Transformación del Derecho Constitucional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Trampas y omisiones del proyecto de constitucionalismo contemporáneo africano

A juzgar por su contenido, legitimidad e impacto, las reformas constitucionales que han acompañado a las transiciones democráticas en África representan un progreso significativo con respecto a la época anterior a 1990.Entre las Líneas En general, el progreso hacia el constitucionalismo ha sido relativamente constante en aquellos estados africanos como Ghana, Benín y Senegal, donde las elecciones legislativas y presidenciales han producido un cambio de régimen, una indicación de que el progreso gradual en la democracia electoral mejora las perspectivas de constitucionalismo.

Puntualización

Sin embargo, incluso en el caso de los mejores reformadores de África, como en el resto de África en general, las constituciones post-autoritarias han dejado en su lugar algunos de los puntales centrales del “antiguo régimen”.Entre las Líneas En especial, las reformas constitucionales contemporáneas en África han hecho poco para cambiar la distribución territorial (vertical) del poder dentro del estado postcolonial o la asignación funcional (horizontal) del poder soberano entre las diferentes instituciones del gobierno nacional.Entre las Líneas En esta última sección, examinaremos algunos rasgos destacados del viejo orden que han sobrevivido a la transición democrática de finales de los años ochenta y noventa.

La persistencia del centralismo unitario

Una característica definitoria del proyecto poscolonial de África que ha sobrevivido a las recientes reformas democráticas y constitucionales es la consolidación o centralización del poder soberano en un gobierno unitario. A pesar de la persistencia de las lealtades e identidades locales o subnacionales y del fracaso del centralismo unitario a la hora de lograr un desarrollo equitativo o la cohesión social, la decisión original de las élites postcoloniales de África de estructurar y organizar el poder estatal sobre este modelo ha eludido el escrutinio de los actuales reformadores constitucionales africanos. Incluso en países como Ghana y Uganda, donde el debate federalismo contra el unititarismo una vez trazó una profunda línea divisoria dentro de la generación fundadora, la idea federal no ha sido revivida o revisada últimamente.

Tampoco las recientes reformas democráticas y constitucionales en África han contribuido en gran medida al empoderamiento o la transformación de los gobiernos locales. Si bien existe un consenso emergente entre las élites de formulación de políticas de África en el sentido de que la buena gobernanza debe incluir una devolución o descentralización significativa del poder y la iniciativa públicos, las nuevas constituciones de África no abren nuevos caminos en ese sentido. Si bien los consejos locales elegidos son un fenómeno generalizado en el África contemporánea, las autoridades provinciales y locales siguen existiendo, tanto jurídica como funcionalmente, como subdivisiones administrativas de un gobierno central unitario. La administración local, y no el gobierno local, es la que mejor describe el papel que desempeñan los consejos y funcionarios locales dentro de la constelación constitucional africana.

Además, con la notable excepción de las nuevas democracias del África meridional, donde la legislación ha asignado (a veces ambiguas) funciones paralelas y el reconocimiento de la realeza tradicional en la gobernanza local, el cambio constitucional en gran parte del África contemporánea no ha logrado en general corregir o reconsiderar, en un sentido significativo, la exclusión postcolonial de las instituciones consuetudinarias de origen africano de las estructuras formales de representación y gobernanza locales. La desconfianza de la élite y la sospecha del poder de los caciques locales, que tiene sus orígenes en la política del colonialismo (cuando los colonialistas favorecían a los caciques por encima de las élites), continúa informando el diseño constitucional en el África contemporánea. Como antes, las nuevas democracias emergentes de África no han podido emular el ejemplo exitoso de Botswana, uno de los dos únicos países africanos con un historial ininterrumpido de democracia postcolonial, y uno que ha tenido una política postcolonial de hacer un uso selectivo de las instituciones tradicionales consuetudinarias en el nivel básico o comunitario de su sistema de administración local. Dada la limitada capacidad del Estado africano para penetrar o llegar hasta lo más profundo de la sociedad rural y el carácter indispensable (aunque relativamente escaso) de la legitimidad como recurso político en África, parece poco previsor y contraproducente seguir excluyendo de las estructuras formales de gobierno local a una institución autóctona que cuenta con la lealtad y el respeto habituales de una población importante de africanos.

Una objeción moderna persistente contra el reinado tradicional es que es una institución antidemocrática y, por lo tanto, incompatible con las tendencias democráticas contemporáneas.Si, Pero: Pero el mero hecho de que una institución pueda sufrir un déficit democrático no la hace inelegible para desempeñar un papel funcional en una democracia constitucional. Las democracias constitucionales de todo el mundo asignan rutinariamente funciones especializadas limitadas a instituciones contra-mayoritarias adecuadamente diseñadas, entre las que destacan los tribunales constitucionales y los bancos centrales.

En cualquier caso, dado que las instituciones reales en África han dejado de ejercer durante mucho tiempo cualquier elemento esencial del poder soberano, en particular, el poder de gravar, legislar políticas o aplicar sanciones penales, la objeción democrática a su participación funcional en el gobierno local está excesivamente extendida. A pesar de los intentos anteriores de los gobiernos postcoloniales de marginar la realeza tradicional o de legislar para que desaparezca, la institución ha demostrado ser excepcionalmente resistente y sigue teniendo una legitimidad orgánica y cultural sustancial, así como movilizando el poder dentro de la sociedad. De este modo, los jefes de África se ven obligados a desempeñar el importante papel de interponentes y cabilderos de sus comunidades típicamente rurales, llevando las necesidades y preocupaciones de estas comunidades ante gobiernos que históricamente han sido “capturados” por grupos urbanos políticamente más influyentes.Entre las Líneas En cierto sentido, entonces, los jefes ayudan a corregir el déficit de “representación efectiva” al que se enfrentan las comunidades rurales de África en la política nacional.

La política constitucional contemporánea en África, al pasar por alto las realidades políticas y sociales de las poblaciones mayoritariamente rurales de África y mantener el mismo sistema monolítico de gobierno basado principalmente en normas y modelos conocidos nominalmente por la clase política urbana, refleja así el mismo sesgo urbano desacreditado que ha caracterizado la formulación de políticas de élite en el Estado postcolonial. La visión resultante del constitucionalismo se asemeja a una especie de constitucionalismo de la ciudad capital, un constitucionalismo cuyas formas, prioridades y retórica, centradas en los intereses de las élites en competencia en la capital nacional, no hablan -excepto en abstracto- de las realidades de la ciudadanía africana, en su mayoría rural.

El presidente imperial sobrevive

El fracaso en repensar el modelo unitario o en redistribuir el poder fuera del Estado central significa que la tarea de transformar el constitucionalismo africano debe verse afectada a través de una distribución horizontal del poder entre las instituciones constitutivas del gobierno central.Si, Pero: Pero también en este caso, el registro contemporáneo es un registro de continuidad más que de cambio. La reciente oleada de redacción y reescritura de constituciones en África es notable por su incapacidad para alterar el carácter presidencialista de la política constitucional africana.

La forma de gobierno presidencial sigue siendo la favorita de los diseñadores constitucionales africanos.Entre las Líneas En la actual transición de una política autoritaria a una política democrática en África, ni un solo Estado democratizante optó por adoptar una forma de gobierno parlamentaria.

Otros Elementos

Además, el presidencialismo característico de la política constitucional de África es diferente al de sus homólogos de los libros de texto. Mientras que este último viene con un sistema de pesos y contrapesos que incluye una legislatura con un poder compensatorio significativo, el presidencialismo africano históricamente ha prescindido de restricciones horizontales significativas al poder ejecutivo. La reciente introducción de elecciones multipartidistas y de límites a la duración de los mandatos presidenciales ha ayudado a democratizar el acceso a los cargos presidenciales en los Estados africanos en proceso de reforma.Si, Pero: Pero el presidente africano ha salido de la actual ronda de revisiones constitucionales con sus poderes sustantivos relativamente sin menoscabo. Una vez instalado en el cargo y mientras dure su mandato, el presidente africano contemporáneo suele conservar dentro de la órbita constitucional y política los atributos esenciales del imperio que durante mucho tiempo estuvo asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con el poder presidencial en el África postcolonial.107 La presidencia imperial en África ha sido limitada en el tiempo, pero no domada.
A pesar de la restauración de la competencia multipartidista, los parlamentos posautoritarios de África aún no han salido de las sombras de la hegemonía ejecutiva a la que los han relegado décadas de gobierno militar o presidencialista unipartidista. La larga ausencia en el África poscolonial de una tradición de autonomía parlamentaria ha impedido gravemente a las legislaturas africanas definir o proteger sus intereses y prerrogativas institucionales. A pesar de las nuevas aperturas y oportunidades para afirmar un papel significativo para los parlamentos en la política constitucional post-autoritaria de África, las relaciones legislativas-ejecutivas contemporáneas continúan siendo definidas por las convenciones establecidas bajo el “régimen antiguo” dominado por el ejecutivo.

El problema se ha agravado aún más por el diseño constitucional regresivo. De acuerdo con la práctica constitucional en las democracias en general, los parlamentos africanos poseen poder legislativo formal, pero a menudo se trata simplemente de un poder para aprobar (o no aprobar) proyectos de ley iniciados por el ejecutivo, no de un poder para legislar u originar legislación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Más Información

Las iniciativas legislativas y de política, incluida la determinación del presupuesto nacional, son por lo general prerrogativa exclusiva del poder ejecutivo, y el papel del poder legislativo suele limitarse a emitir un voto al alza o a la baja sobre el paquete de propuestas del ejecutivo. El monopolio presidencial persistente de la iniciativa política sigue empobreciendo la formulación de políticas en África, porque su importancia práctica es limitar a una sola perspectiva -la del presidente- la gama de posibles soluciones a cualquier problema social dado. Peor aún, implica que la inercia presidencial o la falta de acción legislativa para abordar un problema público dejará abierto un vacío político y, por lo tanto, hará que el problema se encone.

El dominio del poder ejecutivo en la legislación es aún más completo en el ámbito de la “legislación subsidiaria”. Las concesiones estatutarias de la autoridad normativa al poder ejecutivo en África a menudo dejan a los ministros individuales -y, para el caso, al presidente- un margen de maniobra considerable para aplicar la legislación a casos individuales. Por ejemplo, una ley de doble ciudadanía promulgada por el Parlamento de Ghana en 2000 contiene varias disposiciones que confieren al ministro la discrecionalidad subjetiva (“según su criterio” y “según él mismo lo prescriba”) en la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) caso por caso. Siguiendo una práctica establecida desde hace mucho tiempo, la mayoría de las constituciones africanas no requieren transparencia o consulta pública en la elaboración de reglamentos ejecutivos, mientras que la revisión judicial de la acción ejecutiva basada en el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) en África no ha avanzado significativamente más allá de la doctrina tradicional ultra vires.Entre las Líneas En un régimen jurídico en el que la mayoría de las leyes se presentan en forma de legislación delegada o elaboración de normas ejecutivas, la ausencia continua de una supervisión parlamentaria, popular o judicial significativa de la elaboración de normas sublegislativas entroniza de manera efectiva al ejecutivo africano como la fuente real de las leyes que rigen la actividad social y económica rutinaria de la sociedad.

De los numerosos recursos que respaldan el presidencialismo en África, ninguno es tan poderoso, en un sentido concretamente personal, como el vasto poder de patrocinio del presidente. La capacidad de recompensar a amigos y enemigos por igual con la generosidad del Estado, incluidos los nombramientos para cargos públicos importantes y no tan importantes (pero aun así lucrativos) es una prerrogativa presidencial en el África postcolonial que ha quedado en gran medida intacta por las recientes reformas.Entre las Líneas En muchas de las nuevas democracias de África, casi todas las oficinas constitucionales y estatutarias abiertas, incluidos los puestos de dirección y gestión en empresas estatales, se cubren mediante nombramiento presidencial. Si bien la aprobación del parlamento suele ser necesaria en el caso de los cargos constitucionales, el presidente cuenta con amplios recursos de patrocinio para asegurar el apoyo legislativo a la mayoría de sus candidaturas, así como a las propuestas legislativas.Entre las Líneas En particular, el control monopólico del ejecutivo africano sobre la asignación, el calendario y la ubicación de los proyectos de desarrollo representa una fuente de enorme influencia sobre los legisladores.Entre las Líneas En aquellos países, como Ghana, donde los propios legisladores son constitucionalmente elegibles para ser nombrados para cargos ministeriales y otras oficinas de la rama ejecutiva, los presidentes han podido usar tales nombramientos, o la perspectiva, para cooptar o doblar la voluntad de legisladores influyentes.

El hecho de que las transiciones recientes del autoritarismo hayan tendido a dar lugar a presidencias fuertes (y a legislaturas relativamente más débiles) sigue siendo una de las paradojas menos teorizadas de la tercera ola de democratización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lejos de ser un caso de excepcionalismo africano, la presidencia imperial -un término nativo del discurso político estadounidense y utilizado por primera vez para describir la presidencia estadounidense en la segunda mitad del siglo XX- es, de hecho, un fenómeno común a las democracias contemporáneas en todas partes, especialmente fuera de Europa.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Puntualización

Sin embargo, el resurgimiento del presidencialismo de los “grandes hombres” en África después de la transición es a la vez desconcertante y desconcertante. Como un hecho de la vida política africana, se le culpó ampliamente por la decadencia institucional, el neopatrimonialismo y el clientelismo que llegaron a definir al estado postcolonial. El gobierno personal presidencial fue una queja central del movimiento de protesta, contribuyendo a la crisis de legitimidad que finalmente precipitó la transición a la política democrática a principios de la década de 1990.

Una Conclusión

Por lo tanto, es preocupante que el presidencialismo, en formas apenas modificadas, persista.

Poder burocrático incontrolado

Un fracaso relacionado del constitucionalismo africano contemporáneo es su relativa falta de preocupación con el poder burocrático o administrativo, a diferencia del poder político. Entre los abogados profesionales, a menudo se considera que este último es el tema propiamente dicho del derecho constitucional, mientras que el primero -la regulación del poder y la discreción burocráticos- se considera un asunto de derecho administrativo.

Puntualización

Sin embargo, el constitucionalismo, preocupado por los límites de la acción gubernamental, debe preocuparse por regular todas las formas de poder público, no solo el poder confiado a los políticos.Entre las Líneas En teoría, las disposiciones de las constituciones democráticas de África se extienden a todas las formas de acción gubernamental; en algunos casos, incluso la “acción privada” (es decir, la práctica consuetudinaria) se ha incluido en el ámbito de la constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En la práctica, sin embargo, las constituciones, los litigios constitucionales y el derecho constitucional en África se ocupan, en el mejor de los casos, de regular el ejercicio del poder por parte de los titulares de altos cargos, en particular los presidentes y otros políticos en el poder.

Puntualización

Sin embargo, para el africano medio, los abusos de poder discrecional más generalizados y perennes se encuentran en los niveles medio e inferior de la administración pública.

Los rostros de “abuso de poder público” más íntimamente familiarizados con el africano no son necesariamente los del presidente o de un ministro de Estado; a menudo son los del sargento de policía que vigila el puesto de control o la barricada; los del asesor fiscal de nivel medio de la oficina fiscal del distrito; los del funcionario de aduanas (ver su definición; pero esencialmente se trata de las oficinas públicas encargadas del registro de los bienes importados o exportados y del cobro de los tributos correspondientes; ver despacho de aduana y Organización Mundial de Aduanas) del puerto de entrada o del puesto fronterizo; los del empleado de la oficina de títulos de propiedad; los del empleado municipal encargado de asignar los puestos de venta de mercado; los del funcionario de la oficina de matriculación de vehículos o de expedición del carné de conducir de conducir de la localidad y los del director que determina la admisión a la escuela secundaria de la localidad. Los encuentros recurrentes del público con estos funcionarios públicos se caracterizan por la “elaboración de reglas” de improviso, la discriminación injustificada, las demoras oportunistas y la simple extorsión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Típicamente, en estos tratos no existe ninguna noción del estado de derecho. La regla de los hombres (literalmente) describe mejor la naturaleza de los encuentros con el poder público que más importan al mayor número de africanos. Un constitucionalismo que presumiblemente se preocupa por corregir los abusos de poder por parte de los titulares de altos cargos, pero no por el omnipresente y rutinario abuso de poder por parte de los funcionarios públicos ordinarios, es poco probable que siembre profundas raíces en la sociedad. Para el africano promedio, entonces, el constitucionalismo que parece ser el más importante no es siempre o necesariamente el alto constitucionalismo de las élites políticas (o lo que podríamos llamar constitucionalismo “mayoritario”), sino un bajo constitucionalismo (o constitucionalismo “minorista”) que aborde la impunidad desenfrenada y el abuso de poder por parte de los funcionarios en el nivel más básico de la administración pública.

Revisor: Lawrence

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.