Creación Judicial de Derecho
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Introducción
Uno de los aspectos del tema de la creación de Derecho por el juez, está íntimamente ligado al concepto de fuentes del Derecho, por lo que habrá que precisar en forma previa qué entendemos por ellas.
Para Del Vecchio[1] fuente del Derecho en general es la naturaleza humana, el espíritu que brilla en las conciencias individuales haciéndolas capaces de comprender la personalidad ajena. De esta fuente, nos dice, se deducen los principios inmutables de la justicia, o sea del Derecho Natural.
Se derivaría de este concepto abstracto un sistema judicial absolutamente libre en sus decisiones, que antepusiese el criterio de justicia a cualquier otra consideración; empero, tal libertad extrema, por las imperfecciones de la naturaleza humana, conduciría a una máxima inseguridad; por lo que la, primitiva solución de equidad dio paso a un sistema de derechos preestablecidos, que fijaba los límites de la actuación de los particulares, en beneficio de la paz social. Con ello aparece, muy temprano en la historia de la humanidad, el Derecho Positivo, que “…aspira a la certeza, a la justicia, al progreso, pero tales objetivos se hallan en constante conflicto, los unos con los otros”.
El sistema de Derecho Positivo, si bien garantiza la certeza, en cuanto a conducta debida, puede dar, lugar a que, en algunos casos –cuya frecuencia dependerá de las virtudes del sistema judicial de que se trate– se sacrifique el valor justicia, o más específicamente, la equidad, entendida como la justicia aplicada al caso concreto. Puede también el sistema de Derecho Positivo conducir a una fosilización de las instituciones jurídicas y de la vida pública, en detrimento del progreso, tal como sucedió con el Derecho Romano, a partir del Edicto Perpetuo dictado por Adriano, hacia el año 129 de nuestra era.
Los pretores, los ediles curules y, en las provincias los gobernadores y cuestores, fijaban mediante un edicto las normas a las cuales se han de atener durante el ejercicio de su función. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). “Ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. La facultad se expresa en el edictum, que es un programa de actuación”.[2]
Trascendental importancia para el desarrollo del Derecho Romano tuvo el edicto del pretor, quien asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius civile, y “por vía procesal, sobre todo, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional”.[3]
Podemos fijar en el referido Edicto Perpetuo, redactado por el jurista Salvio Juliano, el fin del Derecho Romano como institución viva, cambiante, adaptable a los progresos sociales, para dar paso al Derecho codificado y a los estudios de los glosadores, que se dedicaron a la tarea de explicar un cuerpo de leyes que se mantuvo inmutable, y vigente –en Alemania– hasta el presente siglo.
Dentro de este sistema de Derecho Positivo, debemos determinar cuáles son actualmente sus fuentes. Entendemos por Derecho Positivo “aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”.[4] Todo pueblo tiene necesariamente un Derecho Positivo propio, que corresponde a la voluntad que es en él preponderante, la cual se manifiesta de diferentes modos, que se denominan fuentes del Derecho.
Del Vecchio, si bien considera que dichas fuentes se reducen sustancialmente a dos: la costumbre y la ley; atribuye a la jurisprudencia una gran importancia para el desarrollo de la costumbre y, en general, de la vida del Derecho.
“La regla para la solución de las controversias puede ser deducida de la misma costumbre preexistente; pero, incluso en este caso, la regla, en el acto de ser aplicado judicialmente, sufre un cierto proceso de clarificación y desarrollo. El juez que la aplica debe darse cuenta de esto y profundizar en su significado, bastante más de lo que es preciso para seguirla en el caso sencillo e indiscutido. La actividad judicial conduce, por eso, ante todo, a la formación explícita de aquellas normas que estaban latentes o implícitas, en la lógica del sistema social efectivamente en vigor.Si, Pero: Pero conduce también en virtud de un tránsito natural y casi insensible, a la integración de tales normas, mediante otras, sugeridas, coherentemente con aquéllas, por el mismo desarrollo y complicación de las relaciones sociales”.[5]
Como vemos, ha correspondido históricamente a la jurisprudencia –y debe seguir siendo éste uno de sus más importantes cometidos– la función de, adaptar las instituciones jurídicas a la cambiante realidad social, permitiendo la subsistencia del valor “progreso”, al que hicimos referencia. Por ello frecuentemente será definitorio de la posición que se asuma frente al hecho social, la que se manifieste ante la posibilidad de creación de Derecho por el juez. Negar dicha función significa anteponer la certeza, como objetivo del Derecho a la justicia y al progreso social.
El tema que nos ocupará ha sido objeto de una extensa discusión teórica, que trataremos de resumir, como necesario marco para adentrarnos en un problema concreto y actual: la creación de Derecho por el juez venezolano y, concretamente la preeminencia que deberán tener en la elaboración de la sentencia los derechos humanos.
Afirma Couture, que “el Código de Procedimiento Civil y sus leyes complementarias son el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución”[6]. Entre esta enseñanza y la posición de la jurisprudencia continental europea, que se arraiga en los principios que originaron y fueron desarrollados por la Revolución Francesa, existe un largo camino recorrido, el cual, si bien, en general, pretendió dirigirse hacia la libertad, ha estado signado por las diferencias de criterio, acerca de cuál libertad debe prevalecer y cómo garantizarla.
La cuestión del juez ante la ley inconstitucional está estrechamente ligada al problema de su actitud ante la ley injusta, pues la Constitución garantiza las libertades y derechos que forman el núcleo de la justicia, entendida ésta en su sentido objetivo de adaptación y adecuación de la conducta humana a las exigencias esenciales de su naturaleza racional[7], o como virtud que nos hace dar a cada cual lo que le corresponde, no solo por sus merecimientos como individuo, sino como parte de una sociedad obligada a garantizar a sus componentes un mínimum de bienestar.
Tras el conocido aforismo dura lex, sed lex –la ley es dura, pero es la ley– se esconde un error de interpretación o de integración de la norma jurídica, pues la ley no es dura sino justa; y si su aplicación, que no debe ser mecánica sino razonada, conduce a resultados injustos, deberá el juez examinar la interpretación que hace y confrontarla con el resto del ordenamiento jurídico, y muy especialmente con los derechos humanos, los cuales no son solo los enumerados –en la Constitución, pues la formulación de los derechos del hombre en el texto constitucional “no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la naturaleza humana, no figuren expresamente en ella”.[8]
Este concepto, del numerus apertus de los derechos humanos determina el carácter progresivo de su definición en un momento dado, pues la evolución de la vida y la sociedad pone de relieve determinados derechos, inherentes a la persona, que antes pasaron desapercibidos (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Al respecto cabe mencionar la lucha contra la discriminación sexual, en cuyo curso se formulan, con frecuencia nuevas garantías de igualdad.
Veremos, en definitiva, cómo la interpretación de la ley debe realizarse tomando en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico, y ser conforme a sentido; esto es, acorde con el fin último del Derecho: la justicia.
Autor: Luis Aquiles Mejía
DESARROLLO HISTORICO–CRITICO
El mandato jurídico concreto y la crítica de Rocco
Para la denominada escuela de Viena, o de la Teoría Pura del Derecho, el ordenamiento jurídico debe concebirse como construido por una serie de grados; un sistema de normas cuya unidad constituye el hecho de que todas tienen la misma base de validez. Este orden jurídico tiene la estructura de una, edificación por etapas. La norma, a través de la cual se regula la formulación de normas, es siempre la superior, y la creada por esta norma es la inferior.Entre las Líneas En el escalón más alto de este modelo están las normas constitucionales; de ellas se derivan las normas generales, que pertenecen al escalón intermedio; y de éstas, a su vez, se derivan las normas individuales. “La norma individual está en relación directa con la materia concreta a reglamentarse (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). A través de la norma individual se impone al individuo una determinada obligación por parte de la instancia competente para tal decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta instancia, normalmente es el tribunal. La norma individual casi siempre se formula en un veredicto. El acatamiento puede imponerse en caso de necesidad por medio de medidas constrictivas”[9]
Si bien Kelsen no esquivó el problema de la justicia, explica Klug, consideró que estaba fuera de la teoría jurídica, que se limita a un análisis del Derecho Positivo, como realidad del Derecho. No niega que “los hombres, tienen el deseo –y siempre lo tendrán– de plantear la demanda por valores absolutos y dentro del área del derecho por la justicia absoluta. Pero, argumenta él, el hecho de existir tal exigencia no significa que ésta puede ser satisfecha por las vías del conocimiento racional”.[10]
La Teoría Pura del Derecho es exclusivamente una teoría del Derecho Positivo; intenta solamente responder a la pregunta de qué y cómo es el Derecho Positivo; es una ciencia del Derecho y no una política jurídica. El principio metódico fundamental consiste en librar a la jurisprudencia de todo elemento ajeno. Esta se encuentra mezclada de una manera indiscriminada con otras disciplinas –Psicología, Sociología, Etica, Teoría Política–. “Tratar de separar estas disciplinas de la Teoría Pura del Derecho como cognición del Derecho, no significa ignorar ni mucho menos negar el nexo entre ellas, sino evitar un, sincretismo de métodos que encubre la esencia de la jurisprudencia y borra los límites”.[11]
Las ideas de Kelsen la discusión con un carácter formal. El problema de la naturaleza y función de la sentencia, será un tema técnico–jurídico, de cuya discusión se derivaron, sin embargo, importantes consecuencias para el avance de la ciencia procesal.Entre las Líneas En límites más reducidos, el efecto de la polémica teórica fue similar al de la más amplia polémica sobre la naturaleza jurídica de la acción.
Dentro de la controversia, en Alemania y en Italia se abrió camino la opinión de que el oficio del juez no es solamente –o mejor, no es de modo alguno– el declarar en los casos concretos un Derecho ya preexistente, sino, por el contrario, el de formar el Derecho.[12]
Bülow explicó que el procedimiento no tiene por objeto tutelar el Derecho Privado, sino completarle; las abstractas e hipotéticas disposiciones de la ley, son por sí solas impotentes al objeto perseguido por la organización jurídica. La sentencia del juez da la norma individualizada y especializada para cada caso singular. Las reglas contenidas en la ley se limitan a suministrar una pauta obligatoria más o menos precisa para la formación de la norma concreta, pero no suministran ellas por sí solas la regla.[13]
Rocco considera cosa difícil de comprender, que un mandato formulado genéricamente sea menos mandato que otro formulado específicamente, y por consiguiente necesite ser completado. Un mandato, ya esté formulado abstracta o genéricamente es obligatorio al par que cualquier otro. Existe ya desde el principio en todos sus elementos, y no tiene necesidad de ser perfeccionado como tal mandato. “Pueden nacer, es verdad, dudas sobre su alcance real en este o en aquel caso, y entonces será necesaria una operación lógica para reconstruir exactamente la voluntad, del Estado expresada en el mandato”.[14]
Observa Unger, que el juez está obligado a decidir aun a falta de una disposición de ley aplicable al caso, y por tanto, debe suplir el Derecho.Entre las Líneas En esta función el juez desarrolla una actividad de formación del Derecho, semejante a la legislativa, establece el Derecho Objetivo válido para el caso concreto, el Derecho Judicial. El Derecho Judicial se distingue del Derecho Legislativo en que solo vale para el caso concreto mientras que la ley vale para todos los casos de la misma especie; la ley es norma jurídica general, mientras que el Derecho Judicial es norma jurídica individual.[15]
Para Rocco, no se trata más que del procedimiento de analogía, con el cual el juez colma las lagunas reales o aparentes del Derecho. Señala que la analogía debe reducirse a la categoría de forma de interpretación del Derecho, porque no hace otra cosa que revelar una norma ya contenida en el sistema, pero puesta por el legislador no directamente, sino mediante el reconocimiento de la misma en uno o varios casos singulares. El legislador queriendo una norma especial, no podía lógicamente dejar de querer una norma más general; por consiguiente una exacta reconstrucción de su voluntad la debe comprender.[16]
Las ideas de Mortara y su estudio por Satta
Desde otro punto de vista Mortara toma en consideración los derechos subjetivos que la norma consagra, y afirma su inexistencia antes de la declaración judicial debiendo considerarse al Derecho Subjetivo, al cual le falta el concurso de la voluntad del obligado, no como derecho, sino como mera pretensión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Sólo con la sentencia se afirma el Derecho Subjetivo; la sentencia no crea de la nada un Derecho Subjetivo, sino que confiere fuerzas y efectos de Derecho Subjetivo a una pretensión presentada al magistrado bajo forma de demanda o excepción.[17]
Satta en su ensayo “Actualidad de Lodovico Mortara”, nos explica, siguiendo a Calamandrei, que Mortara ha llegado al proceso civil, no elevándose del Derecho Privado, sino descendiendo a él desde el Derecho Constitucional, buscando en él no el instrumento para hacer ganar las causas a los litigantes, sino el medio para actuar la finalidad más augusta del Estado que es la justicia.[18]
En su comentario, Mortara expresa la idea de que la ley es la estática del Derecho y la jurisprudencia su dinámica, la cual será muy posteriormente desarrollada por Satta, en el ensayo “El proceso en la unidad del ordenamiento”:
“El Derecho Objetivo, la ley, el Derecho Subjetivo, la relación no existen ya, porque han existido en una visión estática del ordenamiento, que en la hora de la violación no tiene razón de ser, o la tiene como hipótesis o como prognosis o como valoración económica, no como realidad. La determinación de lo concreto, la acción, el proceso, el juicio, pertenecen a la dinámica, son el ordenamiento en su aspecto dinámico, que solo entonces existe”.
“..la determinación de lo concreto implica necesariamente el establecimiento de la ley, la formación de la normativa, y no de una abstracta normativa sino de aquella de la acción concreta, por consiguiente comprendiendo en él el juicio de hecho; porque no hay duda de que también la declaración de certeza del hecho, el juicio histórico, no es mera constatación de un anterior y exterior acaecimiento, sino que es un momento de la determinación de lo concreto, pertenece a su dinámica, es, por consecuencia, esencialmente creativo del hecho”.[19]
En la obra de Mortara se vislumbraba ya, una nueva forma de ver el problema.
Liebman y el pensamiento de Carnelutti. El estudio de Vellani
Liebman, en su obra Eficacia y Autoridad de la Sentencia, al criticar la llamada teoría “materialísticá” de la cosa juzgada, que ve en ésta una causa por sí misma de constitución o de extinción de derechos, expresa que la concepción moderna de la función del proceso contradice esa teoría. Salvo en los casos en que la ley confiere al juez el poder de modificar con la sentencia –constitutiva– el estado preexistente de las relaciones jurídicas sustanciales, el proceso no produce y no crea Derecho, no constituye y no modifica las relaciones jurídicas sustanciales de las partes, sino que solo declara la certeza de ellas, y las actúa; y la eventual modificación que se produce, en caso de error del juez, sobre la situación preexistente, no es querida ni considerada tal Derecho, ni puede servir para definir la esencia de un instituto jurídico.[20]
Al hablar, el jurista, de concepción moderna del proceso, se refiere a la exposición de Calamandrei, para quien la sentencia tiene carácter declarativo, en cuanto “no mira a crear el Derecho, no tiende a formar nuevas relaciones jurídicas, sino que se limita a reconocer las concretas voluntades de ley, en las cuales ya antes del proceso y sin la intervención del juez, la norma abstracta se ha especializado, dirigiéndose a los sujetos de la relación jurídica controvertida”.[21]
Ya había explicado Chiovenda que el Derecho Subjetivo “es precisamente la expectativa de un bien de la vida, garantizada por la voluntad del Estado”.[22]; añadiendo que “observamos una perfecta separación entre el Derecho como expectación de un bien y el proceso como medio de conseguirlo independientemente de la voluntad del adversario. La vida del primero permanece inmutable, mientras pende el segundo. Por esto no es rigurosamente exacto hablar de la influencia del proceso en el Derecho”.
La posición contraria, que tiene su raíz en los procesalistas alemanes, es recogida por Carnelutti, para quien el Derecho Subjetivo, el cual coloca en situación paralela al proceso declarativo, no es más que una institución que se ha elaborado para corregir los defectos esenciales del mandato abstracto.
Explica que solo en la vida social, pueden los hombres satisfacer gran parte de sus necesidades, y puesto que la guerra entre ellos disgrega la sociedad, la solución pacifica de los conflictos se convierte en interés público.
Para Canelutti, esta acción “tiene lugar mediante el hallazgo por los hombres reunidos en sociedad, de una regla, conforme a la cual cada conflicto haya de ser resuelto y que imponen a cada uno de ellos mediante un mandato. De la combinación de la regla y el mandato, nace lo que llamamos Derecho”.[23]
La regla por sí sola no basta, pues los hombres, aun reconociéndola justa pueden sentirse impulsados por su interés a no acatarla; por ello la regla ha de ser completada por el mandato, el cual “no es más que la imposición de la regla mediante la fuerza”. De esta manera, la “regla prescrita como mandato se convierte así en Derecho, para componer los conflictos de intereses entre los hombres”.[24]
La regla se convierte en Derecho cuando se traduce en mandato, lo cual puede ocurrir de dos modos diferentes:
A) La regla preexiste al mandato, pero no es jurídica, porque no se traduce en un mandato general, y a pesar de que existe en la conciencia de los hombres, mientras no se expresa no es Derecho. “De este estado de inexpresión puede ser sacada para hacer de ella un mandato dirigido a componer un conflicto, singular de intereses”[25]. Se trata, en este caso, de un mandato concreto.
B) Por lo general, la regla en lugar de convertirse en jurídica caso por caso, adquiere tal carácter en virtud de un reconocimiento general, que la convierte en un mandato abstracto, el cual, en lugar de mandar a determinadas personas que se encuentren en conflicto, que adecúen su conducta a la regla, ordena a cuantos se encuentren en tal conflicto, su acomodo a la pauta. “La regla, entonces, no se convierte en jurídica solo para un caso, sino en toda su extensión; y el mandato encuentra así en la regla no solo su prius, sino su propio contenido. Por ello, el mandato abstracto o general toma el nombre de norma jurídica”[26]. El mandato concreto es más mandato que regla, en tanto que el mandato abstracto es más regla que mandato.
La ventaja del mandato abstracto sobre el concreto “consiste en que procura a los ciudadanos el conocimiento preventivo de la regla a que deben uniformar su conducta”; pero observa Carnelutti, como contrapartida, las desventajas que presenta.
En primer lugar, suele suceder que por un defecto de la fórmula, o bien se someta a ella un caso que corresponda a una regla distinta, o, por el contrario, se excluya un supuesto que convenga a la regla.
En segundo término, el mandato abstracto tiene una necesaria rigidez, la cual implica “que la justicia de la composición del conflicto singular se sacrifica a la certeza de la regla impuesta para obtenerla”[27].
Por último, siempre en las explicaciones del Maestro, el mandato abstracto no puede actuar sin la colaboración de los ciudadanos, quienes deben confrontar el caso concreto con la hipótesis contenida en el mandato, a fin de determinar la aplicabilidad de la norma. La aplicación hecha por los dos titulares de intereses contrapuestos frecuentemente da resultados distintos, produciéndose un fenómeno de incertidumbre que paraliza la norma.
Para corregir los defectos del mandato abstracto, antes expresados, se han elaborado diversas instituciones, entre ellas el Derecho Subjetivo y el proceso declarativo.
En el Sistema, se consideran estas instituciones como remedios frente a las imperfecciones del sistema de mandatos abstractos:
“a) porque para moderar la rigidez de las normas jurídicas, su actuación quede entregada a la voluntad del titular del interés protegido, con lo que la norma adquiere mayor elasticidad;
b) porque para corregir su incertidumbre, la aplicación de las normas jurídicas puede ser hecha imperativamente por el juez, con lo que la norma adquiere, para un caso dado, la certeza (acertamiento).
En ambos casos existe un acto del interesado o del juez, que hace funcionar el mandato abstracto en relación aun caso singular y al que cuadra el nombre de “mandato complementario”. [28]
Podemos entonces percibir que, si bien, cuando el juez declara la certeza de un derecho, que preexiste por estar reconocido por un mandato general, no hace más que reconocer la validez del Derecho Subjetivo pretendido por la parte que resultó victoriosa en el proceso, cada vez que no preexista una norma de carácter general dirigida a componer determinada categoría o modo de ser del conflicto, el juez, a pesar de extraer la regla a aplicar del ordenamiento jurídico, utilizando alguno de los procedimientos de integración del Derecho, realmente, al formular el mandato concreto crea Derecho.
En otro orden de ideas, puede suceder que, a pesar de estar totalmente previsto el caso en una disposición de ley, ésta no determine la composición del conflicto, sino que confiera al juez el poder –instrumental– para componerlo; es ésta la hipótesis del proceso dispositivo (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Aquí la composición “se obtiene y se termina ciertamente con un mandato concreto, pero éste no tiene el carácter complementario de la declaración de certeza, sino que dispone”.[29]
Dentro de la misma discusión técnico–jurídica debemos reseñar la posición de Mario Vellani, para quien la cosa juzgada que emana de la sentencia impide no solamente reconstruir de manera diversa el hecho, sino remontarse directamente a las fuentes, para deducir de ellas una regulación diversa entre las partes.Entre las Líneas En cuanto a la relación sustancial deducida en el juicio, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) “constituye la única fuente o título de regulación a que las partes se deben ya referir y que todo futuro juez debe respetar… y, por consiguiente, en el ordenamiento jurídico es actualmente el único título que respecto de aquella relación tiene o conserva vigor”.[30]
Sentencias de valor general. Opinión al respecto de Calamandrei
Puede la propia ley otorgar a la declaración de voluntad contenida en la sentencia, efectos de alcance general, que exceden del caso singular decidido, por lo cual tendrían estos fallos una naturaleza aparentemente legislativa.[31]
Alude Calamandrei a los precedentes obligatorios del Derecho inglés, en el cual la premisa mayor de la sentencia que resuelve la questio juris constituye norma obligatoria para todos los casos semejantes que se presenten en adelante; y a las sentencias italianas de la Magistratura del Trabajo, las cuales “cuando resuelven controversias concernientes a la determinación de nuevas condiciones de trabajo, establecen normas de carácter general y abstracto, a las que todos los pertenecientes a la categoría deberán obligatoriamente adaptarse en la estipulación de los contratos individuales”.[32]
Esta última normativa, advierte Sentís Melendo en su traducción de Messineo, quedó abrogada luego de Decreto Ley del Lugarteniente del Reino de 23 de noviembre de – 1944.[33]
A los ejemplos señalados tendríamos que añadir nuestras sentencias de Corte Plena, cuando resuelven el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, las cuales tienen valor erga omnes.
Considera Calamandrei que en estos casos, no se trata de que el juez constituya, además, un órgano legislativo; sino que la declaración especial contenida en la, sentencia vale como hecho jurídico, del cual la ley hace derivar, para toda una serie de casos pertenecientes a una cierta categoría, efectos jurídicos conformes a los fijados en la declaración.
Una nueva óptica: Sentís Melendo y Fix Zamudio
Nos recuerda Sentís Melendo, antes de referirse al concepto del juez como director del proceso, la anécdota –o, más bien, mito– del viejo magistrado a quien “El Derecho nunca impidió hacer justicia”.[34]
No podernos confundir, al juez con un burócrata, esto es, con “un hombre bueno y leal que, preocupado con el Derecho, no alcanza a ver nunca la justicia”.[35]
No debe ser el antiguo juez espectador –juez mercenario, se le llamó en nuestra exégesis procesal– ni el juez dictador, sino que debe ser el director del proceso. “Esa tercera posibilidad, creación –al menos como expresión idiomática– de Alcalá Zamora, es la que corresponde al proceso de hoy. El juez debe, no puede, dirigirlo; y para dirigirlo, debe vivirlo. Un proceso en cuyos actos no intervenga el juez personalmente, permaneciendo al margen de ellos, no se dirige”.[36]
Aún debemos hacer referencia a las ideas de Sentís acerca del lenguaje jurídico. La terminología jurídica, dice, debe ser la más sencilla, “la más asequible a todos los ciudadanos que, por tener necesidad de conocer el Derecho (ya que su ignorancia no exime de su cumplimiento) no pueden ser sometidos al conocimiento de un idioma especial; el ingeniero puede hablar con palabras y con fórmulas científicas especiales; pero es que al ciudadano profano en esa materia no “se le impone la carga de tener conocimientos de resistencias de materiales o de energía nuclear; en cambio, se le impone la de conocer sus derechos y sus deberes”.[37]
Las ideas expresadas entre otros autores, por Sentís Melendo, dieron tal vuelco a la discusión sobre la cuestión que vamos tratando, que del tema de los efectos de la sentencia, pasó a considerar el de la justicia frente al formalismo.
Partiendo, como Satta, de las ideas de Mortara, explica Fix Zamudio, que la actividad judicial es una actividad dinámica, que forzosamente presupone una labor interpretativa, indispensable para adecuar el mandato genérico a las modalidades específicas, infinitamente variables, de la práctica.[38]
Reconoce este autor, junto a la actividad interpretativa, la función judicial de integración del Derecho:
“En su acepción más común, la integración consiste en la facultad atribuida al juzgador para colmar las llamadas lagunas de la ley’, o sea, en la operación que éste realiza cuanto tiene que dictar un fallo no obstante que el legislador no previó, o no haya podido prever, el caso particular sometido al conocimiento judicial…
“De acuerdo al criterio dominante, la integración solo opera en el supuesto de existencia de lagunas o de casos no previstos, constituyendo una actividad excepcional del juzgador, ya que normalmente los tribunales no hacen otra cosa sino aplicar las disposiciones legales a los casos concretos, o sea que deben limitarse a decir el Derecho, puesto que esa es precisamente la etimología del vocablo jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). ” [39]
Contra ese logicismo o formalismo en la interpretación y aplicación del Derecho –explica Fix Zamudio–, se ha producido una verdadera revolución.
En el Derecho anglo–norteamericano es tradicional la postura de tomar como punto de partida para la interpretación de una disposición legal, no el texto de la norma sino los precedentes jurisprudenciales. Esta reacción antiformalista ha llevado a un gran número de juristas, “no solo anglonorteamericanos, sino también a cultivadores del Derecho Continental, al convencimiento de que la función judicial es creativa en todos sus aspectos, y no solo cuando colma lagunas de la ley o del Derecho Positivo” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, la función jurisdiccional se compondría de tres etapas inseparables: primero la interpretación, luego la aplicación al caso concreto y como consecuencia de esa aplicación, la actividad integrativa, “la creación de una disposición jurídica particular, de acuerdo con las modalidades del caso concreto”.[40]
Esta creación de norma jurídica, es particular, para el caso concreto, y va moldeando, adaptando y vivificando las disposiciones abstractas de ley.Entre las Líneas En este sentido, y ello es importante hacer notar, el juez es un creador de normas jurídicas, pero en un plano distinto al legislador, pues si éste se encuentra en la esfera de las abstracciones, “por el contrario el juzgador está situado dentro de la corriente dinámica de la vida misma”.[41]
Autor: Luis Aquiles Mejía
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas
[1] DEL VECCHIO (638): 365 [2] IGLESIAS (72): 53. [3] Ib. [4] DEL VECCHIO: O.c., 367. [5] Ib., 370–371. [6] COUTURE (79): I.19. [7] DE PINA (62): 329–334 [8] CVR (61): Art. 50: La enunciación de los derechos y garantías conferida en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella”. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. [9] KLUG (75): 1.081–1.082. [10] Ib., 1.096. [11] Ib., 1.075. [12] ROCCO (s.f): 197. [13] Ib., 197. [14] Ib., 199. [15] Ib., 202–203. [16] Ib., 204. [17] Ib., 200–201. [18] SATTA (72) 422 [19] Ib., 138. [20] LIEBMAN (46): 81. [21] CALAMANDREI (45): 21 [22] CHIOVENDA (77): 52 y 181. [23] CARNELUTTI (44): 18–19 [24] Ib., 20. [25] Ib. [26] Ib., 21. [27] Ib., 22. [28] Ib., 23. [29] CARNELUTTI (52): II. 14. [30] VELLANI (63): 121–122. [31] CALAMANDREI: O.c., 544. [32] Ib. [33] MESSINEO (54): 123 [34] SENTIS(): 27. [35] Ib., 323. [36] Ib. [37] Ib., 375.Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
[38] FIX ZAMUDIO (65): 30
[39] Ib., 31–32. [40] Ib., 33. [41] Ib.,34.Bibliografía
ALSINA(82), H.: Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1982.
AYALA CORAO (88), C.: Carlos Ayala Corao, “La Acción de Amparo Constitucional en Venezuela”. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1988, pp. 107–218.
AYARRAGARAY (56), C.A.: Carlos A (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Ayarragaray, “La Cátedra de Derecho Procesal y la Custodia de la Constitución”. Revista de la Jurisprudencia Argentina. 1956–I. Buenos Aires, 1956, pp. 79–85.
BETTI (75),E.: Emilio Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. (Trad. ital., José Luis de los Mozos: “Interpretazione della Legge e degli Atti Giuridici) Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1975.
BITTAR (89),E.R.: Elías Rubén Bittar, “El control difuso de la constitucionalidad”. Diario de Tribunales. Junio 5. Barquisirneto, 1989, pp. 5–6.
BREWER CARIAS (88), A. R.: Allan R. Brewer Carías, “Introducción general al régimen del Derecho de amparo a los derechos y garantías constitucionales”. Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1988, pp. 8–106.
CALAMANDREI (45), P.: Piero Calamandrei, Estudios sobre el Proceso Civil (Trad. ital., Santiago Sentís Melendo: “Studi sul Processo Civile”). Editorial Bibliográfica –Argentina. Buenos Aires, 1945.
CALAMANDREI (73): Instituciones de Derecho Procesal Civil. Según el nuevo Código. (Trad. ital., Santiago Sentís Melendo: “Isntituzioni di Diritto Processuale Civile, Secondo il Nuovo Codice). Ediciones Jurídicas Europa– América. Buenos Aires, 1973.
CARNELUTTI (44),F.: Francesco Canelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil (Trad. ital., Niceto Alcalá–Zamora y Santiago Sentís Melendo: “Sistema del Diritto Processuale Civile”). Uteha Argentina. Buenos Aires, 1944.
CARNELUTTI (52): Estudios de Derecho Procesal (Tr.ital., Santiago Sentís Melendo “Stiudi di Diritto Processuale”). Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1952.
CARNELUTTI (73): Instituciones del Proceso Civil. (Trad.ítal., Santiago Sentís Melendo: “Istituzioni del Processo Civile Italiano”). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1973.
CRV (61): Venezuela, Congreso Nacional, “Constitución de la República de Venezuela”. Gaceta Oficial. Nº 662, Extr., 23–01–61. Imprenta Nacional. Caracas, 1961.
CSJ (83): Venezuela, Corte Suprema de Justicia. Gaceta Forense. 122. Vol. 1 3ª ed. Caracas, 1983.
COUTURE (79),E.J.: Eduardo J. Couture, Estudios dé Derecho Procesal Civil.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1979.
COUTURE (81):Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma. Bueno Aires, 1981.
CUENCA (76), H.: Humberto Cuenca, Derecho Procesal Civil. UCV Ediciones de la Biblioteca. Caracas, 1976.
CHIOVENDA (54), G.: Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho Procesal Civil. (Trad. Ital., E. Gomez Orbaneja: “Istituzioni di Diritto Processuale, Civile”). Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1954.
CHIOVENDA (77): Principios de Derecho Procesal Civil (Tr. Ital., José Casais y Santaló: “Principii di Diritto Processuale Civile”). Reus S.A. Madrid, 1977.
DEL VECCHIO (63), G.: Giorgio Del Vecchio, Filosofía del Derecho (Tr. ital., Luis Legaz y Lacambra: “Lezioni di Filosofía del Diritto”). Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1963.
DE PINA (62).P,: Rafael De Pina, “El juez ante la ley injusta”. Revista de la Facultad de Derecho de México. XII, 46. México, 1962, pp. 329–334.
DEVIS ECHANDIA (85), H.: Henando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Editoral ABC. Bogotá, 1985.
FIX ZAMUDIO (56),H.: Héctor Fix Zamudio,”la aportación de Piero Calarnandrei al Derecho Procesal constitucional”. Revista de la Facultad de Derecho de México. VI, 24. México, 1956, pp. 191–211.
FIX ZAMUDIO (65): “El juez ante la norma constitucional”.Revista de la Facultad de Derecho de México. XV, 57. México, 1965. 25–79.
FIX ZAMUDIO (69): “Introducción al estudio de la defensa de la Constitución”. Boletín mexicano de Derecho Comparado. 1. México, 1968, pp. 89–118.
FLORIS MARGADANT (56) G.: Guillermo Floris Margadant, “Constitución y enjuiciamiento civil”. Revista de la Facultad de Derecho de México. VI, 24. México, 1956, pp. 213–241.
IDP (89): Instituto de Derecho Privado, UCV, Código Civil de Venezuela (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Antecedentes, Comisiones Codificadoras, Debates Parlamentarios, Jurisprudencia, Doctrina, Concordancias. Imprenta Universitaria. Caracas, 1989.
IGLESIAS (72), J.: Juan Iglesias, Derecho Romano. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972.
KLUG (75), U.: Ulrich Klug, “Problemas de la Teoría Pura del Derecho” (Trad. al., Juan Reirnelt). Libro Homenaje a la Memoria de Joaquín Sánchez Covisa. Facultad de Derecho UCV. Caracas, 1975, pp. 1.073–1.098.
LAMPUGNANI (64),A.: Alberto Lampugnani, “En torno al recurso de inaplicabilidad de la ley” Revista de Jurisprudencia Argentina. 1964–2. Buenos Aites, 1964, pp. 3–5.
LARENZ (66), K.: Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho. (Trad.al., Enrique Gimbernat Ordeig: “Methodenlehre der Rechtswissenschaft”) (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Ariel, S.A. Barcelona (España), 1966.
LIEBMAN (46), E.T.: Enrico Tullio Liebman, Eficacia y autoridad de la sentencia. (Trad.ital., Santiago Sentís Melendo: “Efficacia ed Autorità della Sentenza). Ediar, S.A. Editores. Buenos Aires, 1946.
LIEBMAN (52): “Derecho Constitucional y Proceso Civil”. Revista Derecho, Jurisprudencia y Administración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). LI. Montevideo, 1952, pp. 121–124.
LINARES QUINTANA (60), S.V.: Segundo V. Linares Quintana, “La interpretación constitucional”. Revista de Jurisprudencia Argentina. 1960–I. Buenos Aires, 1960, pp. 48–57.
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LOCSJ (76): Venezuela, Congreso Nacional, Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Gaceta Oficial Nº 1.983 Ext., 30–7–76. Imprenta Nacional. Caracas, 1976.
LORETO (87), L.: Luis Loreto, Ensayos Jurídicos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1987.
MARQUEZ AÑEZ (78), L.: Leopoldo Marquez Añez, Estudios de Procedimiento Civil. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1978.
MESSINEO (54), F.: Francesco Messineo, Manual de Derecho Comercial y Civil (Trad. Ital., Santiago Sentís Melendo: “Manuale di Diritto Civile e Commerciale”). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1954.
NIKKEN (91), P.: Pedro Nikken, Código de Derechos Humanos. CDCH, UCV– Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991.
ONECHA (67), C.: Carlos Onecha Santamaría, “Condiciones Personales para el ejercicio de la función de juzgar”. Revista de Derecho Judicial. 29. Madrid, 1967, pp. 53–92.
PATZIG (76), G.: Gunther Patzig, Etica sin metafísica (Trad (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Al., Ernesto Garzón Valdes: “Ethik ohne Metaphysik”). Editorial Alfa. Buenos Aires, 1976.
PICARD (77), M.: Marie Picard, “Los tipos de control de la constitucionalidad de las Leyes” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Anuario del Instituto de Derecho Comparado. Universidad de Carabobo, Facultad de Derecho. Valencia, 1977. 11–106.
PIERRE TAPIA (90), O.: Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 11. Editorial Pierre Tapia S.R.L. Caracas, 1990
PLAZ BRUZUAL (87), R.: René Plaz Bruzual, Los derechos humanos y el amparo constitucional. Ediciones de la Contraloría General de la República. Caracas, 1987.
POLAINO ORTEGA (60), L.: Lorenzo Polaino Ortega, “La determinación de la norma en el proceso civil”. Revista de derecho Procesal. II E., I. Madrid, 1960, pp. 19–37.
QUINTERO TIRADO (89), M.: Mariolga Quintero Tirado, “El servicio de justicia”. Diario de Tribunales. Julio 20. Barquisimeto, 1989, pp. 30–70.
RENGEL (91), A.: Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano. Según el nuevo Código de 1987. Editorial Ex Libris. Caracas, 1991.
RENGEL (80): Manual de Derecho Procesal Civil venezolano. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1980.
ROCCO (s.f.), A.: Alfredo Rocco, La sentencia civil. Editorial Stylo. México.
RODRIGUEZ CRUZ (82), F.: Francis Rodríguez Cruz, “La Constitución, el Poder Judicial, la función jurisdiccional y la judicatura” Revista del Colegio de Abogados del Dto. Federal. 146. Caracas, 1982, pp. 105–134.
RODRIGUEZ URRACA (90), J.: José Rodríguez Urraca, “El recurso extraordinario de revisión”. Revista de Derecho Procesal. 1. Instituto de Estudios de derecho Procesal “José Rodríguez Urraca”. Caracas, 1990.
RODRIGUEZ URRACA (68): “El papel del juez en el desarrollo del derecho en Venezuela” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Anuario del Instituto de Derecho Privado y Comparado. Universidad de Carabobo, Facultad de Derecho. Valencia, 1968.
RONDON (88), H.: Hidelgard Rondón de Sansó, Amparo Constitucional. Editorial Arte. Caracas, 1988.
RUBINSTEIN (56), R.: Ronald Rubinstein, Iniciación al derecho inglés. (Trad. Ing., Enrique Jardí: “John Citizen and the Law”. Bosch, Casa Editorial. Barcelona, 1956.
SATTA (72), S.: Salvatore Satta, Derecho Procesal Civil. (Trad. Ital., Santiago Sentís Melendo: “Diritto Processuale Civile”). Ediciones jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1972.
SENTIS MELENDO (79), S.: Santiago Sentís Melendo, La prueba. Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1979.
SILVEIRA (57), A.: Alipio Silveira, “El juzgador frente al caso concreto”. Revista de la Facultad de Derecho de México. VII, 28. México, 1957, pp. 145–154.
VELLANI (63), M.: Mario Vellani, Naturaleza de la cosa juzgada (Trad. Ital., Santiago Sentís Melendo: “Appunti sulla Natura della Cosa Giudicata”). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1963.
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