Cláusula Paraguas

Este elemento es una ampliación de las guías y los cursos de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Cláusula Paraguas (en Arbitraje)

Concepto de cláusula paraguas en relación a este ámbito: Reciben este nombre un tipo de cláusulas contenidas en aproximadamente un cuarenta por ciento de los APPRIs existentes, mediante las cuales el Estado parte en el APPRI se compromete, con diferentes formulaciones y en distinto grado, a cumplir cualesquiera obligaciones que haya contraído con el inversor. Algunos autores (Alexandrov) y laudos arbitrales sostienen que el efecto de estas cláusulas es transformar el incumplimiento de obligaciones que el Estado ha asumido con respecto al inversor extranjero, incluyendo obligaciones contractuales, en incumplimientos del propio APPRI. También se podría decir que las cláusulas paraguas son en realidad cláusulas de estabilización, en la medida en que el Estado asume una obligación internacional de respetar su obligación de no modificar el entorno normativo en el que se ha hecho la inversión (Dolzer). Una característica común a la mayoría de cláusulas paraguas es el uso de términos imperativos, que indican la obligación del Estado de cumplir con las obligaciones que haya contraído con el inversor.

Puntualización

Sin embargo, las expresiones empleadas en algunos APPRIs son menos taxativas y más ambiguas. Otra característica común es que se refieren a obligaciones contraídas por el Estado y no por o entre individuos o entidades privadas. El lugar en que está situada la cláusula paraguas puede variar de un APPRI a otro, lo que ha sido tenido en cuenta por los tribunales arbitrales a la hora de determinar el alcance de la cláusula. El tribunal que decidió el caso SGS vs. Pakistán entendió que la situación de la cláusula, casi al final del APPRI Suiza-Pakistán, indicaba que la intención de las Partes del APPRI no era obligarse del mismo modo que con el resto de obligaciones de proteccIón de la inversión (obligación de trato justo y equitativo, etc).Entre las Líneas En cuanto al alcance y efectos de la cláusula, los APPRIs presentan algunas diferencias según empleen, por ejemplo, las expresiones commitments, any obligation o any other obligations (compromisos, cualquier obligación o cualquier otra obligación). Así como algunas cláusulas se refieren a obligaciones «entered into» (contraídas) por un Estado (artículo 2, APPRI modelo de Reino Unido), otras se refieren a obligaciones «assumed» (asumidas) por un Estado (artículo 10 del APPRI Reino Unido-Líbano, de 1999). El tribunal del caso SGS vs. Pakistán comentó que la expresión «entered into» era lo suficientemente amplia como para incluir también obligaciones unilaterales del Estado, como las contenidas en sus propias normas internas o medidas administrativas.

Otros Aspectos sobre Cláusula Paraguas

Algunos APPRIs identifican con más precisión los tipos de obligaciones cubiertos por la cláusula. Los APPRIs suscritos por Australia con algunos países se refieren a «written obligations» (obligaciones por escrito). El APPRI Austria-Chile de 1991 se refiere a «contractual obligations» (obligaciones contractuales). la mayoría de los APPRIs concluidos por México restringen el alcance de la cláusula al disponer que «disputes arising from such obligations shall be settled under the terms of the contract underlying the obligation» (las controversias que surjan de tales obligaciones se dirimirán conforme a los términos del contrato del que nazca la obligación). Asimismo, el modo más o menos específico con que se haga referencia a las inversiones cubiertas puede restringir o ampliar el alcance de la cláusula paraguas.Entre las Líneas En muchos APPRIs del Reino Unido se dice: «Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to investments of nationals or Companies of the other Contracting Party» (cada Parte Contratante cumplirá cualquier obligación que haya contraído con relación a inversiones de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante). Por contraste, el APPRI modelo de Austria dispone que «Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard to specific investments by investors of the other Contracting Party» (cada Parte Contratante cumplirá cualquier obligación que haya contraído con relación a inversiones específicas de inversores de la otra Parte Contratante). la práctica arbitral ha seguido dos tendencias, en cuanto a la interpretación y aplicación de las cláusulas paraguas: una más restrictiva y otra más expansiva.

Informaciones

Los dos arbitrajes que han suscitado más controversia acerca del alcance de las cláusulas paraguas son SGS vs. Pakistán y SGS vs. Philippines.Entre las Líneas En el primero, el contrato contenía una cláusula arbitral para arbitrar la controversia en Pakistán, conforme a la ley pakistaní de arbitraje. El Tribunal entendió que la cláusula paraguas incluida en el APPRI no «elevaba» las reclamaciones que solo estuvieran basadas en un incumplimiento de contrato a la categoría de reclamaciones por incumplimiento de tratado y que la cláusula de sometimiento a arbitraje contenida en el APPRI tampoco abarcaba las reclamaciones basadas en un contrato, por lo que no tenía competencia. El Tribunal entendió que las consecuencias de considerar que la cláusula elevaba los incumplimientos contractuales a la categoría de incumplimientos de tratado eran tan grandes que el demandante debía haber presentado pruebas concluyentes de que tal había sido la intención de los Estados parte en el APPRI. El Tribunal también se apoyó en el requisito tradicional de que los arbitrajes basados en tratados internacionales deben referirse a actuaciones soberanas de los Estados, no a actuaciones meramente comerciales. Asimismo, el lugar del Tratado en que la cláusula paraguas estaba situado —no incluida en el grupo de obligaciones «principales» del Estado respecto a la inversión— mostraba, para el Tribunal, que la obligación creada por la cláusula paraguas no tenía la misma entidad que el resto de obligaciones estatales. la interpretación restringida de SGS vs. Pakistán ha sido seguida por otros tribunales: El Paso Energy vs. Argentina, Joy Mining Machinery vs. Egipto, Salini Construttori SPA and Italstrade vs. Jordania, Pan American Energy LLC y BP Argentina Exploration Company vs. Argentina, CMS Gas Transmission Company vs. Argentina.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Otros Elementos

Por otro lado, también existen interpretaciones amplias del alcance de la cláusula paraguas.Entre las Líneas En SGS vs. Philippines el Tribunal rechazó los planteamientos del tribunal del Caso SGS vs. Pakistan y explicó que, en la cláusula paraguas, la expresión «cualquier obligación» podía aplicarse a obligaciones surgidas del Derecho interno, como son las obligaciones contractuales. El Tribunal entendió que el APPRI debía ser interpretado de acuerdo con su finalidad. Dado que dicha finalidad era la promoción y proteccIón de inversiones, las dudas que pudieran surgir en la interpretación de la cláusula paraguas debían interpretarse a favor de la proteccIón de las inversiones. [1]

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre cláusula paraguas procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.