Terceros No Firmantes de la Cláusula Arbitral

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Efecto del arbitraje de inversiones en los “terceros”

En la actualidad, el régimen internacional de protección de las inversiones -compuesto por tratados de inversión y arbitraje entre inversores y Estados- se enfrenta a continuos llamamientos a la reforma. Una de las críticas más fundamentales al sistema es que es inherentemente antidemocrático.

¿Qué significa decir que un régimen compuesto por tratados, firmados y ratificados por los Estados, es antidemocrático? La preocupación subyacente sobre el impacto del arbitraje en la democracia es el entendimiento de que el régimen de inversiones tiene un impacto en “terceros” – a los efectos de este artículo, es decir, individuos o grupos que no son ni signatarios del tratado ni partes legales de una controversia específica, a diferencia de las partes que financian los procedimientos arbitrales.

Para entender la relación entre el régimen y terceros, es necesario considerar el impacto que la inversión puede tener en los grupos nacionales.

Secuencia

Posteriormente, es útil evaluar cómo el arbitraje de inversiones puede influir en la capacidad de respuesta de los Estados hacia estos grupos.

La inversión tiene un impacto en terceros

Los tratados de inversión a menudo se han justificado por el hecho de que ayudan a los Estados anfitriones a atraer inversiones extranjeras, lo que se entiende como un importante motor del desarrollo. Y, de hecho, la inversión puede aumentar la demanda de empleo, contribuir a la transferencia de tecnología y aportar contribuciones muy necesarias a la infraestructura.

Sin embargo, no todas las inversiones son iguales, y algunos proyectos generan externalidades negativas significativas que afectan a las poblaciones del Estado anfitrión.

El ejemplo más claro es la inversión en industrias extractivas, que contribuye a la degradación del medio ambiente, así como el agotamiento de los recursos hídricos de los que dependen las comunidades cercanas para su sustento. Esto, a su vez, a menudo lleva a las comunidades afectadas a presionar al gobierno para que tome medidas que eviten o mitiguen los impactos negativos de estos proyectos.

De hecho, numerosas reclamaciones de inversión que involucran a las industrias extractivas podrían caracterizarse mejor como disputas entre comunidades, inversores y Estados, en las que el Estado, a menudo en respuesta a presiones electorales, toma medidas que los inversores posteriormente impugnan en el arbitraje. Ejemplos recientes incluyen disputas entre inversionistas y El Salvador, Perú, Canadá y Colombia.

La inversión en servicios públicos también puede tener un impacto negativo en las poblaciones del Estado anfitrión y puede ser bastante polémica desde el punto de vista político. Este es particularmente el caso si la inversión como parte de un proceso de privatización o liberalización conduce a un acceso reducido (debido al aumento de los precios) o a la interrupción del servicio. Varios casos de alto perfil han resultado de la respuesta de los gobiernos a la oposición nacional a la inversión en servicios públicos.

Más allá del frío regulatorio

Cuando se enfrentan a esta presión de “terceros”, los responsables políticos tienen dos opciones: responder a la presión interna para prevenir o mitigar los impactos negativos de una inversión, o mantener altos niveles de protección de la inversión para evitar una disputa.

Los críticos del régimen han estado particularmente preocupados por esta última respuesta, que califican de “efecto de enfriamiento” del arbitraje de inversiones en la regulación nacional. Y el miedo no está fuera de lugar. Si bien es difícil medir sistemáticamente el enfriamiento de la reglamentación, cada vez hay más pruebas anecdóticas que sugieren que este mecanismo funciona en muchos casos.

Por otra parte, como indica el expediente del caso, los Estados siguen respondiendo a los grupos de interés nacionales y adoptando medidas a las que se oponen los inversores.

Puntualización

Sin embargo, esto no significa necesariamente que los terceros no se vean afectados por el arbitraje resultante.

El caso Pacific Rim v El Salvador es particularmente ilustrativo.Entre las Líneas En el centro de esta disputa se encontraba una “prohibición de facto” de la minería, anunciada durante una campaña electoral en la que la minería se había convertido en un tema central. Aunque esta prohibición pareció ser una victoria para el movimiento anti-minería del Salvador, no alcanzó su objetivo declarado, que era la prohibición legislativa de la minería metálica en el país. Mientras el arbitraje estaba en curso, se mantuvo la prohibición de facto, pero no se aprobó ninguna ley. Varios observadores y funcionarios gubernamentales atribuyeron esto al temor del gobierno de provocar nuevas reclamaciones de inversión de otros mineros afectados.

Sólo después de que el tribunal desestimara las demandas de Pacific Rim, se aprobó finalmente la legislación antiminera en 2017. Es fácil imaginar que si el tribunal hubiera fallado a favor del inversionista, las barreras para la aprobación de esta legislación habrían sido mayores.

Caminos hacia la reforma

Algunas de las peticiones de reforma más extensas reconocen el impacto que la inversión y el arbitraje de inversiones pueden tener en terceros y sugieren posibles soluciones. Por ejemplo, exigir que el derecho de los Estados a regular y las obligaciones de los inversores de respetar los derechos humanos estén consagrados en los tratados sería un paso positivo. Los llamamientos a la reforma de mayor alcance se han centrado en garantizar que los terceros afectados por las inversiones tengan acceso a recursos similares a los que se han concedido a los inversores.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, la eficacia de estas sugerencias depende en última instancia de la voluntad del Estado anfitrión de responder a las demandas políticas de sus ciudadanos.

Durante décadas, las organizaciones internacionales y los Estados desarrollados han promovido la inversión como la herramienta más eficaz para el desarrollo económico. Así, los gobiernos nacionales tienen un claro incentivo para atraer inversiones y a menudo están más que dispuestos a defender los intereses de los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) frente a las demandas de sus propios ciudadanos.Entre las Líneas En contextos políticos en los que el desarrollo se concibe solo como crecimiento económico, la reforma del sistema de inversiones solo puede ir hasta cierto punto para asegurar que los terceros afectados por la inversión tengan una protección adecuada.

Revisor: Lawrence

Terceros no Firmantes de la Cláusula Arbitral

Recursos

Véase También

• Extensión a terceros no firmantes de la cláusula arbitral
• Arbitraje
• Arbitraje Laboral
• Arbitraje Internacional

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