Testaferro
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Definición de Testaferro
En un negocio o una empresa, la persona que sustituye a otra que, por alguna razón, no desea aparecer como parte o titular de la misma.
De hecho el testaferro presta su nombre y asume riesgos por cuenta de otro. Generalmente recibe, o espera recibir, una compensación de la persona que reemplaza.
Testaferros en el Derecho Español
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero de 2007, afirma que: “la acción del testaferro implica siempre tomar parte en un acto, que aunque no es en sí mismo delictivo, conlleva un ocultamiento, que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisión de un delito, como ocurre en los casos en los que se lleva a cabo sin una explicación objetiva plausible de la simulación, es decir fundada en causas manifiestamente lícitas. Si se aplicara en tales casos la teoría subjetiva de la autoría de la participación, el acto de tomar parte en el negocio jurídico simulado como testaferro solo debería ser considerado como un acto de participación, dado que parece evidente que el testaferro no ha querido el acto como propio”.
Sin embargo, la jurisprudencia española ha rechazado, sobre todo una vez abandonada la teoría del “acuerdo previo”, la posibilidad de distinguir autoría y participación sobre la base del interés subjetivo de cada partícipe al tomar parte en el hecho.
Cuando el testaferro conoce el flujo de dinero de origen delictivo que se canaliza a través de sociedades de las que es administrador, ayudando al administrador de hecho a ocultar y disimular el origen ilícito de las ganancias obtenidas con sus actividades delictivas, y posibilitando la utilización de tales ganancias, podría decirse que tal conducta está integrada en el apartado 1º del artículo 301 del Código Penal, al condenar al que ”…realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito”.
En la SAP-Barcelona de 22 de enero de 2008 se señala, en referencia a la agravante de uso de persona interpuesta en la comisión del delito fiscal (art. 305.1.a CP): “persona interpuesta que sería quien apareciendo como administrador no lo es pues es otro quien tiene el dominio fáctico de la empresa, y por lo tanto no puede ser considerado autor precisamente porque no es él quien posee el dominio para actuar en nombre de la empresa, sino a lo sumo y si se prueba la concurrencia de todos los requisitos típicos, partícipe”.
Escribe GARCÍA CAVERO (en “La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación”, 1999, pp. 123-124), que “respecto a la responsabilidad del testaferro la opinión generalizada es que el solo nombramiento y la inscripción en Registros es una apariencia jurídica que no fundamenta la responsabilidad penal”.
La Responsabilidad Penal del Testaferro en Derecho español
Seleccionamos algunos párrafos de Ramón R. i Vallés:
(…) en la práctica no es raro ver cómo auténticos profesionales de la titularidad y administración meramente formales de sociedades consiguen, una vez tras otra, salir indemnes de aquellos procedimientos penales en los que se ven involucrados. A menudo esta impunidad se explica por la decisión más o menos meditada de los propios jueces de instrucción, que optan por dejar al margen de la investigación a los testaferros cuando advierten su condición de tales para concentrar sus esfuerzos en los reales propietarios y gestores de las empresas, a quienes consideran los principales culpables de los delitos cometidos. Una decisión a la que sin duda también contribuye, en el caso de testaferros profesionales, el hecho de que la averiguación de su paradero resulte a menudo difícil tanto para el juzgado como para la propia policía, lo que en ocasiones tiene como consecuencia que se acabe renunciando a su persecución para evitar dilaciones en el procedimiento. (…)
Precisamente porque se trata de socios y administradores aparentes, a menudo muy alejados de la actividad social, no es extraño que puedan desconocer algunos aspectos esenciales del hecho delictivo en el que intervienen. Llegado el momento de su efectiva imputación en un procedimiento penal, esta ignorancia suele esgrimirse por la defensa del testaferro, en ocasiones con éxito, como argumento para negar su responsabilidad delictiva.
Imputación Subjetiva
Tal sujeto únicamente puede ser considerado partícipe del delito cometido por medio de la sociedad, por cuanto es una opinión ampliamente compartida que la conducta de los partícipes solo es punible si concurre en ella el llamado “doble dolo”, esto es, la representación de los elementos típicos concurrentes en el propio acto y el conocimiento de aquellos elementos esenciales que configuran el hecho principal al que contribuye con su acción u omisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (…)
Por ejemplo, cuando dicho sujeto firma la declaración de IVA de la sociedad que administra formalmente representándose la posibilidad de estar realizando (o participando en) una defraudación fiscal.Entre las Líneas En estos supuestos no hay problema para castigar al sujeto como autor o partícipe (doloso) en el correspondiente delito, máxime teniendo en cuenta el amplio radio de acción de la figura del dolo eventual, que permite castigar como dolosos aquellos casos en los que el sujeto simplemente se representa la posibilidad de estar contribuyendo al hecho delictivo. (…)
Por ejemplo, en el caso del individuo que con algún tipo de engaño consigue que su padre, de noventa años y analfabeto, figure como socio único y administrador de una compañía y, como tal, firme todos aquellos documentos que le pida.Entre las Líneas En estos supuestos, si bien objetivamente el anciano administrador ha intervenido en el hecho típico, en modo alguno cabe atribuirle responsabilidad penal, pues carece por completo de aquellos conocimientos exigidos por el dolo. (…)
(También cabe que una) sospecha no llega a concretarse en la representación de ningún tipo delictivo en particular. Aunque en la práctica es posible que una alegación de esta naturaleza pueda ser descartada por el juez o tribunal al no merecer credibilidad –sobre todo si es notable el grado de implicación del socio o administrador formal en la sociedad– existen situaciones en las que no resulta inverosímil semejante afirmación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así sucede, por ejemplo, cuando el nivel de desvinculación entre el testaferro y la mercantil es muy importante, cuando el número de sociedades administradas es muy elevado. (…)
(Un testaferro puede alegar) de forma creíble ante un juez no haberse representado que una compañía, de entre las decenas de sociedades, haya sido empleada por sus administradores de hecho en una operación vinculada con el tráfico de armas. Una alegación que será más creíble aun si queda acreditado que toda la intervención del sujeto se limitó a cumplimentar los trámites necesarios para adquirir las participaciones y aceptar el cargo, sin llegar a conocer siquiera, como a menudo sucede en la práctica, a los gestores reales de la mercantil. (…)
Impunidad
El hombre de paja que no llega a tener un conocimiento preciso del hecho delictivo al que está contribuyendo en particular, justamente porque carece de tal conocimiento, no merece ser castigado, una conclusión que, en cierto modo, es la que parece desprenderse de la ley penal vigente interpretada a la luz de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias. (…)
Parece poco recomendable la ausencia de estímulos legales que disuadan a los eventuales candidatos a la realización de tales conductas. Tal necesidad se presenta de manera acentuada respecto de aquellos sujetos que se dedican profesionalmente a la realización de estas actividades, pues son precisamente éstos quienes, por el móvil económico que les impulsa y por su conocimiento de los riesgos asociados en general a su actividad, están en mejores condiciones de ser disuadidos por la amenaza penal que quienes solo ocasionalmente, por razones de parentesco o amistad, se prestan a tales actuaciones. (…)
Atribución al administrador formal de todos los conocimientos propios de un administrador mercantil
Esta propuesta interpretativa plantea el problema adicional, no menor, de que trata por igual a todos los sujetos que se prestan a desempeñar formalmente el cargo de administrador, tanto al familiar con escasa cultura instrumentalizado en una única ocasión como al auténtico profesional de esta actividad, además de ser una propuesta tal vez aplicable a quienes ejercen como administradores, pero no a los meros socios. Un inconveniente adicional que obliga a concluir que el problema que plantean estos supuestos no debe resolverse en el ámbito probatorio, sino, en todo caso, en el sustantivo. (…)
Modificación de la doctrina del “doble dolo”
Así, por ejemplo, quien presta a su vecino un cuchillo solo coopera dolosamente en un homicidio si es consciente, por un lado, de que está prestando dicho objeto (no, por ejemplo, si el vecino lo sustrae sin su permiso) y, además, de que éste será utilizando para matar a otra persona.
En tal sentido afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de julio de 2007 que “en la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido solo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal.
Puntualización
Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado ‘doble dolo’, de caracteres paralelos al requerido para la inducción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder”. Prosigue más adelante el Tribunal afirmando que, cuando “la aportación de la cooperación tiene lugar antes del comienzo de la ejecución del hecho, el conocimiento de los elementos de la ilicitud del hecho principal se identifica con el conocimiento del plan del autor”, conocimiento que debe referirse –continúa argumentando la Sala– a la existencia de un determinado riesgo concreto para un bien jurídico en particular. (…)
La alegación de no haberse representando exactamente la clase de hecho en el que estaba participando puede considerarse perfectamente creíble de acuerdo con las reglas de la experiencia (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Basta con pensar en el caso del testaferro profesional, socio y administrador formal de cientos de compañías, que solo oye hablar de una concreta sociedad el día que acude a la notaría para adquirir sus participaciones y formalizar su nombramiento, sin tener el más mínimo interés en saber a qué se dedicará la compañía ni quien la controlará realmente. (…)
Esta interpretación, en principio, no parece incompatible con la literalidad del Código Penal, que no contiene ninguna previsión específica respecto del dolo de los cooperadores o cómplices y que, además, en los casos de auxilio postconsumativo (encubrimiento, receptación, blanqueo de capitales) no exige una precisión absoluta en la representación del encubridor o receptador sobre las características del delito previo para considerar que éstos han obrado con dolo. (…)
Inclusión en el concepto de dolo de los casos de ignorancia deliberada
En términos generales esta doctrina viene a sostener la equiparación, a los efectos de atribuir responsabilidad subjetiva, entre los casos de conocimiento efectivo de los elementos objetivos que configuran una conducta delictiva y aquellos supuestos de desconocimiento intencionado o buscado con respecto a dichos elementos. Tal equiparación se basa en la premisa de que el grado de culpabilidad que se manifiesta en quien conoce no es inferior a la de aquel sujeto que, pudiendo y debiendo conocer, prefiere mantenerse en la ignorancia.
En los sistemas del common law, que desconocen la figura del dolo eventual, la doctrina de la ignorancia deliberada permite castigar en aquellos casos en los que, sin tener un conocimiento cierto de la clase de sustancias que está transportando, puede concluirse que el acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) obró en la sospecha más o menos fundada de que podían ser drogas tóxicas, pero prefirió no cerciorarse de ello. Precisamente han sido los delitos contra la salud pública, junto con el blanqueo de capitales, la principal vía de entrada de esta doctrina en Derecho español. (…) Existe incluso una sentencia (la STS de 20 de julio de 2006) que, apartándose de varias decenas de precedentes, rechaza por completo esta doctrina. (…)
(En numerosas resoluciones del TS) la “voluntad de no saber” se ha convertido para la Sala Segunda en un auténtico sustitutivo del conocimiento.Entre las Líneas En la STS de 30 de abril de 200320 se desestimó la alegación de un sujeto que fue detenido cuando transportaba droga y que afirmó en su descargo haber creído que el objeto de transporte era dinero en lugar de sustancia estupefaciente. Según la Sala, la situación de ignorancia deliberada que concurre en casos como éste –el sujeto pudo y debió saber qué estaba transportando– viene a ser un equivalente del conocimiento efectivo, afirmando en tal sentido: “la explicación de que el objeto del viaje era blanquear unos millones de ptas. en Canarias no se compadece ni con la presencia de una maleta rígida con el sobrepeso de los tres kilos y medio de cocaína que ocultaba, pues el hipotético dinero a transportar no pesaría más de medio kilo, ni tampoco se compadece con el importe que iba a recibir por dicho transporte pues ni era precisa tan rocambolesca operación ni es ilícito llevar tal cantidad de una parte a otra del territorio nacional, ello le llevó a la Sala sentenciadora a estimar acreditado el elemento interno del conocimiento de la realidad de lo transportado. A la misma conclusión se llegaría por virtud del principio de «Ignorancia Deliberada» según el cual, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar”. (…)
(En la STS de 10 de noviembre de 2006), que resolvió el recurso interpuesto por un sujeto condenado como autor de un delito de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) punible que aceptó, a petición de un tercero, figurar como administrador de una sociedad instrumental empleada posteriormente para despatrimonializar a otra mercantil declarada en quiebra, habiendo intervenido a lo largo de este proceso en el acto de venta de una finca. Ante la alegación del sujeto afirmando no haber tenido conocimiento, ni tampoco entendido, el negocio en el que participaba (… “máxime en una actuación tan normativizada como la adquisición y venta de inmuebles”) (…)
(No hay dudas) a la compatibilidad de esta propuesta con la legalidad vigente, por cuanto el ordenamiento penal español, a diferencia de otros sistemas jurídicos, no contiene una definición específica de dolo y, por tanto, el margen de la ciencia para precisar los contornos de esta figura es amplio27.Entre las Líneas En todo caso, lo que sí puede verse amenazado por esta perspectiva es el concepto doctrinal de dolo, mayoritariamente definido como conocimiento (y voluntad): en la medida en que se admite que existen casos de dolo sin conocimiento, esta definición pierde su validez y necesita ser reconstruida en unos términos cuya concreción no resulta precisamente sencilla.
Sin embargo, más allá incluso de esta última cuestión, la equiparación automática a efectos de atribución de responsabilidad entre conocimiento efectivo y desconocimiento buscado plantea también ciertas dudas en relación con sus consecuencias.Entre las Líneas En tal sentido, no puede dejar de constatarse la existencia de numerosos casos en los que un sujeto ha querido mantenerse en un estado de desconocimiento y que, pese a tal circunstancia, parecería excesivo que fueran considerados dolosos. (…) De producirse un accidente mortal, difícilmente alguien sostendría que se trata de un homicidio doloso. (…)
Existen otros supuestos que, sin embargo, no merecen mayor sanción que la prevista para situaciones de imprudencia, lo que obliga a efectuar distinciones dentro de los propios supuestos de ignorancia deliberada, una difícil tarea que va más allá de las posibilidades de este texto. (…) Ciertos supuestos de administración formal de sociedades suscitan una necesidad de pena no inferior a los supuestos de dolo eventual. Se trata de aquellos casos en los que el testaferro actúa en la sospecha de estar interviniendo en un hecho delictivo –aunque en su representación no llegue a concretar cuál- y prefiere mantenerse en el estado de incertidumbre antes que renunciar a los beneficios que su conducta le reporta. (…)
Semejante planteamiento tiene la ventaja de que permite discriminar entre diversos perfiles de testaferro: así, si se exige una motivación lucrativa –sin duda relevante a la hora de determinar la necesidad de pena- inequívocamente quedan fuera del ámbito de lo punible aquellos casos en los que el sujeto se ha prestado de manera puntual, ya sea por parentesco o amistad, a colaborar desinteresadamente con el administrador real, unas situaciones en las que claramente las necesidades de prevención son inferiores. (…)
Se constata también en la plena equiparación entre dolo directo y dolo eventual, que lleva a tratar igual los casos de realización intencionada o con pleno conocimiento de una conducta delictiva y los supuestos de comisión de un hecho típico con una mera representación de la posible concurrencia de sus elementos, ello aun cuando las diferencias de necesidad de pena que suscitan uno y otro caso son notables. (…)
Conclusión
(La responsabilidad subjetiva) distingue únicamente entre imprudencia y dolo y suscita también dudas de proporcionalidad. Hasta que tales problemas no se resuelvan por el legislador, lo que a corto plazo (véase más en esta plataforma general) no parece probable, no cabe descartar otras hipotéticas vías de solución para los casos que aquí interesan, entre las que cabe destacar la posibilidad de introducir en la legalidad vigente un precepto creado específicamente para evitar la impunidad de estos hechos. (…)
Cuando el administrador real que quiere utilizar la sociedad con fines delictivos es un único sujeto, un caso que difícilmente queda abarcado por el concepto de organización o grupo, para el que suele exigirse un mínimo de tres personas. Ni tampoco parecían quedar abarcados aquellos casos en los que la aportación del testaferro se refiere al acto puntual de asunción formal de la condición de socio o administrador, pero permaneciendo por completo al margen de las restantes actividades del grupo, unos supuestos en los que resulta muy difícil afirmar que dicho sujeto está “formando parte” del grupo criminal, máxime teniendo en cuenta las graves –por no decir desproporcionadas– consecuencias previstas por el artículo en cuestión.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Testaferro en la Enciclopedia Jurídica Omeba
Véase:
A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto de Testaferro en Economía
[rtbs name=”home-economia”]Significado de testaferro: Persona que aparece como titular en un negocio o contrato, cuando en realidad solo presta su nombre a otro que es el verdadero negociador o contratante. Equivale a fiduciario u hombre de paja.(1)Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas
- Basado en una definición de testaferro de Cambó
Véase También
Bibliografía
- Información acerca de “Testaferro” en el Diccionario de Economía y Empresa, Manuel Ahijado Quintillan y otros, Ediciones Pirámide, Madrid, España
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
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