Comunicación Constitucional

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Nota: Puede ser relevante aquí también el contenido sobre los Instrumentos de Democracia Directa en Derecho Constitucional Comparado.

Teoría social y comunicación constitucional

El énfasis en las constituciones como comunicación puede fundamentarse en varias escuelas de teoría social. Una exposición de las mismas brindará también la oportunidad de aclarar los diferentes sentidos en los que puede utilizarse el concepto de comunicación. Cada uno de los dos enfoques teóricos que se abordan aquí proporciona un apoyo diferente a la idea de comunicación. Uno de ellos hace referencia al concepto altamente normativo de la participación democrática. El otro se ocupa más de la comunicación como medio de coordinación entre los diferentes sistemas para garantizar que la gobernanza funcione eficazmente, aunque evidentemente esto también plantea preocupaciones normativas sobre los criterios que deben utilizarse para evaluar la eficacia.

Teoría del discurso

El primer cuerpo teórico, y el más obvio, es la teoría discursiva de la democracia asociada, en particular, a la obra de Jürgen Habermas. Esta teoría, muy compleja, sólo puede resumirse a grandes rasgos aquí. Se basa en un concepto de razón comunicativa derivado de las condiciones esenciales requeridas para la comunicación humana. Este “principio del discurso” se basa en la afirmación de que las únicas regulaciones y formas de actuar que pueden reclamar legitimidad son aquellas a las que todos los posibles afectados podrían asentir como participantes en discursos racionales.

En relación a este tema, hay dos implicaciones de esta teoría que son de especial importancia. La primera es que produce una teoría de los derechos, derechos que son necesarios para hacer posible la comunicación política. El interés de la teoría aquí es que, en lugar de que los derechos naturales inherentes precedan a los acuerdos políticos y a la comunicación política, son necesarios para que dicha comunicación sea efectiva, proporcionando las condiciones para el discurso entre los ciudadanos tratados como participantes libres e iguales. En segundo lugar, las constituciones deberían reflejar el principio del discurso proporcionando mecanismos para la “formación de la voluntad no distorsionada” que permitan una comunicación no distorsionada por el poder. En resumen, el ordenamiento jurídico es legítimo en la medida en que asegura igualmente la autonomía privada y política co-originaria de sus ciudadanos; al mismo tiempo, sin embargo, debe su legitimidad a las formas de comunicación en las que sólo esta autonomía puede expresarse y probarse. En última instancia, la legitimidad del derecho depende de las formas de comunicación pública no distorsionadas e indirectamente también de la infraestructura comunicativa de la esfera privada.

El lugar obvio para asegurar la legitimidad a través de la comunicación pública sería el poder legislativo democrático que permanece abierto a la comunicación de la sociedad civil. Los discursos dirigidos por los representantes sólo pueden cumplir la condición de participación igualitaria por parte de todos los miembros si permanecen porosos, sensibles y receptivos a las sugerencias, cuestiones y contribuciones, información y argumentos que fluyen desde una esfera pública discursivamente estructurada, es decir, pluralista, cercana a las bases y relativamente poco perturbada por los efectos del poder. Por ejemplo, cuando se intenta asegurar la capacidad de la legislatura para participar en el debate discursivo de la gestión económica de forma más eficaz.

Sin embargo, las decisiones relativas a la gestión económica se han alejado cada vez más del poder legislativo y se han trasladado al ejecutivo y a las organizaciones internacionales. Habermas ha ampliado el papel del discurso comunicativo para incluir el proceso de argumentación legal y también los procedimientos internos de la administración. Así, en la medida en que la implementación de los objetivos programáticos requiere que la administración realice tareas organizativas que, al menos implícitamente, requieren un mayor desarrollo del derecho, la base de legitimación de las estructuras administrativas tradicionales ya no es suficiente. La lógica de la separación de poderes debe entonces realizarse en nuevas estructuras, por ejemplo, estableciendo las correspondientes formas de participación y comunicación o introduciendo procedimientos cuasi judiciales y parlamentarios, procedimientos para la formación de compromisos, etc..

Es importante el papel de la constitución administrativa que opera a través de normas y controles internos (véase también la cuestión de la pluridad jurídica y constitucional); es aquí donde las propuestas para mejorar el potencial comunicativo de la administración son más relevantes. Esto puede dar una importancia constitucional particular al establecimiento de instituciones administrativas compensatorias y al uso de nuevas técnicas y procedimientos asociados a ellas.

La gestión económica se caracteriza en parte por los procesos de negociación, especialmente en los ámbitos de la fiscalidad, el gasto público y la reducción de la deuda. Esto se distingue del debate orientado a los valores o deliberativo “puro” en que se trata de un compromiso entre diferentes intereses en lugar de redefinir los intereses sobre la base de los valores que todos pueden aceptar; por lo tanto, el resultado no depende únicamente del poder del mejor argumento. En consecuencia, el principio del discurso, que se supone que garantiza un consenso no forzado, sólo puede aplicarse indirectamente, mediante procedimientos que regulan la negociación desde el punto de vista de la equidad. Más concretamente, la negociación de compromisos debe seguir procedimientos que proporcionen a todas las partes interesadas la misma oportunidad de presión, es decir, la misma oportunidad de influirse mutuamente durante la negociación real, de modo que todos los intereses afectados puedan entrar en juego y tengan las mismas oportunidades de prevalecer. En la medida en que se cumplan estas condiciones, hay motivos para suponer que los acuerdos negociados son justos.

Esto tiene implicaciones institucionales obvias, pues aunque las personas no lleguen nunca a un acuerdo sobre las normas, pueden al menos consentir los mecanismos, las instituciones o las prácticas de procedimiento que toman en serio la hibridez, en lugar de ignorarla mediante afirmaciones de poder basadas en el territorio o de disolverla mediante imperativos universalistas.

El concepto de comunicación utilizado en la obra de Habermas es altamente normativo, aunque él afirmaría que sus afirmaciones normativas no se basan en un principio a priori, sino en la “pragmática universal” inherente a todos los actos comunicativos. Este énfasis normativo no sólo se basa en la eficacia del gobierno, sino en su potencial, a través de la democracia deliberativa, para lograr la inclusión de los ciudadanos en el proceso de decisión de los valores comunes y la asignación justa de los recursos. El proceso democrático es principalmente una discusión de problemas, conflictos y reclamaciones de necesidad e interés. Los participantes llegan a una decisión no determinando qué preferencias tienen el mayor apoyo numérico, sino determinando qué propuestas el colectivo acuerda que están respaldadas por las mejores razones.

Sin embargo, la comunicación también puede referirse a la cuestión más abstracta de la comunicación entre el derecho y otros sistemas sociales, como el económico y el político. Esto también es central en la obra de Habermas, con su concepción del derecho como una bisagra entre, por un lado, los sistemas de la economía y la administración dirigidos y coordinados por el dinero y el poder, y, por otro, el “mundo de la vida” estructurado a través de la interacción comunicativa. También se puede encontrar apoyo teórico para la importancia de dicha comunicación desde una fuente inesperada, la de la teoría de sistemas, y es a esto a lo que me referiré ahora.

La teoría de los sistemas

La elección de la teoría de sistemas como segunda base para una teoría de las constituciones y de la gestión económica puede parecer sorprendente por dos razones. La primera es que la teorización sobre la comunicación en las ciencias sociales está fuertemente asociada a la obra de Habermas, y éste es muy crítico con muchos de los presupuestos de aspectos influyentes de la teoría de sistemas, por ejemplo, por marginar la lógica normativa del derecho y la importancia del mundo vital comunicativo. Sin embargo, es muy posible que ésta no es una crítica sólida a toda la teoría de sistemas. En segundo lugar, algunos de los trabajos teóricos de sistemas más influyentes relacionados con el derecho se caracterizan mejor como teoría de la no comunicación, haciendo hincapié en los límites inherentes a la comunicación directa entre el derecho y otros sistemas sociales; de hecho, la teoría de la autopoiesis se ha caracterizado en muchos sentidos como una teoría de la autonomía jurídica más que de la comunicación directa. Esto puede ser cierto en el caso de las primeras versiones de la autopoiesis, en particular el trabajo de Luhmann, pero no lo es tanto en relación con las versiones posteriores.

En otro lado se analizará la teoría de los sistemas y aquí se referirá a una versión más reciente de la teoría de sistemas que otorga un papel directo y positivo al potencial de las constituciones como medio de comunicación.

El derecho puede actuar como un puente procesal entre sistemas para hacerlos más reflexivos. En trabajos más recientes, este medio de comunicación social general está más estrechamente vinculado a la función de las constituciones que desempeñan este papel. El trabajo de Teubner ya sugería una preferencia por las soluciones legales de procedimiento; por lo tanto, el papel de la ley no era regular otros subsistemas directamente, sino “fomentar el desarrollo de estructuras de reflexión dentro de otros subsistemas sociales”. Por ejemplo, en el contexto de la revisión judicial de la codeterminación en las organizaciones económicas en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal, ante los argumentos en disputa sobre la constitucionalidad de la codeterminación basada en sus efectos socioeconómicos, se abstuvo de tomar una posición sustantiva sobre estas hipótesis acerca de las posibles consecuencias y recurrió a una solución “procesal”. En lugar de confirmar o rechazar las construcciones de la realidad, el tribunal repartió los riesgos de información y los riesgos de predicción entre los actores colectivos implicados, incluido el propio tribunal, y creó, sostuvo, un nuevo deber jurídico para el poder legislativo: revertir sus decisiones si las predicciones en las que se basaban resultaban ser erróneas.

Decisiones similares del mismo Tribunal en casos relacionados con la respuesta de la UE a la crisis de la eurozona son ejemplos especialmente buenos de cómo se trata la Constitución alemana como medio para asignar responsabilidades institucionales con el fin de evitar bloqueos en la comunicación.

Este planteamiento se desarrolla con más detalle en la obra de Teubner “Fragmentos constitucionales”. Así, una de las funciones del derecho es estructurar los procedimientos de cooperación a través de la constitucionalización; las instituciones están por todas partes en la sociedad, afirma. En consecuencia, el derecho debe desarrollar un ‘constitucionalismo multilateral’, según observa, que no vincule unilateralmente a los órdenes sociales ni a la constitución del Estado ni a la de la economía, sino que modele constituciones específicas que hagan justicia a las peculiaridades de los distintos órdenes.

Según Teubner, el papel de las constituciones no consistirá en imponer límites sustantivos al papel económico del Estado (como reglas de equilibrio presupuestario), como habían sugerido los ordoliberales. Eso equivaldría a crear una constitución económica autónoma de la política y a resolver los conflictos entre la economía y la política de forma unilateral a favor de la primera.51 El papel de la constitución tampoco es aplicar directamente los objetivos políticos, como era el caso del modelo de constitucionalismo del Estado del bienestar.

Más bien, el papel de la política se concentra en especificar los modelos constitucionales para los subámbitos sociales, de modo que se pueda lograr una estrecha cooperación de los actores estatales y sociales para mantener a raya las tendencias centrífugas de la diferenciación funcional. Sin embargo, al Estado se le asigna la tarea de integrar los subsistemas en conflicto, no emitiendo juicios colectivos obligatorios, sino coordinando la cooperación de las organizaciones públicas y privadas.

Según este modelo, pues, el pluralismo constitucional se reconoce no sólo en diferentes niveles verticales (transnacional, nacional, jurídico, político, administrativo) sino en diferentes sectores horizontales (economía, política); una cuestión central es la de la comunicación entre ellos.

Este enfoque difiere en aspectos importantes del de Habermas, en particular por carecer de la preocupación altamente normativa por la comunicación como medio de democracia deliberativa y el desarrollo de normas justificadas. Así, en la anterior teoría de sistemas de Luhmann, el problema de la justicia fue eliminado de su antigua conexión con la verdad y la justificabilidad y más bien considerado como la cuestión de si el sistema legal tiene o no una complejidad adecuada. En el trabajo más reciente de Teubner, el papel del metaconstitucionalismo es presionar a los sistemas funcionales para que desarrollen una mayor consideración por el entorno social más amplio, con el objetivo de la “sostenibilidad”, en el sentido de evitar que los sistemas dañen su entorno (en el sentido amplio de otros sistemas).54 Así, la preocupación es la eficacia y la limitación del daño destructivo de los diferentes sistemas. Esto plantea interesantes cuestiones normativas sobre el significado de la eficacia, pero no tiene el impulso subyacente de la democracia discursiva que se encuentra en la obra de Habermas.

El teórico social británico Frank Vibert ha aportado recientemente algunas ideas importantes sobre el papel de las constituciones desde una versión diferente de la teoría de sistemas5 Analiza una serie de sistemas de coordinación social, especialmente el mercado, la política democrática, el derecho y las normas sociales. Su punto de partida para el debate es el sistema de regulación, que se considera transversal a todos los demás sistemas, y que proporciona una forma de señalar las cuestiones normativas asociadas a los diferentes sistemas de autoridad.56 Al igual que Habermas, rechaza el relato de Luhmann sobre la comunicación indirecta a través de la apertura cognitiva por considerarlo demasiado restrictivo y alejado del mundo real. En el contexto de la relación entre la regulación y la ley, el procedimiento es fundamental, tanto por el papel de los procedimientos dentro de la ley como por su capacidad para manejar las incertidumbres.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La reciprocidad caracteriza el intercambio de poder y autoridad entre diferentes sistemas. Se trata de un proceso esencialmente comunicativo, ya que se trata de la forma en que se intercambian el poder y la autoridad entre diferentes sistemas de coordinación social. La reciprocidad se logra a través de la regulación, que ha dejado de proporcionar “respuestas” específicas a problemas concretos, como dijo, para convertirse en la principal forma de replantear la gobernanza democrática para hacer frente a nuevas situaciones. En este sentido, las constituciones desempeñan un papel especialmente importante.

Una constitución escrita es el vehículo clásico para intentar mantener la integridad de un sistema de gobierno, para provocar la reflexión y la corrección y para intentar mantener una coherencia general, señaló. Sin embargo, la combinación cambiante de la autoridad en los sistemas modernos de coordinación social sugiere que la idea de una constitución, sostiene, debe actualizarse si ha de proporcionar mecanismos eficaces de reflexión y corrección en un sistema de gobierno moderno. En un entorno contemporáneo, mantener la supervisión de los límites entre sistemas y la integridad de cada ámbito de coordinación social requiere un tipo de constitución nuevo y diferente.

Eel enfoque de Vibert carece de la orientación normativa fuertemente democrática de la obra de Habermas, pero, como es característico de la teoría de los sistemas, se ocupa de hacer frente a la complejidad; “es a través del espacio normativo que las sociedades modernas pueden ajustar cada uno de sus sistemas de coordinación a las circunstancias cambiantes y llevarlos a nuevos alineamientos”.63

Los sistemas no se autocorrigen, sino que requieren procesos de reflexión y corrección que se desencadenan con mayor eficacia cuando interactúan.64 Una distinción clave, que se hace eco de los diferentes énfasis del precompromiso y el experimentalismo que se han discutido anteriormente, es la de los límites “duros” y “blandos” entre los sistemas. Las fronteras duras son aquellas que son cruciales para mantener las funciones y los valores básicos asociados a los distintos sistemas mediante el uso de normas fuertemente legalizadas; un ejemplo que se da es el de la separación de poderes constitucionalmente protegida en Estados Unidos. En este caso, las constituciones actúan como restricciones a las acciones públicas permisibles. Los límites blandos, por el contrario, proporcionan un apoyo más difuso, por ejemplo, a través de los sentimientos de lo que es legítimo, y pueden adoptar la forma de derecho blando. Un ejemplo dado por Vibert es el del desarrollo de una mayor transparencia como medio de disciplina fiscal, en lugar de basarse en una enmienda constitucional sustantiva, tema que trataré más adelante. Otra forma de ver la distinción es considerar las restricciones “duras” como normas constitucionales básicas para proteger las funciones básicas de un sistema, mientras que las restricciones “blandas” pueden aplicarse cuando los costes para el sistema de una forma particular de acción no están claros. Los límites blandos se trazarán, observó, en gran parte a través de un proceso de juicios discrecionales por parte de los propios actores -políticos, reguladores y jueces, se apoyarán en gran medida, sostuvo, en las supuestas ventajas de la flexibilidad”, tendrán un contenido normativo muy general y se basarán en procesos evolutivos y adaptativos de aprendizaje y autocorrección.

Para Vibert, las constituciones desempeñan las funciones básicas de proporcionar puntos de referencia con respecto a los cuales se puede llevar a cabo la supervisión y que desencadenan la reflexión; cumplen el propósito prudencial de identificar los problemas que no se autocorregirán; cumplen una función correctiva cuando los desarrollos reales se desvían del camino; y cumplen una función expresiva al establecer las normas básicas. Sin embargo, las constituciones tradicionales se caracterizan demasiado por los límites duros, que no abordan adecuadamente las vulnerabilidades de los diferentes sistemas de las sociedades modernas; aquí hay un eco de la crítica de Teubner a las constituciones ordoliberales con restricciones duras para limitar la intervención del gobierno en la economía. Por lo tanto, las constituciones deben replantearse para reconocer la diversidad de la autoridad legítima en el sistema moderno de gobierno y reconocer, como defendió, la necesidad de diversos medios de control para supervisar y corregir los sistemas. El resultado será una combinación más adecuada de restricciones duras y blandas. Vibert concluye que para garantizar la integridad de los distintos sistemas de autoridad, se requiere algún tipo de mecanismo actualizado para la reflexión, la supervisión y la corrección consideradas de los sistemas de autoridad. También afirmó que la idea de un documento escrito para proteger los sistemas de coordinación social parece completamente arcaica en esta era digital. Pero posiblemente un nuevo estilo de constitución sea el camino a seguir.

Datos verificados por: Krao

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.