es decir, bacterias que se han vuelto resistentes a los antibióticos. Si no somos capaces de hacer frente a este desafío, en el futuro podemos esperar ver a personas que mueran de infecciones que hoy consideramos menores y fáciles de tratar.

Por lo tanto, es evidente que nos enfrentamos a una serie de desastres predecibles, y por lo tanto parece natural y bien fundamentado que tratemos de protegernos contra estas amenazas. Cuando las autoridades de un Estado miembro introducen medidas destinadas a proteger a ese Estado contra esos desastres predecibles, en el futuro podría haber casos en que las medidas, reales o potenciales, directa o indirectamente, puedan obstaculizar la libre circulación de bienes y/o servicios dentro de la Unión Europea, lo que plantea la cuestión de si las medidas son lícitas con arreglo a la legislación de la Unión Europea. Este cisma entre la protección contra las catástrofes de lenta aparición y las normas de libre circulación de la UE es el punto central de este texto.

Tres observaciones deben hacerse antes de que nos embarquemos en nuestro examen.Entre las Líneas En primer lugar, presuponemos que las medidas de los Estados miembros constituyen un obstáculo al comercio contemplado en las disposiciones sobre libre circulación (de bienes y servicios) establecidas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). De ello se desprende que nos proponemos aclarar cuándo una medida de un Estado miembro es lícita, independientemente del hecho de que obstaculice el comercio entre los Estados miembros.Entre las Líneas En segundo lugar, presuponemos que no se aplica ninguna reglamentación secundaria de la UE en el ámbito en cuestión que tenga el mismo objetivo que el perseguido por la medida del Estado miembro4.Entre las Líneas En tercer lugar, sólo consideramos las “catástrofes futuras”, lo que significa que, por definición, siempre existirá cierta incertidumbre sobre si la catástrofe se produce realmente y, en caso afirmativo, cómo (es decir, cuándo y con qué consecuencias).

El riesgo y el derecho de la UE

Antes de considerar la forma de abordar los desastres de evolución lenta en la actualidad, puede ser útil dar un pequeño paso atrás en el tiempo; retroceder al decenio de 1980 cuando, en primer lugar, el difunto Ulrich Beck publicó su obra seminal Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne.Entre las Líneas En esta obra Beck sostenía que el mundo estaba presenciando una forma nueva y sistemática de hacer frente a los peligros e inseguridades inducidos e introducidos por la propia modernización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Para nuestros propósitos, lo que es esencial tener en cuenta con respecto a este “enfoque del riesgo” es, en primer lugar, que en la sociedad moderna la agencia humana ha llegado a desempeñar un papel central tanto como una causa importante de estos riesgos como con respecto a su mitigación6. Y, en segundo lugar, que las ciencias naturales contemporáneas desempeñan un papel clave en este contexto, tanto porque en gran medida los “riesgos modernos” pueden remontarse a las innovaciones basadas en las ciencias naturales, como porque necesitamos que las ciencias naturales identifiquen el riesgo como tal, para predecir las consecuencias del riesgo cuando se materialice, para estimar la probabilidad de que se materialice y para encontrar formas de contrarrestarlo.

A continuación daremos especial importancia a dos aspectos inherentes a los desastres de evolución lenta, a saber: 1) la probabilidad de que el riesgo se materialice y 2) las consecuencias que produce si se materializa.
No es de extrañar que debamos distinguir claramente la situación en la que existe una alta probabilidad de que se materialice un riesgo que produzca consecuencias (adversas) importantes de la situación en la que existe una baja probabilidad de que se materialice un riesgo, y que esto sólo tenga consecuencias menores.

Tomar un enfoque de riesgo no es en absoluto ajeno a los abogados de la UE. De hecho, ese enfoque suele formar parte integrante del proceso legislativo de la UE. Por ejemplo, si las autoridades se proponen regular el uso de un aditivo alimentario, pueden pedir al productor del aditivo que proporcione datos científicos verificables sobre los probables efectos positivos y negativos del uso del aditivo, así como la probabilidad de que se materialicen los diferentes efectos negativos. El legislador también debe determinar qué nivel de riesgo considera aceptable, y puede redactar la legislación en consecuencia. Del mismo modo, el enfoque del riesgo se refleja en el principio de proporcionalidad tal como se ha desarrollado en la legislación de la UE; así pues, las autoridades disponen de un abanico más amplio de medidas para elegir cuando quieren proteger a la sociedad contra un riesgo que es probable que se materialice y que producirá consecuencias muy adversas en comparación con un riesgo que es menos probable que se materialice y que producirá consecuencias menos adversas si, no obstante, se materializa.

Justificación de las medidas para hacer frente a los desastres de aparición lenta

Cualquier abogado de la UE sabrá que cuando un Estado miembro de la UE introduce medidas que, directa o indirectamente, real o potencialmente, son capaces de obstaculizar el comercio intracomunitario, ello constituye una violación del Tratado, a menos que la medida persiga un objetivo legítimo y sea proporcionada. El propio Tratado enumera algunos objetivos especialmente importantes que pueden justificar la introducción de medidas que constituyen restricciones o que son indirectamente discriminatorias o (en principio) incluso directamente discriminatorias7 .

Otros Elementos

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido que las medidas que restringen el comercio intracomunitario sin ser directamente discriminatorias pueden ser lícitas si persiguen los denominados “requisitos obligatorios” y son proporcionadas.
Las catástrofes de lenta aparición pueden manifestarse de muchas maneras diferentes.

Aviso

No obstante, cuando los Estados Miembros adoptan medidas para impedir que se materialicen las catástrofes, en la práctica es probable que sólo persigan una gama de objetivos bastante limitada. Así pues, un desastre implicará normalmente un riesgo para la salud y la vida de los seres humanos, los animales o las plantas, un riesgo para los bienes y la infraestructura y un riesgo para el medio ambiente en general.

Otros Elementos

Además, puede haber situaciones en que un Estado Miembro tema que un desastre afecte al orden público o a la seguridad pública, aunque es probable que estas situaciones sean menos comunes. Las medidas introducidas para prevenir esos riesgos son, por regla general, justificables.

En otras palabras, cuando un Estado miembro adopta medidas para prevenir los efectos negativos de una catástrofe de lenta evolución y, al mismo tiempo, restringe el comercio entre los Estados miembros, parece bastante improbable que se considere que las medidas no persiguen algunos intereses legítimos con arreglo a la legislación de la Unión Europea10 .

Predicción y lucha contra los desastres de lenta aparición: Certeza y especificidad

Una característica clave de los desastres de inicio lento es que se desarrollan a lo largo del tiempo, lo que nos permite preverlos, al menos hasta cierto punto. Por ejemplo, la sequía es un desastre clásico de inicio lento que a menudo se desarrolla a lo largo de un largo período de tiempo. La adopción de medidas para hacer frente a este tipo de catástrofes de lenta evolución no difiere de las medidas adoptadas por otros Estados miembros; así pues, si la medida persigue un interés legítimo de manera no discriminatoria y si es proporcionada a este objetivo, será lícita con arreglo a la legislación de la Unión Europea.

Lo anterior se refiere a las situaciones en que es posible prever la catástrofe de lenta evolución con un alto grado de certidumbre, lo que significa que los datos científicos permiten una evaluación completa del riesgo inherente.

Puntualización

Sin embargo, no todos los desastres de evolución lenta pueden preverse con un grado apreciable de certidumbre. Por ejemplo, se hacen esfuerzos considerables para predecir las consecuencias del cambio climático, pero aún así hay incertidumbres apreciables asociadas a esas predicciones. Y cuanto más miramos al futuro, más inciertas e imprecisas son las predicciones.

En otras palabras, nos encontramos ante una situación en la que, sobre la base de los datos científicos más fiables de que se dispone y los resultados más recientes de la investigación internacional, es posible identificar fenómenos específicos inducidos por el cambio climático que pueden plantear graves amenazas para las sociedades humanas -como huracanes más potentes y más frecuentes o escasez de agua más frecuente y más prolongada- identificadas mediante una evaluación científica y objetiva, pero en la que es imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del presunto riesgo debido a la insuficiencia, falta de certeza o imprecisión de los resultados de los estudios realizados13.Entre las Líneas En esta situación, en virtud de la legislación de la Unión Europea, debemos volver al principio de precaución14.
Así pues, el principio de precaución se aplica a los casos en que las pruebas científicas son insuficientes, no concluyentes o inciertas y cuando una evaluación científica preliminar indica que hay motivos razonables para preocuparse de que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente o la salud humana, animal o vegetal puedan ser incompatibles con el nivel de protección deseado que han establecido las autoridades. Cuando las autoridades puedan establecer que existe esa situación, en virtud del principio de precaución podrán adoptar medidas encaminadas a proporcionar protección contra ese presunto riesgo a fin de garantizar el nivel de protección establecido por las autoridades15 . Esas medidas podrán estar en vigor hasta que se disponga de más información científica que permita una evaluación más completa del riesgo, deberán ser proporcionadas y no podrán restringir el comercio más de lo necesario para alcanzar el nivel de protección establecido por las autoridades.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Al establecer si una determinada medida, adoptada sobre la base del principio de precaución, es proporcionada, debemos tener en cuenta no sólo 1) la probabilidad de que el riesgo se materialice y 2) las consecuencias que produce si se materializa, sino también 3) la certeza con que podemos establecer la probabilidad y las consecuencias.Entre las Líneas En otras palabras, si nuestros datos científicos con un grado muy alto de certeza muestran que hay una alta probabilidad de que el cambio climático cause algunas consecuencias adversas, las autoridades tendrán una base sólida para adoptar medidas que apunten a esas consecuencias, incluso si las consecuencias no son particularmente trascendentales.

Pormenores

Por el contrario, si los datos científicos indican que hay una alta probabilidad de que se materialicen algunas consecuencias muy adversas en algún momento del futuro, pero esos datos entrañan un alto grado de incertidumbre, las autoridades tienen una base mucho más débil para adoptar las medidas.

En opinión del presente autor, el principio de precaución, en combinación con el principio de proporcionalidad, tal como se ha desarrollado en primer lugar en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, proporciona un marco jurídico sólido para determinar cuándo y cómo los Estados miembros pueden (o no) introducir medidas para hacer frente a los desastres de evolución lenta.

Aviso

No obstante, si bien el enfoque de la Unión Europea respecto del principio de precaución constituye un comienzo plausible, deja muchas cuestiones abiertas, así como una serie de dudas.

Estado miembro que persigue intereses (legítimos) más allá de su propio territorio

Los desastres de inicio lento no reconocen fronteras. Así, las bacterias patógenas multiresistentes pueden viajar de un continente a otro – en un tiempo muy corto. Y el cambio climático puede manifestarse de muchas maneras y lugares diferentes. El hecho de que los desastres de inicio lento sean un asunto de la sociedad internacional se refleja en una serie de acuerdos internacionales. Por ejemplo, en 2015 la OMS, la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas, estableció un Plan de Acción Mundial sobre la Resistencia a los Antimicrobianos, también en 2015, 196 partes firmaron el Acuerdo de París sobre el Clima, y ese mismo año los Estados Miembros de las Naciones Unidas y los agentes de la sociedad civil mundial (o global) adoptaron los denominados Objetivos de Desarrollo Sostenible.

Los Estados miembros de la Unión Europea y/o la Unión Europea participan muy activamente tanto en la labor legislativa internacional como en los acuerdos subsiguientes. Estas actividades sólo muy rara vez dan lugar a interrogantes sobre posibles infracciones de las normas del Tratado sobre la libre circulación, pero, no obstante, puede ser útil examinar brevemente este posible conflicto. Con este fin, distinguiremos entre, por una parte, las situaciones en que un Estado miembro adopta medidas destinadas a promover sus propios intereses y, por otra, las situaciones en que la medida está destinada a promover los intereses del Estado en que se produce la catástrofe de lenta evolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ilustrémoslo con un ejemplo en el que se empieza a materializar una catástrofe de lenta evolución.

Datos verificados por: Marck

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