Teoría de Derecho Internacional Público

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En los Manuales

Los “Principios de Derecho Internacional Público”, de Brownlie, ven el derecho internacional a través de los ojos del practicante (lo cual no significa que se afirme que es un libro del practicante). El proceso de aplicación del derecho, en particular del “common law”, es tal que el entendimiento normativo de una “norma” debe tener en cuenta las circunstancias actuales a las que se aplica, y esas circunstancias a veces abruman los recursos del derecho internacional: no hay que mirar más allá de los desacuerdos sobre la legalidad de la acción forzosa de la OTAN contra Yugoslavia con respecto a los acontecimientos de Kosovo para ver la gravedad del fenómeno para explicar cómo funciona el derecho.

Es aquí donde la negación de Brownlie de la teoría tiene su inconveniente. La identidad entre el derecho internacional y el derecho interno sobre la cual Brownlie funda su posición no puede darse por sentada. Esta característica de los “Principios de Derecho Internacional Público” estuvo presente desde el principio, antes de que Brownlie desarrollara su extensa práctica internacional. Habría sido interesante saber cómo llegó a esta visión de lo que es hacer derecho internacional, que estoy seguro debe haber sido confirmada por su práctica ante los tribunales internacionales.

La pregunta nos lleva a la afirmación de que incluso aquellos que niegan la teoría tienen de hecho alguna explicación o agenda subyacente que persiguen, aunque nieguen que lo hagan. Incluso con el apoyo de un defensor tan poderoso, se procede con cautela en el caso de Brownlie porque no solo es ateo sino antiteórico, decididamente. Dijo que, a pesar de la considerable exposición a la teoría y de cierta experiencia en la enseñanza de la jurisprudencia, mi posición final ha sido que, con una excepción, la teoría no produce beneficios reales y con frecuencia oscurece las preguntas más interesantes.

A continuación, dice también que la excepción es su rechazo de la teoría -que, paradójicamente, tiene una base teórica- porque comparte la posición de Kelsen de que la fuente vinculante del derecho debe encontrarse fuera del derecho, de modo que la búsqueda de la fuente del carácter vinculante del derecho internacional no es asunto exclusivo de los abogados – o incluso en absoluto. Ahora bien, no estoy seguro de esto – Kelsen dijo que la identificación de la norma básica era tarea de los “juristas”, lo cual, si lo entiendo correctamente, nos incluye a todos nosotros, Brownlie también.

Lo que sabe es que existe una práctica observable, principalmente por parte de los funcionarios del Estado, de abordar los asuntos en términos de derecho internacional y de los Estados que emplean cuadros de abogados profesionales, que se dirigen unos a otros en el lenguaje del derecho internacional, con el fin de promover mejor los intereses de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Esto le permite entrar en cuestiones de teoría “técnica” dentro de esta vocación común y analizar la práctica pasada por lo que revela en términos de patrones de comportamiento y luego proponer soluciones a las preguntas a las que la práctica actual exige respuestas. Ciertamente, transmitió el mensaje de manera efectiva a sus estudiantes de investigación, cuyo trabajo se caracteriza por su búsqueda incansable de evidencia de la práctica.

El énfasis en la práctica se contrarresta con el rechazo de la teoría. El ensayo de Brownlie, ‘The Reality and Efficacy of International Law’ contiene un rechazo perentorio de la jurisprudencia de H. L. A. Hart y su aplicación (de Hart) de sus principales propuestas al derecho internacional (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Brownlie es particularmente mordaz en cuanto a la imposibilidad práctica de identificar la regla última de reconocimiento de Hart dentro de cualquier sistema jurídico, especialmente en lo que respecta al derecho internacional. Es esto lo que rechaza cuando Brownlie declara su preferencia por el análisis de Kelsen. La confianza en su experiencia de la realidad del derecho internacional no es más que las deliberaciones de uno de los ‘juristas’ de Kelsen que determinan la eficacia (y, por lo tanto, la legitimidad) del sistema jurídico internacional. Al igual que Kelsen, aunque no de forma explícita, confirmando así a Atiyah, Brownlie postula la grundnorm del sistema jurídico internacional en la práctica efectiva de los Estados de considerar que la costumbre crea obligaciones jurídicamente vinculantes. Hay dos observaciones que se pueden hacer. La primera es que saco esta conclusión de la opinión de Brownlie, expresada en todas las ediciones de “Principios de Derecho Internacional Público” de que la soberanía e igualdad de los Estados representa la doctrina constitucional básica del derecho de las naciones, que rige una comunidad compuesta principalmente por Estados con una personalidad jurídica uniforme.

La soberanía y la igualdad, tal como se utilizan aquí, se refieren especialmente al derecho de los Estados a participar en igualdad de condiciones en los procesos de elaboración de leyes del sistema internacional. 71 En “Principios de Derecho Internacional Público”, escribe Brownlie que, en cierto sentido, las “fuentes formales” no existen en el derecho internacional. Como sustituto, y tal vez como equivalente, existe el principio de que el consentimiento general de los Estados crea normas de aplicación general.

La ‘comunidad’ a la que Brownlie se refiere en el primer extracto es una comunidad legal debido a la aceptación de una forma particular de creación de leyes por parte de los miembros de esta comunidad.

Mi otra observación es que su despido de Hart es demasiado exhaustivo. La explicación de Hart de la importancia del aspecto interno de las normas como característica del concepto de obligación es crucial para los juristas internacionales. También hay cuestiones interesantes para los abogados internacionales en el desentrañamiento del concepto mínimo de derecho natural de Hart en una sociedad de estados. Consideraciones de este tipo nos llevarían, sin embargo, a campos de la teoría de la “naturaleza” o de la “obligación” y, por lo tanto, más allá de los “Principios de Derecho Internacional Público”, aunque no, como resulta, más allá del ken de Brownlie por completo. Donde Brownlie tiene razón es en preferir la posición de Kelsen de que la norma básica está fuera del sistema legal a la afirmación de Hart de que la regla de reconocimiento es parte del orden legal. El análisis de Kelsen dirige acertadamente nuestra atención a las conclusiones de los juristas (pragmáticos sociales), más que a las de los jueces (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Brownlie a menudo utiliza la situación rodiosiana después de 1965 para demostrar la ineficacia del derecho municipal, más que el fracaso del derecho internacional: véase Brownlie, “The United Nations as a Form of Government”, en J. E. S. Fawcett y R. Higgins, Organización Internacional: Ley en Movimiento. Ensayos en honor a John McMahon (1974) 26, en 27.Si, Pero: Pero el incidente también ilustra el papel de, aquí, el juez como el jurista que determina la norma básica para decidir qué orden jurídico es efectivo antes de aplicar las reglas del orden determinado para ser efectivo (que, ex necessitatis, tenía que ser el orden jurídico que le confería el título de ‘juez’): Madzimbambuto c. Lardner-Burke [1969] AC 645.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Brownlie necesita el fundamento sociológico del derecho internacional de Kelsen (pero no necesita la opinión final de Kelsen sobre la unidad de los ordenamientos jurídicos internacionales y nacionales y me sorprendería que apoyara la explicación de Kelsen sobre la necesidad de un elemento coercitivo como característica del derecho o su relato de cómo esa característica coercitiva se manifiesta en el derecho internacional). Él necesita la teoría de la obligación de Hart (pero no necesita la regla última de reconocimiento de Hart, si eso significa que debe ser una regla dentro del sistema legal). La identificación de Brownlie de la soberanía e igualdad de los Estados como fundamento constitucional del derecho internacional es persuasiva (y no tiene ninguna importancia fundacional que aparezca también como norma dentro del sistema en el Artículo 2(1) de la Carta). Si Brownlie hubiera confiado selectivamente en Kelsen y Hart, podría haber encontrado una base para los “Principios de Derecho Internacional Público” que habría satisfecho a sus estudiantes lectores (pero solo a sí mismo si concediera que la fuerza del derecho internacional podría derivar de hechos diferentes a los de los sistemas municipales). La existencia de esta diferencia se remonta a Hume (1739). Las dificultades que el gobierno británico y de otros países ha enfrentado para implementar una política exterior “con una dimensión ética” sugieren que aún queda algo por hacer.

La pregunta que sigue es obvia: ¿cómo hacen los tribunales internacionales para elaborar sus leyes sin una teoría de la justicia (o de la obligación)? O, dicho de otra manera, ¿cómo sabe un abogado positivista objetivo cómo persuadir a dicho tribunal a la posición de su cliente cuando la ley no habla con claridad, no habla en absoluto o habla de manera equivocada?

Revisor: Lawrence

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