Affectio Societatis

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema.

La doctrina rumana no se ha centrado en la noción de accionista, sino en las condiciones específicas de los estatutos – ya sean civiles o comerciales, según el caso (la contribución, la participación en los beneficios y las pérdidas y la affectio societatis) – y en los derechos de los accionistas.
Sin embargo, los estudios correspondientes dan paso a la idea de que los accionistas son personas físicas o morales que expresan su voluntad de colaborar para realizar una actividad (affectio societatis), realizando así una aportación, constituyendo un fondo común, con el fin de obtener y distribuir beneficios. Así pues, la noción de accionista puede describirse como la que tiene tres criterios de referencia: la contribución, la affectio societatis y la participación en los beneficios y las pérdidas.
La falta de preocupación de la doctrina rumana a este respecto, así como el hecho de que el derecho francés en esta materia es un modelo inspirador de nuestra legislación, llamaron nuestra atención sobre la doctrina francesa.
En la literatura específica francesa se han formado varios conceptos en relación con los criterios de calificación de una persona como accionista.
El primer concepto, considerado como tradicional, adoptado por la mayor parte de la doctrina francesa contemporánea, considera que el accionista es el que cumple acumulativamente tres criterios: contribución; participación en los beneficios y pérdidas; affectio societatis.
El segundo concepto, considerado subjetivo por la importancia del aspecto psicológico, otorga la calidad de accionista a quien cumple acumulativamente dos criterios: contribución y affectio societatis.
El tercer concepto, caracterizado como objetivo, al ignorar el elemento de afectio societatis, reserva la calidad de accionista a quien aporta contribución a la empresa y ejerce derechos políticos.

1.3. El criterio affectio societatis
Affectio societatis siempre ha sido un concepto misterioso, una noción enigmática. Al ser un elemento intencional de los estatutos, la affectio societatis crea la mayoría de las dificultades, no sólo porque no se le ha dado una definición clara y precisa, sino también porque su propia existencia es controvertida.
La doctrina esbozó dos enfoques en relación con la affectio societatis: el enfoque monista y el pluralista.

En el enfoque unitario, la affectio societatis representa la intención de colaboración voluntaria y activa, expresada de manera interesada e igualitaria al concluir los estatutos o la voluntad de alianza y participación directa en los riesgos de la empresa.
En el enfoque pluralista, el affectio societatis marca la existencia de una empresa, es el regulador de la vida social y representa el medio de distinguir la calidad de accionista de situaciones similares. Como tal, la affectio societatis se convierte en una noción más suave.
La affectio societatis parece haber encontrado su eco en la definición de los estatutos sociales prevista en el artículo 1881 del NCC, donde se utiliza la frase “se comprometen mutuamente a cooperar con vistas a la realización de una actividad”. Este deber de cooperación o afecto cooperativo se traduce por la participación del accionista en la vida social, implicándose en la
de la empresa.
Así, el accionista se inspira en la intención de cooperación al concluir los estatutos, comprometiéndose a este comportamiento al celebrar el contrato.
Técnicamente, la affectio societatis debe considerarse como una forma de buena fe dentro de los estatutos, no sólo en su conclusión, sino también durante su ejecución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El deber de cooperar justifica la obligación de ejercer los derechos de los accionistas de buena fe, según lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley de Sociedades Anónimas Nº 31/1990.
Como se afirma en la doctrina francesa, ser accionista no es sólo formar parte de los estatutos y ser propietario de las escrituras, sino sobre todo ser miembro de una colectividad con un interés propio, lo que significa que el bienestar colectivo prevalece sobre el individual, sin que éste último se sacrifique completamente.

Sin embargo, la presencia del elemento affectio societatis plantea problemas en ciertas situaciones.

Dentro de las sociedades de responsabilidad limitada con un solo accionista o el Estado como único accionista, ¿es la affectio societatis un verdadero criterio para calificar al accionista, en ausencia de un grupo de personas que funcione sobre la base de la cooperación entre sus miembros?

En el caso de las sociedades anónimas con accionistas repartidos en una amplia zona geográfica (por ejemplo, las surgidas de una privatización “pública”), ¿están inspiradas o no las personas que suscribieron acciones que contribuyeron a la creación de la sociedad o las que las adquirieron posteriormente (por ejemplo, las personas que tienen la intención de invertir en instrumentos financieros, invirtiendo capital en las sociedades que cotizan en el mercado de valores) por la intención de cooperar para la
logro del objeto social? ¿La pasividad del accionista posterior a la constitución de la sociedad oculta o, por el contrario, revela la ausencia o la pérdida del elemento affectio societatis?

En caso de transferencias provisionales de acciones y participaciones por técnicas contractuales – el contrato de informe, la fiducia o el fideicomiso, etc. – ¿tiene el cesionario o no affectio societatis para calificar como accionista? ¿Y el cedente sigue teniendo affectio societatis siempre que renuncie voluntariamente a los derechos sobre las escrituras sociales?

¿Cómo se puede comprobar este criterio después de la constitución de la sociedad, cuando un accionista tiene la intención de abandonar la sociedad en un momento dado – por retirada o por cesión de títulos (salida voluntaria) -, y los demás no están de acuerdo? En este caso, ¿puede la persona que pretendía abandonar la sociedad seguir siendo accionista, a falta de affectio societatis? Es difícil dar una respuesta. La dificultad viene determinada por el hecho de que, entre el momento de la pérdida
affectio societatis y una sentencia judicial que resuelva el litigio teniendo como objeto la retirada o la constatación de la pérdida de calidad como accionista, puede transcurrir un largo período de tiempo. El mismo problema existe en el caso de una salida forzada de la sociedad, por exclusión.

Sin embargo, es cierto que la fecha en que se pierde la calidad de accionista es importante para el antiguo accionista, a quien hay que reembolsar el valor de los derechos de la empresa, así como para la empresa en su calidad de deudora del deber de reembolso, ya que ambos soportan efectivamente “el precio del tiempo”.

Aviso

No obstante, la fecha también es importante para los terceros, los acreedores sociales o los acreedores personales del antiguo accionista.

Por lo tanto, el criterio affectio societatis plantea problemas no sólo en cuanto a la calificación, sino también en cuanto a la “descalificación” de una persona como accionista.

1.4. El criterio de intervención en la vida social

Este criterio apareció en el contexto del análisis crítico del criterio afecto societatis. Según este criterio, el accionista es el que contribuye y utiliza los derechos políticos dentro de la asociación.

El criterio se ajustó, no siendo suficiente que una persona tenga derecho a intervenir en la empresa para ser calificado como accionista. Así, se ha sugerido como criterio de calificación la posibilidad de ejercer efectivamente el derecho de intervención, haciendo hincapié en la diferencia entre poder y voluntad o entre “puede” y “quiere”. El que puede y quiere expresar e intervenir en la sociedad es un accionista. Un accionista, ya sea minoritario o mayoritario, debe preocuparse por el interés de la colectividad o de la asociación.

Este criterio se utilizó para distinguir entre accionista e inversor. Este último contribuye al capital social de la empresa y se inspira en el affectio financiatis, que lo distingue de un verdadero accionista.

Puede calificarse de accionista a la persona que ha contribuido a la empresa, así como a la que tiene un comportamiento activo, ejerciendo los derechos políticos durante la actividad de la empresa.

Este criterio tiene el defecto de no ser científicamente severo, ya que se centra en las prerrogativas políticas. Se trata de efectos o consecuencias jurídicas que se derivan de la propia calidad de accionista o, el criterio establecido tiene por objeto determinar la propia calidad de accionista.Entre las Líneas En otras palabras, la condición previa de los derechos políticos dentro de la empresa es la calidad de accionista.

Al mismo tiempo, el criterio no puede verificarse en caso de separar la calidad de accionista del derecho de voto: el accionista con prioridad en los dividendos sin derecho de voto, el accionista cuyo derecho de voto está aplazado, la tasa sobre las acciones o los títulos, el usufructo de las acciones.

También parece que la intervención real en la vida de la empresa está determinada por la participación en el capital social y la affectio societatis. El que entra en la sociedad, ya sea en el momento de su constitución o posteriormente, querrá capitalizar y proteger su inversión y también su patrimonio privado, y este propósito sólo puede alcanzarse mediante una participación efectiva en la vida y la gestión de la sociedad, ejerciendo prerrogativas políticas en relación con la
calidad de accionista.

El criterio de affectio societatis

La identificación del elemento affectio societatis en el propietario o usuario es otra cuestión delicada.

En caso de que el accionista inicial mantuviera la propiedad pura o el uso, según el caso, cabe preguntarse si se inspira en la affectio societatis aceptando restringir los poderes que tendría un verdadero accionista.

La respuesta no puede ser un fuerte sí o no. Se podría responder afirmativamente, si tuviéramos en cuenta que el propietario no tiene la intención de transferir la propiedad, con la consecuencia de perder el título y la calidad de accionista, sino sólo de dividirla, lo que daría lugar a la renuncia a parte de sus derechos. También podríamos añadir que, en la sociedad, los derechos políticos sobre la sustancia de los bienes son ejercidos por el propietario.

Puntualización

Sin embargo, la respuesta puede ser negativa, si nos referimos al comportamiento pasivo del propietario, derivado del deber negativo general de abstenerse de impedir o molestar al usuario en el uso de los bienes. De este modo, los derechos políticos y financieros del propietario parecen desvanecerse.

En cuanto al usuario, está interesado en colaborar dentro de la empresa, siendo el titular del derecho financiero más importante de la empresa.

Por lo tanto, la independencia jurídica del titular respecto del usuario es un obstáculo para identificar a la persona inspirada por la affectio societatis.

Aviso

No obstante, tendemos a afirmar que, psicológicamente, ambas partes del usufructo se inspiran independientemente en la affectio societatis.

Puntualización

Sin embargo, su independencia jurídica no excluye el carácter complementario de los derechos políticos y financieros de la sociedad, que se ejercen con un objetivo común.

Consideramos que no debe considerarse que el usuario y el propietario tengan intereses contrarios en nuestro análisis. El patrimonio del usuario depende de decisiones importantes del propietario (por ejemplo: modificación del capital social; cese de la existencia de la empresa). Las posibilidades de recuperar los atributos de propiedad del propietario dependen de decisiones importantes también adoptadas por el usuario (por ejemplo: seleccionar gestores competentes; rescindir los malos gestores; establecer la cuota de los gestores), que pueden ser
…cargando o incluso arruinando a la compañía.

En conclusión, parece que el criterio affectio societatis no se ajusta al usufructo de las acciones.

A diferencia de la primera, la segunda hipótesis plantea varias cuestiones: ¿tiene derecho un cónyuge a ser accionista de una sociedad ya constituida, sin haberse comprometido y cumplido con el deber de contribuir? Si la respuesta es positiva, entonces ¿cuál es el mecanismo por el cual se adquiere realmente la calidad de accionista: la transferencia por parte del cónyuge accionista de ½ de las acciones o participaciones adquiridas a cambio de la aportación con bienes comunes? ¿Es posible que el cónyuge no accionista cambie su “estado de ánimo” y, de repente, se inspire en la affectio societatis? ¿Puede bloquearse la reivindicación de la cualidad de accionista mediante una disposición del acuerdo insertada en los estatutos? ¿Cuándo y hasta cuándo puede reclamarse la calidad de accionista? ¿Puede reclamarse en la liquidación de la comunidad?

Por lo tanto, el derecho de un cónyuge a la calidad de accionista en nuestro análisis crea varios problemas, por lo que los teóricos y los profesionales del derecho tendrán la misión de resolverlos.

3. Conclusiones
En la búsqueda del actor principal de una empresa – el accionista – hemos intentado aplicar los criterios tradicionales de calificación: contribución, participación en los beneficios y pérdidas, afecto societario y poder de intervención en la vida de la empresa. Nuestro estudio demostró que estos criterios no se confirman en muchas situaciones, especialmente después de la creación de la empresa.
Por lo tanto, consideramos que la contribución, la participación en los beneficios y en las pérdidas, el affectio societatis sólo deben ser requisitos o elementos específicos de los estatutos que deben analizarse como tales, en lugar de convertirse en criterios superficiales.

“Affectio societatis” como causa justa para la exclusión de un socio en Brasil

La afectio societatis es uno de los principios básicos para la creación de una sociedad (de capital, etc). Al ser considerado, históricamente, como una sociedad colectiva (una sociedad de personas), el principio de “affectio societatis” siempre ha estado relacionado con este tipo de sociedad, siendo una declaración de intenciones, expresada voluntariamente por sus miembros, para ser reunida en la misma sociedad.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

Cuando ya no se percibe la “affectio societatis”, entonces ya no hay razón para que estos socios continúen en la sociedad.

Otros Elementos

Además, cabe señalar que, según lo dispuesto en la sección XX de la Constitución brasileña, “ninguna persona podrá ser obligada a unirse a una asociación o a seguir siendo miembro de ella”. Sobre la base de estas premisas, se plantea la siguiente cuestión: cuando todos los demás socios no tienen la intención de seguir asociados a un socio en particular, ¿puede la affectio societatis ser presentada como única causa para justificar la exclusión de un accionista?

Se trata de una cuestión muy debatida por la doctrina y la jurisprudencia y que no tiene una respuesta sencilla. Como recuerda Silvio de Salvo Venosa, “no todos los actos que socavan la “affectio societatis” justifican el procedimiento de exclusión” (VENOSA, 2010, pág. 150).

Una Conclusión

Por lo tanto, es necesario comprobar cuándo la ruptura del affectio societatis puede considerarse una razón justa para la exclusión de una pareja.

Por regla general, la ruptura de la affetio societatis no debe considerarse nunca como causa de exclusión de un socio, sino “como resultado de cualquier acontecimiento que pueda legitimar la exclusión, siempre que figure como falta grave” (ADAMEK, 2011, pág. 190).Entre las Líneas En la misma línea de pensamiento, otros estudiosos, como Modesto Carvalhosa (2003, pág. 311), se refieren a la ruptura de la affectio societatis como la consecuencia natural que trae consigo un acto de innegable gravedad que puede ser considerado como causa de exclusión obligatoria de un compañero.

No obstante, la mera ruptura de la affectio societatis se cita con frecuencia en los litigios como una excusa para la exclusión de un socio, ya que nadie estaría obligado a unirse a un socio no deseado.

Aviso

No obstante, la jurisprudencia ha rechazado repetidamente la alegación de ruptura de la “voluntad de permanecer asociado” como una motivación justa para determinar la expulsión de un socio. (En este sentido, TJSP, AI 0083667-64.2012.8.26.0000, 2012, “Además, la mera ruptura de la affectio societatis, por sí misma, no autoriza la exclusión administrativa del socio disidente”).

Como se ve en algunos precedentes (REsp 1.129.222, 2009, “Así, la disolución parcial de la sociedad, basada en la pérdida de la affetio societatis, en el régimen del Código de Comercio, podría producirse por el ejercicio del derecho de desistimiento o por la exclusión de uno de los socios. Obsérvese, no obstante, que la segunda hipótesis, por tratarse de un acto de extrema gravedad, requiere no sólo una reclamación de ruptura de la affectio societatis, sino también la demostración de una causa justa (…)”), la ruptura de la affectio societatis puede considerarse argumento suficiente para el retiro voluntario de un socio de una sociedad.

Puntualización

Sin embargo, la misma justificación no es suficiente para retirarlo por la fuerza, ya que la exclusión de un socio debe ser una sanción severa, que sólo puede ser utilizada como ultima ratio.

Por el contrario, parte de la doctrina defiende que la causa justa de exclusión de un socio no tiene por qué estar relacionada con un acto u omisión del accionista que ponga intencionadamente en peligro la empresa.Entre las Líneas En otras palabras, como observa Arnoldo Wald, “nada impide que el juez encargado de analizar la causa justa de la mayoría de los socios remanentes comprenda que la ruptura de la affectio societatis puede hacer descarrilar la continuidad de las actividades de la empresa, imposibilitando la consecución de sus objetivos y, por tanto, concediendo la exclusión”. Esto es lo que sucede cuando uno de los socios es responsable de la ruptura de la affectio societatis o cuando la convivencia entre los socios se hace inviable” (WALD, 2005, pág. 235).

De ahí que una parte importante de los juristas entienda que sí, la ruptura de la affectio societatis puede dar lugar a la exclusión de los socios.

Puntualización

Sin embargo, es preciso demostrar que existe un profundo e irreversible malentendido entre los socios.

Otros Elementos

Además, es necesario probar que tal desacuerdo está perjudicando la continuidad de la empresa. Los problemas personales entre los socios no pueden prevalecer como causa de exclusión de ninguno de ellos.

Datos verificados por: ST

Affectio Societatis y la Exclusión de Socio en el Derecho Rumano

De conformidad con la Ley rumana Nº 31/1990 relativa a las empresas, las personas que pueden ser excluidas de una sociedad general (SNC), una sociedad en comandita simple, una sociedad en comandita por acciones o una sociedad de responsabilidad limitada (LLC) son las siguientes:

el socio, considerado en mora, que no realiza la aportación a la que estaba obligado;
los socios con responsabilidad ilimitada en la quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) o que han perdido legalmente sus derechos;
los socios con responsabilidad ilimitada que, sin derecho, se mezclan en la administración o contradicen las disposiciones relativas a la falta de consentimiento en la utilización del capital, los bienes o el crédito de la sociedad anónima o las relativas a la utilización de los fondos por parte de los socios más de lo que estaban fijados;
el administrador asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) que cometa un fraude en perjuicio de la sociedad o utilice la firma registrada o el capital social a favor de sí mismo o de otros;
los socios activos de una sociedad limitada por acciones que se encuentren en cualquiera de los supuestos antes mencionados.

Se ha discutido la posibilidad de una solicitud de exclusión en el caso de que la sociedad tenga en su composición no más de dos asociados, la doctrina que reivindica este derecho.

La doctrina analiza otro caso de exclusión, a saber, la infracción o pérdida de la “affectio societati” – carácter del consentimiento necesario para la celebración de un contrato de sociedad – por parte de uno de los socios. La falta de affectio societatis, aunque puede dar lugar a la disolución de la sociedad, en la mayoría de los casos dará lugar a la exclusión o a la retirada de dicho socio, decisión que el tribunal tomará basándose en la noción de interés social, es decir, el interés de que la sociedad siga existiendo.

Nota: El Tribunal Superior de Casación y Justicia dictaminó en 2013 que, de acuerdo con el Art. 222 de la Ley Nº 31/1990, en el caso de las sociedades colectivas y las empresas mixtas, que combinan las características de las sociedades colectivas con las de las empresas con capital, la cuestión de la confianza mutua y la cooperación entre los socios, para ejercer actividades estatutarias conjuntas, son más pronunciadas que en otros tipos de empresas.Entre las Líneas En este caso, el tribunal de apelación emitió una decisión contradictoria, ya que, si bien observó graves desacuerdos entre los socios, al analizar individualmente cada uno de los motivos de exclusión de un accionista concluyó que la acción era desestimada. El Tribunal Superior sostuvo que la affectio societatis es una condición sustancial del contrato de una sociedad, y el hecho de que el tribunal de apelación no se pronunciara sobre el asunto desestimó el recurso, anuló la decisión apelada y remitió el caso a dicho tribunal de apelación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Decisión Nº 3328, de 16 de octubre de 2013, aprobada en apelación por la Sala de lo Civil II del Tribunal Superior de Casación y Justicia, relativa a la exclusión de un asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) de una sociedad de tipo LTD).

Datos verificados por: ST

Historia: El consentimiento en el contrato de sociedad

Los elementos del contrato de sociedad, como de cualquier otro contrato, son los de capacidad, consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC). No hay especialidades en materia de capacidad y consentimiento. Los socios han de tener capacidad de obrar (mayoría de edad y no estar incapacitados) y han de dar su consentimiento libre al contrato. La llamada affectio societatis, entendida como voluntad de unión y como voluntad de poner en común (STS 3-XII-1959) es, no obstante, algo más que el mero consentimiento (animus contrahendi societatis) contractual porque “la affectio societatis es un consentimiento que se presta en un momento y se mantiene en el tiempo como la affectio maritalis” y, cuando desaparece, termina la sociedad.Entre las Líneas En efecto, así como no hay affectio mandati, o depositi sí hay affectio societatis. Lo que indica que “la consensualidad de la sociedad es diversa” (José María Miquel) y que parte de la doctrina sostienen que la necesidad de la “permanencia constante de la voluntad de estar en sociedad”. Y lo propio cabe afirmar para la sociedad mercantil. Esta vez, recurriremos a Carlos Petit (en su historia sobre el siglo XVIII-XIX sobre la regulación mercantil española):

“Y aunque la (compañía) mercantil se establecía por lo común a término, su vida perduraba tan sólo mientras existía una dicha affectio societatis: Manet autem societas eo usque, donec in eodem ‹con›sensu perseverant (“voluntad de – permanecer – fincar en ella”, traducen las Partidas – p. 5,10,11); merece la pena observar que affectio es una expresión preferida, con toda intención, al término habitual en el derecho de contratos para identificar la voluntad negocial (esto es, consensus), pues se usó por la doctrina “en el mismo o análogo sentido que se la emplea en el matrimonio” “

En las Partidas (4,2,1), en efecto,

“el matrimonio se define como ayuntamiento de marido e de muger, fecho contal entencion de beuir siempre en vno, e de non se departir; guardando lealtad cada vno dellos al otro. La similaridad entre las dos definiciones (la de matrimonio y la de sociedad) es obvia: una situación interpersonal idéntica (ayuntamiento); la existencia de un objetivo común (entencion) y la misma premisa moral (lealtad).Entre las Líneas En latín, el raro término affectio (y no consensus, que es el término normalmente utilizado en Derecho de Contratos) se empleaba para expresar el amor que existía entre los socios (affectio societatis, cf. d. 17,2,31; voluntad de fincar en ella, según las Partidas, 5,10,11), y era semejante al amor entre los esposos (affection maritalis, cf. d. 34,1,32,12). Cuando tan noble sentimiento desaparecía, la única opción era el divorcio o, en el caso de la compañía mercantil, la disolución..

Sobre la relación entre la ausencia de affectio societatis y la simulación puede verse en la historia (incluido el siglo XX) sobre el Derecho Quebequés y francés en el que la ausencia de affectio se considera causa de nulidad de la sociedad porque la voluntad de los socios está “desprovista de cualquier intención verdadera de cooperar a una empresa común” (empresa entiéndase en sentido muy amplio comprensiva de cualquier objetivo común).

El menor emancipado puede contraer sociedad, pero necesitará el complemento de capacidad en caso de que aporte a la sociedad inmuebles o y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323 CC). Son perfectamente legítimas las sociedades entre cónyuges.

Las personas jurídicas pueden ser socias de una sociedad

(v. art. 41.2 C de C y RDGRN 20-X-1992, sobre la validez del poder otorgado por una SA socia de una sociedad de personas para el ejercicio de los derechos de socio). Por efecto de la doctrina ultra vires, en el Derecho anglosajón no se reconocía a las sociedades – corporaciones – la capacidad para ser socias de otra sociedad, es decir, no podían constituir otras sociedades. Tal limitación tenía lógica en un entorno en el que la constitución de sociedades no era libre, sino más bien, un acto de los poderes públicos (un privilegio o ley privada), de la asamblea legislativa para más señas, que delimitaba estrictamente las facultades jurídicas que resultaban del otorgamiento de la “carta” (charter) para sus beneficiarios. De forma que la jurisprudencia sólo reconocía a las corporaciones una – diríamos hoy – capacidad jurídica limitada a las facultades expresamente recogidas en el acto legislativo que autorizaba su constitución y, en aplicación de una regla de integración de dicho acto legislativo,

“las facultades o capacidades implícitas que fueran necesarias y apropiadas para el ejercicio pleno de las facultades expresamente recogidas en el charter. Cualquier acto corporativo que no se basara en uno de estos dos poderes estaba prohibido por la doctrina ultra vires. Las cartas no suelen incluir un poder expreso para formar asociaciones y los tribunales no inferirían un poder implícito”

La otra justificación para mantener la prohibición era que, participando en la constitución de sociedades, los administradores de la sociedad estarían delegando sus poderes con carácter general en terceros (los administradores de la sociedad en la que participa como socio) y tal delegación es demasiado general para ser aceptada. Si la sociedad participada es una sociedad con responsabilidad ilimitada, los administradores de la sociedad-socio estarían poniendo en riesgo todo el patrimonio social si se llegara a producir la quiebra, bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) de la sociedad participada y ésta se extendiera por efecto de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

De esta doctrina del common law pueden extraerse algunas enseñanzas para el Derecho continental. Ahora me referiré sólo a dos. La primera es que, al estar basada estrictamente en el Derecho de Contratos y en el ámbito de los poderes de representación, la doctrina ilustra acerca de qué límites o autorizaciones deben imponerse o exigirse cuando una sociedad se “filializa“, es decir, se convierte en holding y, por lo tanto, pasa a desarrollar indirectamente el objeto social. Porque, efectivamente, la filialización provoca un desapoderamiento de los socios de la sociedad matriz en beneficio de los administradores de ésta que ejercerán las competencias de la junta de socios (o asamblea de accionistas) en las sociedades filiales. De manera que las prevenciones de los juristas del common law frente a la posibilidad de que una sociedad con personalidad jurídica pudiera ser socia de otra no es un disparates de juristas formalistas, sino más bien expresión de una preocupación razonable por no desbordar el significado razonable de las ficciones jurídicas.

Lo que enlaza con la concepción de la personalidad jurídica que parece preferible. Desde una concepción patrimonial de la personalidad jurídica, la participación de una sociedad como socio en otra sociedad puede verse como una subdivisión del patrimonio separado. Al participar una sociedad en otra, la primera está “separando” un conjunto de activos dentro de su patrimonio – los que aporte a la sociedad filial o participada – que estará “dedicado” a un fin especial (el que haya justificado la constitución de la sociedad filial o participada y se haya reflejado en la cláusula de objeto social de ésta, o sea en la causa en sentido de la causa de los contratos). Tiene sentido, pues, que comprobemos si la aportación de una parte del patrimonio a una sociedad ha sido consentido por los socios o si éstos se habrían reservado alguna prerrogativa al respecto.

Fuente: J. Alemany, con algunos cambios

Affectio societatis

Affectio societatis en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Affectio societatis)

Recursos

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Véase También

Bibliografía

Díez-Picazo, Luis y Guillón, Antonio, Sistema de derecho civil; tomo II, Teoría general del contrato, Madrid, Tecnos, 1977.

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