Arbitraje Unilateral

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Arbitraje Unilateral (en el Marco de las Inversiones Extranjeras)

Concepto de arbitraje unilateral (en el marco de las inversiones extranjeras) en relación a este ámbito: El consentimiento de las partes para someter sus controversias a arbitraje es el pilar fundamental del arbitraje.Entre las Líneas En el marco del arbitraje de inversiones, los inversores pueden iniciar un arbitraje CIADI contra el estado receptor de la inversión si existe un contrato que contiene una cláusula arbitral o un acuerdo separado por el que el estado receptor de la inversión y el inversor acuerdan someterse al arbitraje. Pero, la particularidad en el arbitraje de inversiones es que también se puede iniciar un arbitraje incluso si no existe un contrato entre el Estado y el inversor. Por eso, en este último caso se suele hacer referencia al término «arbitraje sin consentimiento», más conocido por su denominación inglesa acuñada por Jan Paulsson, «arbitration without privity», debido a que no existe un documento entre las partes que recoja el consentimiento de ambas para someter a arbitraje las controversias que surjan entre ellas.Entre las Líneas En realidad, no es que no exista consentimiento para acudir al arbitraje, sino que el consentimiento de las partes para utilizar este medio de resolución de conflictos se presenta de una manera muy diferente a como se expresa en el arbitraje comercial. Así, cuando no existe el vínculo contractual, puede darse el caso que el inversor pueda recurrir al arbitraje, en particular del CIADI, si el Estado receptor de la inversión se ha sometido a la jurisdiccIón del CIADI, lo que puede hacerse a través de la legislación nacional o a través de un tratado bilateral o multilateral de inversiones, lo que es más frecuente.Entre las Líneas En efecto, en estos tratados es habitual que los Estados parte de los mismos se sometan a la jurisdiccIón del CIADI para resolver las controversias que surjan en materia de inversiones entre uno de los Estados parte del tratado y los nacionales de los otros Estados parte del mismo. Así pues, el Estado receptor de la inversión consiente el sometimiento al arbitraje a través del tratado en un momento anterior al surgimiento de la controversia, mientras que el inversor presta su consentimiento posteriormente, en cualquier momento por escrito o a través de la presentación de la solicitud de arbitraje, que es lo más frecuente. De lo dicho se desprende que cuando el Estado receptor de la inversión manifiesta su consentimiento a someterse a la jurisdiccIón del CIADI a través de su legislación interna, en realidad está realizando una oferta para someterse a la jurisdiccIón del CIADI, que debe completarse con el acuerdo del inversor para que el CIADI tenga jurisdiccIón. Como se ha mencionado, el inversor puede prestar su consentimiento en cualquier momento, ya sea por escrito o mediante la solicitud de arbitraje, y mientras el inversor no lo haga, el Estado puede retirar su consentimiento modificando su legislación nacional, y por ello es recomendable que los inversores manifiesten su consentimiento tan pronto como sea posible, sin esperar a que surja una controversia y a presentar la correspondiente demanda de arbitraje. Igualmente, cuando el consentimiento del Estado receptor se encuentra expresado en un tratado bilateral o multilateral de inversiones, también se puede considerar como una oferta de los Estados parte a someterse a la jurisdiccIón del CIADI, si así se puede deducir de la cláusula de arbitraje, ya que en muchos casos la fórmula de redaccIón elegida en el tratado no supone una obligación para el Estado firmante de acudir al arbitraje. Ahora bien, cuando de la redaccIón sí se permite concluir que el Estado ha presentado una oferta para arbitrar, para que el Estado pueda retirar esta oferta deberá respetar los principios del Derecho Internacional, así como las disposiciones previstas en el tratado correspondiente para la denuncia del mismo. la posibilidad de que pueda prestarse el consentimiento de esta manera tan flexible en el ámbito de las inversiones viene avalada, no solo por el artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, al establecer simplemente que es suficiente con que las partes presten su consentimiento por escrito, sin fijar otras indicaciones, sino también por las decisiones de tribunales arbitrales en materia de inversiones. El primer caso en el que se habló de un consentimiento unilateral fue en el caso SPP contra Egipto, en el que se decidió a favor de la jurisdiccIón del CIADI porque Egipto había prestado su consentimiento para resolver las controversias relativas a inversiones por medio de su legislación interna sobre inversiones, mientras que el inversor había aceptado la jurisdiccIón del CIADI a través de una carta enviada a las autoridades egipcias aceptando expresamente la jurisdiccIón del CIADI. Mientras que en el caso descrito el Estado había prestado su consentimiento a través de su legislación interna, el primer caso en el que el consentimiento unilateral se basó en un Tratado Bilateral de Inversiones fue el Caso Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) contra Sri Lanka.Entre las Líneas En dicho caso se tuvo en consideración el Tratado Bilateral de Inversiones entre Sri Lanka y el Reino Unido que contenía una cláusula de sumisión de controversias entre un Estado y un nacional del otro Estado a la jurisdiccIón del CIADI. Desde entonces ha habido muchos laudos que han fundado la jurisdiccIón del CIADI en cláusulas similares, pero también han surgido voces que han considerado que una mera referencia al arbitraje CIADI en un tratado bilateral no es suficiente para crear la jurisdiccIón del CIADI, sino que habría que tener en cuenta la redaccIón de una cláusula de este tipo. Por ello, para evitar cualquier duda sobre esta cuestión, los tratados bilaterales de inversiones más recientes intentan ser totalmente claros y establecen que el tratado constituye el consentimiento a la sumisión al CIADI a los efectos del artículo 25 del Convenio CIADI, y en algunos casos se establece incluso que cada Estado parte del tratado presta su consentimiento de manera irrevocable.

Otros Aspectos sobre Arbitraje Unilateral (en el Marco de las Inversiones Extranjeras)

Dicho esto, se explica mejor la utilización del término «arbitraje unilateral » en el marco de arbitraje de inversiones. Dicho término hace referencia a la misma realidad a la que se hace referencia cuando se habla de «arbitration without privity», puesto que deriva de las mismas circunstancias particulares en cuanto a la forma de prestar el consentimiento en el arbitraje, solo que con el término arbitraje unilateral se pone el énfasis en la forma particular en la que el Estado receptor emite el con sentimiento al arbitraje, sin conocer siquiera quién será el receptor de esa oferta de arbitraje, pues ese consentimiento se realiza de una forma unilateral, general y abstracta, y en la forma, también particular, en que se inicia el arbitraje, pues es la iniciativa del inversor la que comienza el arbitraje y la que lleva a la concreción ese consentimiento general y abstracto realizado por el Estado receptor de la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si bien es cierto que esta teoría se ha desarrollado en el contexto del arbitraje CIADI, la misma no se aplica solamente a éste, sino que también se puede aplicar a arbitrajes de inversión bajo los auspicios de instituciones como la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional o de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, puesto que en muchos tratados bilaterales además del arbitraje CIADI se prevén otros tipos
de arbitraje como los mencionados, ofreciendo incluso el arbitraje CIADI junto con otras alternativas. Así, de la misma manera, cuando del texto del tratado se desprende que los Estados prestan su consentimiento unilateral a someterse al arbitraje mencionado en el tratado bilateral, falta solamente el consentimiento del inversor, que lo prestará de las maneras ya mencionadas más arriba. Y en el caso en que el tratado prevea varias posibilidades, se entiende que el Estado presta su consentimiento a cualquiera de los tipos de arbitraje previstos, siendo el inversor el que tome la decisión final de qué arbitraje prefiere. [1]

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre arbitraje unilateral (en el marco de las inversiones extranjeras) procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

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