Sociedad Cerrada

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Sociedad Cerrada en el Ámbito Económico-Empresarial

En el Contexto de: Sociedades

Véase una definición de sociedad cerrada en el diccionario y también más información relativa a sociedad cerrada.[rtbs name=”sociedades”]

Sociedad Cerrada en Francia y Alemania

El hecho de que la transferibilidad de las acciones sea tanto más fácil cuanto menos se afirme la intuición de la persona, es de capital importancia para descubrir la verdadera naturaleza de la sociedad cerrada.

¿Qué es una sociedad cerrada? Es difícil dar una respuesta concisa a esa pregunta porque no hay una definición precisa de ese tipo de asociación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No existe tal definición, ni en el sistema jurídico angloamericano ni en el continente europeo.

Sin embargo, no es imposible describir lo que se entiende por una sociedad cerrada; se trata de un tipo de sociedad que teóricamente admite la libre transferencia de sus acciones pero que, por razones especiales, “cierra su puerta” e impide que extraños adquieran sus acciones.

¿Por qué estas sociedades cierran sus puertas? Porque los miembros quieren mantener la privacidad de su asociación y protegerse contra la intrusión de extraños indeseables.

La corporación o empresa cerrada es, por lo tanto, una reacción de autodefensa de los miembros de una compañía.Entre las Líneas En esencia, toda asociación que, por cualquier medio, prohíba la libre transferencia de sus acciones, entra en el concepto de corporación cerrada. Esto se aplica, por supuesto, a las asociaciones cuya naturaleza misma prohíbe la libre transferencia, es decir, las asociaciones personales, tal como se han definido anteriormente; no se plantea ningún problema que requiera un análisis jurídico en relación con ellas; los miembros tienen prohibido estatutariamente vender sus acciones.

En Francia y Alemania, el concepto de sociedad cerrada puede materializarse en la forma jurídica de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada. Normalmente estas sociedades admiten la libre transferencia de sus acciones; sin embargo, excepcionalmente pueden impedir que sus miembros las transfieran.Entre las Líneas En estos casos excepcionales, estas sociedades adquieren el carácter de sociedades cerradas en el verdadero sentido de la palabra.Entre las Líneas En los párrafos siguientes se examinan las medidas que han de adoptarse en el derecho continental para dar a este tipo de sociedades el carácter de sociedades cerradas.

El concepto de sociedad cerrada puede llevarse a la práctica de dos maneras: o bien los socios pueden protegerse contra la intrusión de extraños insertando en los estatutos de la sociedad cláusulas restrictivas permitidas en virtud del acto por el que se constituye la sociedad o por el que se rige; estas cláusulas harán difícil o imposible la venta o la transferencia de las acciones. O bien, el propio acto protege a los socios imponiéndoles la obligación estatutaria de controlar la transferencia de las acciones de su sociedad.

Cabe señalar que en ambos casos las restricciones se derivan en última instancia de la normativa; pero en el primer caso, la adopción de las cláusulas restrictivas es facultativa mientras que en el segundo es obligatoria. También hay que tener en cuenta que la voluntad de los socios sigue siendo importante incluso cuando los socios están obligados por ley a restringir la transferencia de las acciones.Entre las Líneas En la práctica, los socios siempre tienen la facultad discrecional, dentro de la legislación mercantil correspondiente, de adoptar las cláusulas que deseen y de aplicar el control prescrito por el acto de forma más o menos estricta.

Datos verificados por: ST

Sociedad Cerrada en Alemania: La GmbH

1. El derecho estatutario alemán y la homogeneidad funcional en toda Europa
La Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), creada por el derecho estatutario alemán, es una forma de organización especializada para la formación de empresas cerradas (no públicas; que no cotizan en bolsa). Sus atributos fundamentales son: (i) personalidad jurídica, incluida la autoridad para obligar a la empresa a celebrar contratos y vincular esos contratos con activos que son propiedad de la empresa, a diferencia de los propietarios de la empresa; (ii) propiedad compartida por uno o más aportantes de capital (accionistas); (iii) acciones, que son transferibles (en principio) pero no negociables en una bolsa de valores organizada; (iv) libertad contractual (en un grado significativo) en cuanto a las relaciones entre accionistas, y entre accionistas y directores; (v) responsabilidad limitada (de accionistas y directores). Si bien la GmbH presenta así todas las características canónicas de la forma societaria, su rasgo más distintivo en la práctica ha demostrado ser la libertad contractual intraempresarial: las restricciones a la transferencia de acciones y los deberes y derechos adicionales de los accionistas figuran entre sus medidas más pronunciadas, que se utilizan para adaptar el contrato tipo estatutario a las necesidades de la empresa cerrada, que prevalece empíricamente y que sólo cuenta con un puñado de accionistas, algunos de los cuales, o todos, suelen pertenecer a la misma familia.

En Alemania, debido a la permisividad y flexibilidad de su infraestructura jurídica, la GmbH ofrece una amplia y atractiva gama de ventajas que permiten a los propietarios de las empresas implantar estructuras de gobierno hechas a medida. Esta infraestructura jurídica se caracteriza sobre todo por su diversa funcionalidad, tanto para fines lucrativos como no lucrativos, y por sus normas de gobierno adaptables, que permiten soluciones eficaces para pequeñas empresas (unipersonales) y medianas empresas (familiares), así como para grupos de empresas, holdings y empresas públicas. La GmbH no está organizada específicamente para la acumulación de capital a través de ofertas públicas ni sus acciones están diseñadas para garantizar la fungibilidad y la comerciabilidad. De ello se deduce que la protección del inversor tiene menos importancia para la GmbH que para la Aktiengesellschaft (AG) y, por lo tanto, se convierte esencialmente en una cuestión de protección del accionista (minoritario).

▷ En este Día de 9 Mayo (1502): El último viaje de Cristóbal Colón

Tal día como hoy de 1502, el navegante y almirante Cristóbal Colón, considerado durante mucho tiempo el “descubridor” del Nuevo Mundo, zarpó de Cádiz (España) en su cuarto y último viaje, con la esperanza de encontrar un pasaje hacia Asia. (Imagen de Wikimedia)

Además de esto, y quizás de forma crucial, la GmbH difiere de la AG en que la libertad contractual (libertad de contrato) para las relaciones intraempresariales es la norma y no la excepción, mientras que la AG a este respecto está sujeta a leyes que son obligatorias. El ejemplo más conspicuo que pone de manifiesto esta diferencia es la implantación de la gestión directa de los accionistas en una GmbH. Como es lógico, una estructura de dos niveles (consejo de administración/supervisión) es opcional para la GmbH, a menos que las leyes sobre cogestión de los trabajadores exijan explícitamente lo contrario. La otra cara de la moneda de la libertad contractual intraempresarial es que el modelo regulador de la AG se aplica, no obstante, en principio, en la medida en que la justificación subyacente de las cláusulas obligatorias se basa en el “fracaso de la contratación”, es decir, en asimetrías informativas o externalidades en detrimento de terceros. Las consecuencias son dobles: en primer lugar, aunque la ley sigue estipulando un capital mínimo obligatorio, sigue un enfoque más flexible tanto en lo que respecta a la aportación como al mantenimiento del capital. En segundo lugar, con respecto a las normas de protección de los acreedores, incluidas las disposiciones de divulgación y los principios contables, la ley muestra una adhesión más estricta al modelo regulador del GC, permitiendo sólo pequeñas relajaciones.

Todos los Estados miembros de la UE, y prácticamente todos los demás países europeos, han promulgado al menos un estatuto organizativo que prevé la formación de empresas con todos los atributos mencionados (i)-(v); y lo mismo se aplica al ordenamiento jurídico de la UE (Sociedad Privada Europea (Societas Europaea Privata)). A pesar de este rasgo común básico, las principales jurisdicciones difieren, no obstante, en dos aspectos: en primer lugar, el derecho organizativo pertinente puede adoptar la forma de una sociedad anónima (private limited company (Inglaterra y Gales)), o de una sociedad colectiva (Société à responsabilité limitée (según el Code de commerce formalmente una sociéte de personnes, pero debido a diversas reformas sustancialmente en constante estado de cambio desde 1966)), o puede asumir un carácter híbrido (GmbH alemana; GmbH suiza). En segundo lugar, algunas jurisdicciones, además de estas formas especiales de sociedad cerrada, han creado formas estatutarias cuasisociedades (sociedad de responsabilidad limitada) o han hecho que la ley de sociedades (mercantiles) existente sea más permisiva para la estipulación contractual de elementos de tipo societario (GmbH & Co KG/sociedad de responsabilidad limitada). Pero a pesar de estas diferencias, el carácter funcional común de las formas organizativas que se utilizan predominantemente para la formación y el gobierno de las empresas de capital cerrado constituye una observación sorprendente en el derecho comparado europeo. En este contexto, además del desarrollo autónomo de la sociedad de responsabilidad limitada (private limited company (Inglaterra y Gales)), la ley alemana de GmbH ha servido para muchas legislaturas europeas como modelo muy propicio a la hora de conceptualizar la creación de una forma de organización comparable, o su reforma, según el caso.

2. Breve historia de la GmbH alemana
La GmbH, tal y como fue introducida por Ley en 1892, surgió como un “producto artificial” creado sin trasplante legal histórico o comparativo. Dado que a mediados de la década de 1880 la AG se había regulado densamente a raíz de una multitud de casos de constitución fraudulenta, muchos empresarios con negocios en colonias alemanas llegaron a considerar que la AG era cada vez más inadecuada para sus fines de expansión. Se unieron entonces a otros grupos de intereses especiales para presionar a favor de una forma jurídica más flexible que ofreciera una responsabilidad limitada. Aunque fue un tema debatido durante la consulta política de 1888-91, la idea de una sociedad de responsabilidad limitada fue finalmente desechada y sustituida por una forma corporativa que requería menos cumplimiento normativo que la AG. El principio general de esta nueva forma jurídica pasó a ser “ocupar el término medio” entre las “sociedades comerciales estrictamente privadas” y la AG “como punta de lanza del capitalismo público”. Esta concepción fue aprobada en el Reichstag alemán el 21 de marzo de 1892 y entró en vigor el 10 de mayo de 1892 (Ley de GmbH). Desafiando las intermitentes peticiones de reforma (1909-14; 1939; 1969/73), la Ley de GmbH a lo largo de 100 años nunca ha sido objeto de una revisión completa, sino sólo de una pequeña enmienda en 1980. Esta enmienda legalizó las empresas unipersonales e introdujo además los derechos de información de los accionistas minoritarios, arraigando así un segundo aspecto al principio general de la Ley: la propiedad privada entre contribuyentes iguales de capital y trabajo.

Aun así, por mucho que la prevalencia empírica de la empresa unipersonal pueda aconsejar normas por defecto que proporcionen un contrato tipo correspondiente, en muchos aspectos la Ley GmbH ha conservado hasta la fecha un carácter corporativo. Quizás el factor más importante en la historia de la GmbH ha sido, y sigue siendo, el desarrollo de la ley a través de la interpretación judicial con el telón de fondo de una redacción innovadora de los contratos. En el cumplimiento de esta tarea, los jueces se han inspirado ampliamente en la ley sobre la AG y en las leyes sobre sociedades colectivas, lo que ocasionalmente ha conducido a un exceso de regulación (restricciones a la distribución; subordinación equitativa), pero en la mayoría de los casos han encontrado compromisos convenientes y coherentes con los principios generales de la Ley de GmbH. La revisión legislativa de la Ley de GmbH en 2008 (MoMiG) constituye, por tanto, una especie de cambio de paradigma en la historia de la GmbH.

3. Recepción jurídica de la GmbH alemana en toda Europa
Tras su introducción en Alemania, la GmbH pronto se convirtió en una forma jurídica respetada para las empresas comerciales, como lo demuestra el hecho de que el número de empresas creadas se multiplicó por mil, mientras que muchos países europeos mostraron una actitud observadora pero escéptica. Un capítulo temprano en el libro de la recepción legal de la GmbH comenzó durante las dos primeras décadas del siglo XX, cuando Portugal (1901), Austria (1906) y Polonia (1919) crearon formas jurídicas propias comparables, mediante respectivas leyes, y cuando España codificó una práctica judicial de larga data (1919). El punto álgido de la recepción jurídica de la GmbH llegó entonces, cuando Francia legisló a favor de una forma jurídica distinta calcada de la GmbH (1925), lo que generó una oleada de legislación similar en la mayor parte de Europa continental (Luxemburgo 1933; Bélgica 1935; Suiza 1937; Italia 1942; Grecia 1955). Después de la década de 1950, más jurisdicciones europeas siguieron el ejemplo creando normas especiales para las sociedades cerradas: Irlanda (1963) y Países Bajos (1971), cada una al recibir el ingreso en la CEE, y Dinamarca (1973), al reformar su ley sobre sociedades. El último periodo de recepción legal de la GmbH alemana se produjo en numerosos países de Europa del Este tras la caída del socialismo en 1989/90.

4. Práctica económica y jurídica en Alemania y Europa
Desde su introducción hace unos 115 años, la GmbH en Alemania ha evolucionado hasta convertirse en la forma típica de organización empleada por las pequeñas y medianas empresas, tanto en el sector manufacturero como en el de servicios. Las estimaciones, basadas en cifras fiscales, contabilizan actualmente hasta 975.000 empresas, lo que refleja una ligera tendencia al alza desde 2005. El valor económico y jurídico de formas comparables a la GmbH alemana se estima de forma similar en los siguientes países: Dinamarca, Reino Unido, Estonia, Finlandia, Francia, Letonia, Austria, Polonia, Portugal y España; y de forma similar, aunque en menor medida, Grecia, Italia y los Países Bajos. En comparación, una posición excepcional la ocupa Suiza, donde la forma societaria general se concibe tradicionalmente tan permisiva y flexible que atrae a la mayoría de las pequeñas y medianas empresas; sin embargo, la GmbH suiza ha sido reconocida recientemente como una “estrella en ascenso” en términos de cifras absolutas.

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5. Armonización y competencia normativa en toda Europa
Aparte de los aspectos funcionales comunes esbozados anteriormente, las tendencias generales de la legislación sobre sociedades cerradas en toda Europa no son fácilmente identificables. Los distintos países han adoptado en el pasado, y siguen adoptando en la actualidad, diferentes enfoques para adaptar sus respectivas legislaciones a los cambios en la situación económica general o a los cambios en la política jurídica. En los antiguos países socialistas, la fuerza dominante ha sido principalmente la liberalización económica. Bélgica e, inicialmente, Italia han promulgado leyes bajo la bandera de la regulación mientras que, por el contrario, Alemania, Francia, Portugal, España, el Reino Unido y, ahora, Italia han promulgado recientemente nuevas leyes bajo la bandera de la desregulación. No obstante, los dos factores siguientes son invariablemente de relevancia general para la legislación sobre empresas cerradas en toda Europa:

a) Armonización dentro de la UE
La armonización de la ley sobre empresas por medio de una directiva se ha concentrado sobre todo en las sociedades anónimas que cotizan en bolsa. Por ello, la directiva 89/667 es el único acto legislativo que da prioridad al derecho de las sociedades cerradas. Además, las siguientes directivas se aplican total o parcialmente, según el caso, a la legislación nacional sobre sociedades cerradas: 68/151 y 89/666 (derecho de sociedades); 78/669, 83/349, 84/253 (derogadas), incluidas 90/604, 90/605 y 2006/73 (auditoría). Queda por ver el impacto de la Sociedad Privada Europea (Societas Europaea Privata) (proyecto de reglamento; consejo de la UE, junio de 2008) en la actualidad. Junto a la armonización legislativa, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha impulsado una armonización indirecta de la legislación sobre empresas (cerradas) a través de una serie de sentencias relativas al efecto de la libertad de establecimiento sobre los conflictos de leyes, sustituyendo de hecho la norma del “lugar de constitución” por la doctrina de la “sede real” (siège reel; Sitztheorie) e introduciendo la “movilidad empresarial” en toda la UE: TJCE Asunto C-81/87 – Daily Mail [1988] REC 5483 (restricción del Estado de origen); TJCE Asunto C-212/97 – Centros [1999] REC I-1459 (restricción del Estado de acogida); TJCE Asunto C-208/00 – Überseering [2002] REC I-9919 (restricción del Estado de acogida); y TJCE Asunto C-167/01 – Inspire Art [2003] REC I-10159 (restricción del Estado de acogida). Esta jurisprudencia continuó en el asunto del TJCE C-9/02 – Lasteyrie du Saillant [2004] REC I-2409 (restricciones fiscales a la salida); y en el asunto del TJCE C-411/03 – Sevic [2005] REC I-10805 (restricciones a las fusiones transfronterizas), pero el TJCE ha establecido ahora una importante matización en el asunto del TJCE C-210/06 – Cartesio [2009] REC I-9641 (permisibilidad de las restricciones del Estado de origen a la salida).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

b) Competencia reglamentaria
Tras esta jurisprudencia del TJCE, influyentes comentaristas han pronosticado que la competencia reguladora entre los legisladores europeos se convertirá en la fuerza innovadora clave en el desarrollo del derecho de sociedades. Como punto de partida, es una observación empírica correcta que un número cada vez mayor de empresas (pequeñas) han elegido un centro de actividad principal situado en un país diferente al de su lugar de constitución. Sin embargo, para mejorar el análisis teórico, es aconsejable diferenciar dos fenómenos interrelacionados: en primer lugar, la libre elección de jurisdicción es un requisito previo para la competencia en el mercado y puede dar lugar al arbitraje legal. En segundo lugar, la competencia legislativa puede adoptar la forma de un modelo de mercado configurado por la oferta (legislación sobre las empresas) y la demanda (fundadores y propietarios de empresas), pero no necesariamente. Por lo tanto, conviene hacer una advertencia: si bien es evidente que existe al menos una especie de competencia de varas de medir entre los legisladores europeos, que fomenta los estudios comparativos y la desregulación legislativa, aún no se han aportado pruebas suficientes a favor de la competencia de modelos de mercado. Se puede hacer referencia a las últimas reformas de la ley sobre empresas cerradas en Alemania y los Países Bajos como apoyo a este punto de vista más tentativo.

6. Desregulación y reforma recientes en toda Europa
Las recientes reformas de la ley sobre empresas cerradas en toda Europa se han unido en una apuesta por la desregulación. Para un análisis más concreto, es útil observar que estas reformas muestran dos rasgos de carácter antagónicos, a saber, la convergencia y la divergencia: en primer lugar, existe una convergencia creciente en cuanto a los aspectos de la ley que necesitan desregulación. En segundo lugar, aunque algunos ordenamientos jurídicos “pioneros” convergen de hecho en cuanto a los medios de desregulación, sigue existiendo un grado considerable de divergencia entre las jurisdicciones europeas en cuanto a las normas específicas que deben introducirse como herramientas adecuadas para resolver los problemas. El siguiente panorama comparativo es, por tanto, testimonio de que la ley sobre empresas cerradas es un sistema dinámico de herramientas de propósito general que sirve para resolver situaciones problemáticas recurrentes.

a) Aspectos de la ley a los que se dirige la desregulación
(i) Constitución: para reducir los costes de transacción, centralizar, abaratar y acelerar los procedimientos de derecho público y simplificar el derecho sustantivo.

(ii) Acciones: para reducir los costes de transacción, desformalizar los requisitos para las transferencias legales y establecer un medio legal para transmitir la autoridad de transferencia.

(iii) Aportación de capital/capital mínimo: para disminuir los costes del sistema, recortar el control preventivo de la valoración (costes directos a fondo perdido) y marginar, o más eficientemente, renunciar al capital mínimo (costes indirectos en forma de fallos del mercado frente a formaciones por lo demás rentables, y en forma de ineficiencias de rentabilidad).

(iv) Protección de los acreedores/mantenimiento del capital: para reducir los costes de agencia de la deuda, sustituya un sistema compuesto por un control preventivo de la valoración, un capital mínimo y restricciones estrechas a la distribución (protección del capital ex ante) por un sistema de deberes especiales de los directores/accionistas y normas de distribución centradas en las empresas en dificultades (protección del capital ex post).

(v) Consejeros: para reducir los costes de agencia tanto de capital como de deuda, alinear los intereses de los consejeros con los de los accionistas/acreedores mediante normas de inhabilitación.

b) Herramientas de resolución de problemas empleadas por la desregulación
(i) Formación: Lo más significativo es que los procedimientos tradicionales de constitución en dos actos se han condensado ampliamente en un proceso de registro en un solo acto. En el Reino Unido, el Registro Mercantil (Companies House) ofrece un software en línea que permite a un agente autorizado para la constitución de sociedades presentar los documentos electrónicamente. En España, la constitución de una Sociedad Limitada Nueva también puede efectuarse electrónicamente. Francia ha creado Centres des Formalités des Entreprises como pasarelas para la constitución electrónica. De este modo, en estos países la constitución de sociedades de nueva creación no tardará más de 24 horas, y lo mismo ocurre con la Empresa Na Hora portuguesa. En el Reino Unido, Francia y Alemania, el estatuto organizativo respectivo prevé un apéndice que contiene un modelo de contrato/protocolo. En Hungría e Italia, existen tres modelos de formación diferentes que ofrecen tres niveles de velocidad de formación distintos. Finlandia y Suecia han previsto procedimientos especiales de constitución “todo en uno”. En cuanto al derecho sustantivo: en primer lugar, los documentos de constitución firmados a título privado (Francia; Rumanía) o en presencia de testigos (Reino Unido) son una simplificación razonable para sustituir a la anacrónica notarización; en segundo lugar, desvincular el proceso de registro de las autorizaciones oficiales (que de otro modo serían necesarias) también puede considerarse un ejemplo de desregulación que marca tendencia (Alemania).

(ii) Acciones: En ausencia de un mercado organizado, una medida suficiente de fungibilidad y certidumbre en las transacciones se convierte en un asunto de máxima preocupación para la práctica de las transferencias de acciones, con implicaciones para las juntas de accionistas (voz) y la protección de los accionistas minoritarios (salida). Casi todos los países europeos, excepto Portugal y Suiza, han promulgado normas estatutarias que estipulan la libre transferibilidad de las acciones, sujeta únicamente a las restricciones previstas en los estatutos de la empresa; pero las restricciones estatutarias, como el quórum, no son infrecuentes para las transferencias a no accionistas (Bélgica; Francia; Luxemburgo; España). En una importante contribución a la desregulación, Bélgica, Francia, Suiza y el Reino Unido han abolido la anacrónica protocolización notarial de las transferencias. En cuanto a la seguridad de las transacciones, existen diferentes soluciones: todos los ordenamientos jurídicos prevén algún tipo de registro documental, y algunos lo utilizan como medio para transmitir la autoridad de transferencia, es decir, la buena fe en la inscripción en el registro otorga la transferencia de la titularidad (Dinamarca; Alemania; Italia); el Reino Unido ha desarrollado un modelo sofisticado que garantiza una gran seguridad en las transacciones (acción/certificado).

(iii) Aportación de capital/capital mínimo: El valor sistémico de un requisito de capital mínimo se considera convencionalmente como un umbral para el acceso a los negocios con responsabilidad limitada y como un amortiguador de la pérdida de capital. En lo que respecta a las empresas cerradas, las jurisdicciones europeas han adoptado últimamente una actitud escéptica respecto a esta sabiduría convencional. Se permite la constitución sin capital mínimo de la private limited company (Reino Unido), la Société à responsabilité limitée (Francia), la Unternehmergesellschaft (Alemania) y, más recientemente, la beslooten vennootshap met beperkte aansprakelijkheid (Países Bajos). Las jurisdicciones restantes pueden dividirse en tres grupos: (1) 10.000 euros o menos (grupo principal, por ejemplo, países bálticos: < 3.000 euros; España: 3.006 y 3.012 euros; Portugal: 5.000 euros; Italia: 10.000 euros); (2) 20.000 euros o menos (por ejemplo, Luxemburgo: 12.394,68 euros); y (3) más de 20.000 euros (Alemania: 25.000 euros; Austria: 35.000 euros). Las aportaciones de capital pueden efectuarse en efectivo o en especie en todas las jurisdicciones europeas; estas últimas están sujetas universalmente a un estricto control de valoración (por expertos/tribunales), pero algunos países han rebajado últimamente las normas de control (Alemania) y, como estrategia alternativa, han establecido deberes de certificación de los directores, cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad civil y condena penal. En el Reino Unido, Francia e Italia, los servicios personales también se consideran contribuciones lícitas. El potencial para una mayor desregulación espera su fomento: neutralidad hacia cualquier forma de aportación de capital; abolición de los controles de valoración preventivos e implantación de mecanismos retroactivos de control del balance y de la solvencia, apoyados por la responsabilidad de los accionistas por las diferencias; responsabilidad del contable y del auditor. Los modelos a seguir son la sociedad limitada, la Sociedad de Responsabilidad Limitada y la GmbH alemana. (iv) Protección de los acreedores/mantenimiento del capital: Un elemento clave para reformar la protección de los acreedores y el mantenimiento del capital es introducir deberes para los directores y los accionistas centrados en situaciones de dificultades financieras de la empresa. En primer lugar, los directores pueden ser considerados personalmente responsables de los aumentos netos de las pérdidas para los acreedores cuando la empresa sea o esté a punto de ser insolvente: una norma menos onerosa se activa por fraude o conocimiento de un daño probable -en otras palabras, ausencia de buena fe-, mientras que una norma más severa impone responsabilidad por empeorar negligentemente la situación financiera de la empresa insolvente. Ejemplos destacados de este tipo de normas de responsabilidad son la acción por negociación ilícita, la action en responsabilité pour insuffisance d'actif, y la Haftung für Insolvenzverursachung en virtud de la Ley alemana de GmbH. En segundo lugar, los accionistas pueden ser considerados personalmente responsables de las deudas de la empresa insolvente en aquellos casos limitados en los que sean propietarios mayoritarios que se demuestre que han abusado de la responsabilidad limitada. Las tres herramientas principales para imponer dicha responsabilidad son: (1) la doctrina de los directores de facto/sombra (Reino Unido), o dirigeants de faits (Francia), o faktische Organe/Organe durch Kundgabe (Suiza); (2) la subordinación equitativa (Alemania); y (3) el "levantamiento del velo corporativo", notoriamente conocido como Existenzvernichtungshaftung en Alemania. Otros ajustes legislativos exigen un examen más detenido de: el contenido sustantivo de los deberes de los directores que equilibre la interacción de los incentivos de los directores con el grado de dificultades financieras en que debe encontrarse la empresa antes de que se active el deber; las estructuras de propiedad de las empresas que sesgan las actitudes de riesgo de los directores en general y en situaciones de dificultades financieras de una empresa; la interacción de la responsabilidad de los directores y de los accionistas; y la creación de derechos de ejecución más eficaces para los acreedores. (v) Directores/Oficiales: Como herramienta complementaria a la responsabilidad de los directores, varias jurisdicciones europeas han ampliado el alcance de las normas existentes sobre inhabilitación de directores, en particular con respecto a la participación previa en la gestión de empresas insolventes. La Ley de inhabilitación de administradores de sociedades de 1986 es el prototipo europeo más desarrollado; Francia y Alemania han promulgado normas similares. El potencial de la legislación futura incluye la mejora de la accesibilidad informativa (para los actores empresariales), la redefinición de la vergüenza corporativa y la coordinación con las normas sociales. 7. Hacia unos principios europeos de la ley de empresas cerradas Los estudios recientes han destacado a menudo las disimilitudes de la ley sobre empresas cerradas entre las jurisdicciones europeas. Aunque esta tesis no debe desestimarse a la ligera, es de vital importancia que la investigación comparativa sobre el derecho de sociedades contemple un panorama más amplio. Las empresas cerradas tienen un conjunto fundamentalmente similar de características legales y se enfrentan a un conjunto fundamentalmente similar de problemas legales en todas las jurisdicciones europeas. Por esta razón, merece absolutamente la pena empezar a trabajar en la elaboración de principios europeos de la ley sobre sociedades cerradas desde un punto de vista académico y en beneficio tanto de los profesionales como de los legisladores. Las siguientes reflexiones pueden merecer ser consideradas: (i) Comunes funcionales de las formas organizativas utilizadas para las sociedades cerradas, como se ha señalado anteriormente (política legal frente a evidencia empírica). (ii) Papel e interacción de las formas especiales y parciales (corporativas/sociedad) utilizadas para las empresas estrechamente controladas (estructura de propiedad frente a forma jurídica). (iii) Situaciones problemáticas recurrentes: identidad de propiedad y control (derechos de control, derechos de gestión); conflictos principal-agente entre accionistas mayoritarios y minoritarios; situaciones de bloqueo (empresas de dos socios); conflictos principal-agente entre propietarios y terceros; relaciones privadas y familiares entre accionistas. (iv) Herramientas de propósito general y sus límites: libertad contractual frente a sesgos de comportamiento (carta fundacional; cambios a mitad de camino); responsabilidad limitada frente a justificación económica; protección de los acreedores (deuda) frente a inversión de capital de los propietarios de la empresa (capital propio) (acreedores que ajustan/que no ajustan); protección de las minorías (inversión específica de la empresa) frente a hold-outs (beneficios privados); normalización de la gobernanza (corporativa) frente a libertad contractual. Revisor de hechos: Schmidt

Recursos

Véase También

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