Autonomía de la Acción

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La famosa controversia entre Windscheid y Muther

Los estudiosos del instituto de la acción señalan la famosa controversia entre Windscheid y Muther como un hito fundamental de las concepciones modernas de la acción. La controversia dio lugar a la posibilidad de creación y evolución de una teoría del derecho procesal, representando una especie de corte epistemológico indirecto: de hecho, la cuestión se centró en el problema de la actio romana y su correspondencia (o no) con la acción (klage) en el contexto alemán de la segunda mitad del siglo XIX.

La discusión entre los dos autores acabó ampliándose más allá de tales límites, de modo que la nueva comprensión aportada por Windscheid y Muther sobre el concepto de acción trajo, incluso, reflexiones sobre el proceso y la jurisdicción. Este es uno de los aspectos más fascinantes que rodean los estudios en el campo de la historia de las ideas. Como señala Baumer, “las ideas tienen su propia irradiación y desarrollo, su propia ascendencia y posteridad, en la que los hombres participan más como padrinos y madrinas que como padres legítimos”.9 La polémica surgida a partir del estudio de Windscheid sigue siendo relevante, ya que está relacionada con la autonomía del derecho procesal (es decir, con la desconexión de la acción del ámbito del derecho sustantivo) y, por tanto, con el objetivo aquí anunciado de realizar una breve biografía de la génesis de la idea de acción tal y como la entendemos actualmente.

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Por último, una advertencia: la historia de las ideas no debe entenderse desde un enfoque que pretenda establecer una verdad totalizadora.

Pormenores

Por el contrario, dos de sus máximos exponentes (Lovejoy y Baumer) son claros al afirmar que se trata de una empresa necesariamente defectuosa e imperfecta, dada la ambición explicativa y la complejidad inherente al objeto en cuestión.

El contexto histórico-jurídico alemán de la época, Bernard Windscheid y Theodor Muther

El jurista italiano Pugliese afirma (en la introducción que escribió para la obra que reúne los textos de los autores citados) que no se puede entender la trascendencia del enfrentamiento que se produjo en la época sin tener en cuenta el momento histórico que atravesaba la ciencia jurídica alemana en el siglo XIX.

Dentro de la realidad jurídica alemana de la época, las enseñanzas del derecho romano (o lo que se entendía por derecho romano, como veremos) se consideraban correctas y absolutamente incuestionables y, por tanto, revestidas de universalidad. El derecho romano justinianeo seguía vigente en gran parte de Alemania, y no había obra de derecho civil y procesal que no hiciera referencia a las fuentes romanas.

En aquel momento histórico el contexto era de aceptación prácticamente unánime de la máxima de Celso: la acción se entendía como el propio derecho material puesto en marcha, es decir, la acción no era más que el derecho a pedir en los tribunales lo que se nos debe.13 Partiendo de esta premisa, se entendía que la simple amenaza o violación de un derecho daba lugar a un derecho, que es el derecho de acción. Este entendimiento estaba vinculado al concepto que había establecido Savigny, que puede reducirse sintéticamente a los siguientes elementos: a) no hay acción sin derecho; b) no hay derecho sin acción; c) la acción sigue la naturaleza del derecho.

Por tanto, según la concepción de Savigny, el derecho a la tutela judicial surge de la lesión de un derecho o de una amenaza al mismo, siendo, por tanto, el derecho en el que se transforma el derecho lesionado (o amenazado), lo que demuestra claramente la falta de autonomía de la dimensión procesal en el conocimiento jurídico de la época.Entre las Líneas En esa época no había ninguna posibilidad seria de divergencia entre lo que los romanos entendían por “actio” y lo que los modernos entendían por acción (klagerecht).

La polémica entre Windscheid y Muther marca precisamente la ruptura con la fórmula de Celso y los preceptos de Savigny, abriendo espacio para el desarrollo de la autonomía del derecho procesal. No hay que subestimar la importancia de esta innovación: para Couture, “la separación de la ley y de la acción constituía para la ciencia del proceso un fenómeno análogo a lo que representaba la división del átomo para la física”.

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Los autores que en su momento no estaban de acuerdo con las conclusiones de Windscheid tuvieron que reconsiderar sus argumentos y los más jóvenes se animaron a buscar una revisión general de la materia, lo que condujo a conocimientos más seguros y a afirmaciones más precisas.16 Como señala Pugliese, la discusión entre los autores supuso un cambio importante en el pensamiento jurídico, poniendo de relieve para romanistas, procesalistas y civilistas el problema de la acción y proporcionando el punto de partida para doctrinas que aún hoy se procesan en este campo.

La polémica abrió un debate que aún hoy no puede considerarse cerrado. Según Camargo, “incluso más de un siglo después de los escritos de Windscheid, su obra sigue resonando de forma significativa entre los juristas modernos, lo que demuestra, una vez más, su importancia en el ámbito jurídico”. Windsched llevaba ya casi una década como profesor universitario cuando mantuvo el debate con Muther, en 1856 y 1857.Entre las Líneas En 1847 había obtenido las cátedras de Bonn y Basilea y ya había presentado una serie de estudios que destacaban por su originalidad y valor dogmático. Muther era nueve años más joven y tenía algo más de treinta años cuando entabló la polémica con Windscheid. Había sido nombrado profesor de la Universidad de Konisberg sólo un año antes, después de haberse titulado en Halle en 1853.Entre las Líneas En consecuencia, su producción universitaria no puede considerarse rica, aunque su monografía posterior demostró un conocimiento expresivo en materia procesal, ciertamente adquirido cuando asistió a la escuela de Keller en Berlín.

La diferencia de autoridad establecida -en términos científicos- ayuda a entender por qué Muther tuvo menos influencia inmediata en el campo jurídico que Windscheid, aunque su contribución también fue inestimable.Si, Pero: Pero si ya existía una distinción en términos de madurez, no explica satisfactoriamente por qué la tesis de Windscheid acabó destacando sobre la de su antagonista. Fueron los acontecimientos posteriores los que favorecieron definitivamente la difusión de los argumentos de los autores. Tras la controversia, Muther abandonó por completo el campo de la dogmática y el derecho romano, para dedicarse a la investigación histórica del proceso común germánico, así como a la ciencia jurídica en las universidades alemanas. Sus investigaciones fueron apreciadas, pero no contribuyeron a darle autoridad entre los romanistas y los civilistas.

Otros Elementos

Además, murió prematuramente en 1878 a la edad de cincuenta y dos años.

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Por otro lado, Windscheid aún vivía trece años después de la muerte de Muther y tuvo una exitosa carrera profesional cuyo punto culminante fue la participación en la redacción del Código Civil alemán de 1880 a 1883. Otro factor que para Pugliese contribuyó a una menor difusión de las ideas de Muther fue la excesiva dureza con la que el profesor de Konisberg dirigió su ataque a las tesis de Windscheid.

Esto no significa que la contribución de Muther no fuera significativa. Como señala Pugliese, es necesario distinguir la parte crítica de la tesis de Muther de sus aspectos sustancialmente constructivos, que tuvieron amplias repercusiones.Entre las Líneas En particular, su texto destaca la definición de actio como derecho ante el magistrado para obtener una fórmula y la idea de un derecho ante el Estado para proporcionar protección jurídica, que tuvo una importante resonancia en el ámbito procesal. El propio Windscheid estaba de acuerdo y compartía la concepción de Muther en lo que se refiere a sus aspectos contemporáneos, y Wach se inspiró evidentemente en esta concepción a la hora de desarrollar la suya, que incluso alcanzó una gran difusión. Según Puglise, no cabe duda de la gran importancia de las obras de Windscheid y Muther en la historia del pensamiento jurídico contemporáneo; y no cabe duda de la legitimidad de otorgarles un lugar en la limitada lista de los clásicos del derecho.

Que sus ideas hayan representado efectivamente una contribución concreta a seguir es una cuestión que puede dejarse abierta (Chiovenda, por ejemplo, fue un importante crítico del concepto de pretensión, que consideraba impreciso23), pero el hecho es que marcaron un cambio de enfoque y de posición en cuanto al derecho romano y al derecho entonces vigente. Se trata de una sacudida estructural que aún hoy se siente y que, por tanto, merece ser apreciada en toda su riqueza.

Sobre la Autonomía

Aunque no hay unanimidad sobre la noción de reivindicación, es innegable que permitió nuevos debates. De hecho, la noción de pretensión expresada por Windscheid preparó el camino para la constitución de la autonomía del derecho procesal, que fue fundamental para el desarrollo de los estudios sobre la acción, la jurisdicción y el proceso. Aunque la idea de reivindicación tiene problemas en cuanto a su rigor conceptual -lo que motivó la crítica de Muther- permitió innegables avances doctrinales. Los problemas conceptuales señalados por Muther se refieren al doble sentido que Windschied atribuye al término, y éste es uno de los argumentos del autor que realmente muestra cierta fragilidad. Para Windscheid, la actio también designa (además de la demanda) hacer valer esta demanda ante los tribunales, por lo que también se concibe como una persecución judicial. Por tanto, puede concebirse tanto en términos de su existencia real como de su realización potencial.Entre las Líneas En otras palabras, la actio también tiene un aspecto procesal.

Windscheid trata de aclarar el punto afirmando que para los romanos la actio no es sólo el primer paso, sino la actividad total del demandante; por tanto, cuando el demandado se opone a una defensa que va más allá de la negativa, el término actio también es aplicable.

Si para los romanos, la actio era algo independiente, con un ser y una vida autónomos, para los alemanes, el derecho de acción no es más que la sombra del derecho, algo que se diluye en el derecho.

He aquí una importante provocación del autor: ¿cómo determinar las relaciones jurídicas basándose en la sombra y no en la esencia? Para Windscheid, las acciones deberían ser eliminadas de las exposiciones del derecho moderno. Su lugar está en la historia del derecho. Para él, la ciencia debía traducir el “lenguaje” de las acciones al “lenguaje” de los derechos. El establecimiento de una distinción entre “actio” y lo que los alemanes entendían como “klage”, así como su relación con la idea de pretensión (anspruch) aportaron elementos decisivos para el desarrollo de la autonomía de la dimensión procesal. Windscheid identificó en la pretensión el equivalente moderno de la actio y la delineó por primera vez como una situación jurídica sustancial, notablemente distinta de la acción en sentido procesal, y no identificable, en cambio, con el derecho subjetivo, del que representaba una emanación.

Windscheid deja claro que no está de acuerdo con Muther en lo que respecta a la extensión del modo de expresión propio de los romanos a las figuras jurídicas modernas.Si, Pero: Pero es importante señalar que en lo que respecta al concepto moderno del derecho de acción (klagerecht), Windschied, que según sus propias palabras escribió una obra de derecho sustantivo (derecho civil) y no de derecho procesal, apoya a Muther. Windscheid aclara que no centró su atención en el derecho a demandar debido a que pertenece al ámbito del proceso, que es ajeno al objeto de su estudio.59 No negó, por tanto, la existencia de la acción como atribución del sujeto, pero tuvo una concepción estrictamente procesal de la misma que no chocó con la equivalencia que estableció entre actio y pretensión: incluso se ajustó a ella. Este es un aspecto que hay que destacar porque evidencia, a través de la polémica entre los autores, que la acción constituye un derecho que se ejerce contra el Estado y no contra el demandado, algo fundamental para el desarrollo de la teoría del proceso y su autonomía.

Sorprendentemente, el pensamiento de ambos converge y se complementa desde el momento en que Windscheid reconoce un derecho de la víctima a la protección jurídica frente al Estado y del Estado a la eliminación de la lesión frente a quien la cometió. De ello se desprende que la acción debe ser contemplada como una facultad o poder absolutamente independiente del derecho subjetivo sustancial y que corresponde también a los que no tienen derecho alguno.61 Inesperadamente, los autores acabaron constituyendo y delimitando a través de sus ideas la autonomía de un nuevo campo de conocimiento, dedicado al ámbito del procedimiento.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Hay que señalar que, en lo que respecta al estudio del desarrollo de las ideas procesales, no se puede menospreciar la importancia de la doctrina alemana: como señala Gimeno Sendra, “es mérito de la doctrina alemana haber desarrollado doctrinas jurídicas modernas sobre la naturaleza jurídica del proceso y, en cierta medida, haber reivindicado la autonomía del derecho procesal”. Los sucesivos estudios de Wach, Bülow y Goldschmidt (entre otros muchos) son una muestra segura de ello. Se trata de autores que aportaron ideas cuyo impacto se siente hasta el día de hoy y que ciertamente siguen siendo relevantes.

Datos verificados por: Conrad

Teorías de la Acción Procesal en la Doctrina Internacional

Tales teorías cabe dividirlas en tres grupos o modalidades, siguiendo a Roberto Gonzalez:

• teorías tradicionales o sustancialistas;
• teorías que reconocen la autonomía de la acción, formulando a su vez entre las que integran este grupo las siguientes: i) teorías que conciben la acción como un derecho concreto (Wach, Chiovenda); ii) teorías que conciben la acción como derecho abstracto (Alfredo Rocco, Ugo Rocco, Degenkolb, Liebman, Carnelutti); iii) teorías que conciben la acción como derecho potestativo (Chiovenda, Calamandrei); iv) teorías que conciben la acción como un simple hecho (Satta); v) teorías de un concepto ordinario de acción dentro del ordenamiento jurídico (Mercader, Bartoloni Ferro); y,
• teorías que entienden por acción el derecho a la jurisdicción como manifestación del derecho constitucional de petición.

La importancia científica de la acción en el derecho procesal asume real dimensión, afirma Roberto Gonzalez, con Adolfo Wach que siguiendo a Müther explica la acción como un derecho abstracto que al tiempo de dirigirse contra el Estado para que le conceda tutela jurídica, también se dirige contra el adversario para que la soporte o le dé cumplimiento. Entonces, sostiene, la acción como derecho de aquél a quien se le debe tutela jurídica proviene de Wach del abandono de una concepción del derecho concreto de acción ajena a la autonomía de la acción para pasar (conforme aparece en su Manual de 1885, precisamente sobre la autonomía de la acción) a la visión de la pretensión de tutela jurídica no como función del derecho subjetivo sino como medio que permite hacer valer el derecho sin ser el derecho mismo.

Para Roberto Gonzalez, este autor, si bien deterioró su pensar sobre la autonomía de la acción al sostener la prevalencia del interés individual sobre el interés público, evidenció las iniciales incompatibilidades de la pretensión en el derecho alemán (anspruch) con la acción romana, y esto no es poco en el estudio de la autonomía de la acción.

Autor: ST

Recursos

Véase También

Bibliografía

Alacalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción”, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), México, UNAM, 1974, tomo I; Becerra Bautista, José, El proceso civil en México; 8ª edición, México, Porrúa, 1980; Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 16ª. Edición México, Porrúa, 1981; Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil; 3ª edición, Buenos Aires, Depalma, 1958; García Ramírez, Sergio, Derecho procesal penal; 2ª edición, México, Porrúa, 1977; Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, México, Harla, 1980; Pallares, Eduardo, Las acciones civiles; 4ª edición, México, Porrúa, 1981; Pallares, Eduardo, Derecho procesal civil; 6ª edición, México, Porrúa, 1976; Trueba Urbina, Alberto, Nuevo derecho procesal del trabajo; 4ª edición, México, Porrúa, 1978.

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