Subsuelo

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Apertura de folio a una unidad subterránea susceptible de aprovechamiento autónomo, formada por la agrupación de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas y la Finca Registal

Nota: existe una entrada en la Enciclopedia Jurídica española (en relación a la finca registral) que desarrolla este tema en el caso del Derecho registral español, y está ubicada bajo la misma voz que en esta referencia legal.

Guía sobre los Casos Especiales de los Requisitos referentes a las fincas en la Agrupación y Agregación de Fincas

Con el ánimo de ofrecer un contexto a este tema de la publicidad registral, creemos que estos son algunas de las principales cuestiones jurídicas de interés relacionadas con casos especiales de Requisitos referentes a las fincas en la Agrupación y Agregación de Fincas:

• Requisitos referentes a las fincas en la Agrupación y Agregación de Fincas: Casos Especiales
• Necesidad de que estén inscritas las fincas a agrupar
• Imposibilidad de agrupar fincas completas con porciones indivisas de otras
• Agrupación de dos solares contiguos sobre los que existe un solo edificio
• Agrupación de varias fincas urbanas subterráneas que, aunque distintas, constituyen un solo garaje
• Apertura de folio a una unidad subterránea susceptible de aprovechamiento autónomo, formada por la agrupación de diversas porciones de subsuelo segregadas de otras fincas

Propiedad del Subsuelo

En términos generales en América Latina la propiedad del subsuelo le pertenece al Estado, la propiedad de los recursos naturales le pertenecen al Estado. Esto es así en todo el derecho civil latinoamericano y plantea una excepción en el régimen general de la propiedad. La regla en el derecho civil latinoamericano, siguiendo por lo demás el derecho romano, es que la propiedad se extiende del suelo hacia arriba, el sobresuelo, y hacia abajo, el subsuelo, en la medida que se útil para el propietario. Ese es el principio general, esto es verdad siempre salvo que encontremos mineral, gas o petróleo en el subsuelo, en ese caso se produce una excepción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Yo soy dueño del sobresuelo, del suelo y del subsuelo a menos que se encuentre algún recurso natural en cuyo caso el subsuelo le pertenece al Estado.

Hay diferentes denominaciones, pues en algunos países se utiliza la denominación del dominio inminente del Estado, en otros países se habla de la reserva legal, en otros países se habla de la propiedad de los recursos y no de la propiedad del subsuelo. Matices que hacen, de un país a otro en América latina, pequeñas diferencias, notas al pie de página, pero esencialmente el concepto es ese: el régimen general de la propiedad es sin embargo el de respetar la propiedad del subsuelo y que solo excepcionalmente las personas dejan de ser propietarias del subsuelo y esto ocurre cuando el subsuelo contiene alguna riqueza minera, mientras que cuando no la tiene, el subsuelo es nuestro, cuando la tiene el gobierno nos la expropia. Es decir, en las ciudades ustedes son dueños del subsuelo y del sobresuelo. Vean todos los edificios que pueblan Guatemala, el dueño del suelo construye un edificio y ya está, el principio de accesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Igual si quieres hacer un sótano porque conviene a tu familia o a ti o a tu empresa, construyes los sótanos que fueren necesarios para la utilidad del propietario. El problema se plantea cuando el subsuelo tiene una relevancia económica porque contiene minerales, metales, petróleo o gas, en cuyo caso se convierte automáticamente en propiedad estatal.

Esta regla del derecho latinoamericano es una reminiscencia del derecho indiano.Entre las Líneas En un magnífico trabajo el empresario petrolero argentino, Guillermo Yeatts, en su libro El robo del subsuelo hace un recuento historio de la genealogía de la propiedad estatal del subsuelo. Aparentemente la regla de que la propiedad del subsuelo era de origen Estatal proviene del derecho indiano. El derecho indiano era aquella parte del derecho castellano aplicable a América, a Las Indias. El derecho castellano aparentemente, por lo que he podido estudiar, tiene normas discrepantes o por lo menos no unánimes respecto a la propiedad del subsuelo.

En un trabajo muy importante del profesor Emilio Luis Arizmendi Echecopar, quien a raíz del juicio de expropiación de la International Petroleum Company, preparó un importante ensayo respecto a la propiedad del subsuelo, este profesor establece que, por ejemplo, en el viejo derecho castellano había propiedad del subsuelo siempre y cuando no se tratara ni de minas de carbón, ni de hierro, y la explicación parece haber sido una suerte de reserva militar que el Rey de Castilla en algún momento mantuvo para sí. De hecho la industria militar castellana, la industria del acero, en especial en la región de Toledo, fue siempre muy importante. Y no parece haber habido en el derecho castellano propiedad real sobre el subsuelo de manera indiscriminada, por lo menos es lo que sugiere ese trabajo, sino solamente una reserva respecto de la minería de Carbón y de Hierro.

Aviso

No obstante, el derecho indiano en materia de minería recoge una reserva absoluta de la propiedad del subsuelo: la propiedad del subsuelo es del Rey y el Rey de España era el dueño del subsuelo en las Américas. Las repúblicas latinoamericanas heredan esa facultad real y la incorporan a la legislación, al extremo de que, por ejemplo, los pagos que en algunos países hay que hacer de algún tipo en concepto de concesión o de derecho minero, se denominan regalías hasta el día de hoy, lo cual es una reminiscencia del derecho real, del derecho regio que existe sobre la propiedad Estatal del subsuelo. El rey era el propietario del subsuelo y durante la colonia se le pagó el quinto real por toda explotación minera hispanoamericana y el rey cobró un impuesto, un derecho en realidad, como propietario del subsuelo, como una compensación que se le pagaba como consecuencia de la extracción de minerales.

Este esquema se repite hasta hoy, prácticamente sin diferencias, las diferencias son más bien de nombre, pero no de concepto.Entre las Líneas En las repúblicas hispanoamericanas hemos mantenido la vieja legislación indiana en materia de minería, y ya no se llama rey, ahora es el Estado, la República, la Nación o como quiera llamarse, el Estado Republicano es el dueño del subsuelo. Vése la entrada sobre minería y derecho minero.

Cuando planteé esta tesis en el Perú y sostuve que había que privatizar el subsuelo entregándolo en propiedad a los propietarios del suelo y que ese era el acto de justicia social (si tal cosa existe) más claro que yo podía entender en la economía peruana, inmediatamente se produjo una reacción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lo que llamó mi sorpresa fue cómo reaccionaron. Me llamó el comandante Humala para que le enviara una copia del proyecto de ley, y en cambio la gente de la sociedad y minería (mucho de ellos mis clientes) se molestaron conmigo y me quitaron la palabra. Yo pensé que iba a ser al revés, digo la verdad. [rtbs name=”verdad”] Yo pensé que los empresarios mineros iban a decir «¡Ah! fantástico, por fin alguien con una solución». ¡No! ellos prefieren contratar sociólogos y antropólogos, de izquierda, viejos guerrilleros de Sendero Luminoso, que les venden el cuento de que de esa manera ellos van a controlar las comunidades y que no se preocupen y que los cincuenta millones los pongan a un banquero amigo de ellos que le gana un comisión etc. ¡Nunca llega la plata al pueblo! Se queda en una burocracia, en el camino, coimean al ministro y todos son felices, sonríen. Claro, nunca pueden explotar la mina porque la tienen ocupada. Curiosamente fue a la izquierda a la que le gustó lo que yo proponía, probablemente por las malas razones, eso no importa. Lo curioso fue que a los hombres de empresa no les gusto, dijeron «no, eso no es moderno, en todas partes del mundo el Estado es el dueño del subsuelo y ellos lo dan en concesión» ¡Mentira! Les hablé de Texas, les hablé de Sudáfrica y te cambian de tema inmediatamente y te dicen: «No, pues en el Perú no estamos tan desarrollados, toda la incultura que existe, cómo le vas a dar la plata, el oro, el gas, el petróleo a esa gente ignorante, inculta, van a caer en manos de los curas que se van a llevar todo». A mí no me importa en manos de quién caen, sean los cristianos, los curas, no importa.

En primer lugar no debemos presumir que la gente actúe irracionalmente, es gente desconfiada y sabe lo que le conviene y puede darse cuenta si se va a beneficiar de las consecuencias de su trabajo y si no se va a beneficiar de las consecuencias de su trabajo a nadie le importa nada y todos tienen comportamientos antisociales.

Entonces la reflexión que quiero compartir es la siguiente: Allí donde hay una indefinición de derechos de propiedad se produce generalmente, no solo ineficiencia, sino violencia.

Detalles

Los arrebatos de violencia que sacuden espasmódicamente la minería latinoamericana, en mi concepto, se encuentran en consecuencia asociados con una indefinición de los derechos de propiedad del subsuelo. Mientras el Estado sea el propietario del subsuelo se produce además un acto de gran injusticia porque yo que vivo en la ciudad y soy un señorito de Lima que gana un buen sueldo sí soy propietario del subsuelo, pero el indiecito de los andes que tiene oro debajo de su choza, en la que no tiene ni agua, ni luz, él no es propietario del subsuelo.

Eso no tiene explicación moral, es inaceptable. ¿Por qué yo, que tengo todo en la ciudad, soy dueño del subsuelo donde no hay nada, y él, que no tiene nada salvo lo que está en el subsuelo, no es dueño del subsuelo? Eso es ineficiente e injusto. El sistema se ha creado con base a una expropiación en la cual se le quita a ciertos propietarios del subsuelo el derecho a él y se le entrega al Estado que concesiona, a través de métodos diferentes en cada país, la explotación de ese recurso a un grupo de empresarios, que a la hora que tratan de explotarlo entran inmediatamente en conflicto social con las poblaciones que se sientan encima de las minas.
Las legislaciones en América latina tienen una serie de soluciones para este problema, en mi concepto, todas ellas perfectamente ineficientes. Por ejemplo en el Perú la nueva ley de minería que tuvo una reforma hace unos años establece que ninguna empresa minera puede gestionar o desarrollar una mina sin antes pactar un derecho de superficie remunerado con el propietario del suelo. Al final estás discutiendo exactamente los mismo, si estás pagando por el derecho de superficie no estás pagando por el recurso, al final no es un problema de dejarte pasar, el gran problema que tú tienes es participar de todos los derechos como propietario del recurso minero, de los metales o no metales, que se encuentran encerrados en el subsuelo y de esa manera hacer socios de la actividad minera a la gente más pobre de América latina.

Yo creo que si tuviéramos que hacer un acto redistributivo, por supuesto con todos los prejuicios que esto nos debe traer, debería ser el de difundir la propiedad universalmente. Se han privatizado bancos, se han privatizado, en el Perú, hasta cines y supermercados, pero no se ha privatizado el verdadero recurso nacional que es el subsuelo.Entre las Líneas En realidad no se ha privatizado nada, porque si Perú, Chile, en menor porcentaje Brasil, Argentina y México, tienen una actividad minera importante y siguen teniendo la titularidad de esos derechos el gobierno, al final no hemos tenido un proceso de privatización exitoso porque es el principal recurso económico de esos países.

De manera que cuando se plantea la discusión de cómo solucionar el problema de violencia que aqueja a los sectores campesinos y mineros y que enfrentan las poblaciones con las empresas mineras, mi respuesta es una sola: Difundamos la propiedad, establezcamos un derecho de propiedad que pueda permitir el desarrollo armonioso de esa actividad reconciliando a las poblaciones con las empresas mineras haciéndolos socios, y ya no será materia de un reglamento o una concesión estatal el desarrollo de un negocio, será materia de un contrato libremente negociado y establecido con los propietarios de los terrenos por los cuales estas gentes, que son muy pocas las personas que viven en esas zonas, probablemente van a pasar de encontrarse entre la gente más pobres del planeta a engrosar las listas de Forbes, como las familias más ricas del mundo, simplemente con un acto de redistribución para que estas personas puedan participar de los beneficios de la riqueza y que puedan entender que la libertad sin propiedad no existe. Nadie defenderá la libertad como una idea si la libertad no se convierte en una realidad a través de la propiedad, que es la forma de darle concreción, darle virtualidad a una idea abstracta.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Hay un paralelo que no podría dejar de mencionar finalmente, está en Guatemala.Entre las Líneas En Guatemala privatizaron el espectro electromagnético, así que no me digan que no se puede privatizar el subsuelo. Más raro es privatizar el espectro electromagnético. De hecho en Texas el subsuelo es de propiedad privada, al igual que en Sudáfrica, es decir, sí es posible crear un mecanismo. A veces los términos no son técnicamente precisos, pero si es posible crear un mecanismo de derechos transferibles y de uso exclusivos para el espectro electromagnético por qué no podemos hacerlo para el subsuelo y de esa manera reconciliar la eficiencia económica con la paz social.
Por supuesto, el espectro electromagnético no crea violencia en el sentido de que la estatización del espectro electromagnético no enfrenta las poblaciones con el gobierno ni con las empresas, la minería lamentablemente sí, porque se trata de un problema físico sobre el control de un territorio. Eso no debería permitir reconocer que hay experiencias de políticas públicas, además ideadas en América latina, que pueden ser perfectamente exitosas de aplicarse internacionalmente. Para mí, América latina ha hecho dos contribuciones a la política pública en las últimas dos décadas. Primero fue Chile con la creación de los fondos privados de pensión, una contribución al mundo de políticas públicas, una política pública latinoamericana que se ha difundido universalmente. La segunda es de Guatemala, la privatización de espectro electromagnético, con unas licencias exclusivas transferibles del espectro electromagnético es una segunda contribución de políticas públicas latinoamericanas decidida e importante.

No tengo duda que siendo tan importante la minería en América latina una tercera contribución, ojalá sea peruana, chilena, argentina, mexicana o guatemalteca, podría ser poner fin a este instituto del derecho indiano de la propiedad estatal del subsuelo y privatizar el subsuelo devolviéndole a los indios, a las comunidades, a la poblaciones, personas que viven y ocupan el suelo, la titularidad para la explotación de los recursos minerales, gas y petróleo que encierra el subsuelo. Creo yo que esa es una forma importante de reconciliar a las comunidades en América latina y de difundir la propiedad universalmente, porque la difusión universal de la propiedad es la garantía de la libertad, la democracia y del Estado de Derecho.

Autor: ENRIQUE GHERSI

Recursos

Véase También

• Fincas Especiales
• Derecho Urbanístico
• Finca Discontínua
• Catastro
• Registro de la Propiedad

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