Cumplimiento Normativo en la Empresa

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Compliance in the firm.

La marea creciente de cumplimiento

El cumplimiento es un área compleja para los fabricantes y proveedores de productos. La gestión de las cuestiones de cumplimiento a nivel internacional es particularmente difícil. Esta esfera se rige por una matriz de disposiciones legislativas relativas a la lucha contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y la corrupción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Detalles

Las empresas que realizan operaciones a nivel mundial (o global) deben tener en cuenta las costumbres locales y una variedad de culturas que repercuten no solo en la reglamentación local, sino también en las cuestiones éticas y en las prácticas y los agentes comerciales y estatales locales. Una tarea de enormes proporciones para cualquier profesional del derecho o del riesgo que se encuentre en la sede de una empresa.

La lucha contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y la corrupción ocupa el primer lugar en la lista de prioridades de muchas autoridades encargadas de hacer cumplir la ley2.

Una Conclusión

Por lo tanto, debería estar en el radar de las empresas que operan a nivel mundial (o global) y no solo de las que operan en las denominadas jurisdicciones o industrias de “alto riesgo”.

Otros Elementos

Además, con la “cultura” empresarial cada vez más bajo la lupa y el avance hacia los delitos de “no prevención del soborno” en varias jurisdicciones, ese fracaso podría dar lugar a un riesgo legal y de reputación adicional.

En el presente documento se ofrece un breve repaso de las disposiciones fundamentales de lucha contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y la corrupción y se concluye con un examen de las cuestiones que deben tenerse en cuenta al formular los enfoques del cumplimiento.

La mayoría está de acuerdo en que la Ley de prácticas corruptas en el extranjero de 1977, en su forma enmendada, 15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq. (FCPA) establece el punto de referencia en esta esfera. Se promulgó con el propósito de hacer ilegal que ciertas clases de personas y entidades hicieran pagos a funcionarios de gobiernos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) para ayudar a obtener o mantener negocios.Entre las Líneas En la actualidad, la FCPA contempla dos delitos generales:

las disposiciones antisoborno: Es un delito penal hacer un pago u ofrecer un pago a un funcionario extranjero con el fin de obtener un negocio para cualquier persona; y
las disposiciones de “libros y registros”: Éstas se diseñaron para que funcionaran conjuntamente con las disposiciones antisoborno y exigían que las empresas a las que se aplicaban las disposiciones a) elaboraran y mantuvieran libros y registros que reflejaran con exactitud y equidad las transacciones de la empresa y b) concibieran y mantuvieran un sistema adecuado de controles contables internos.

Las disposiciones antisoborno de la FCPA se aplicaban originalmente a todas las personas de los Estados Unidos y a determinados emisores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) de valores, pero tras las enmiendas introducidas en 1998, las disposiciones antisoborno se aplican ahora también a las empresas y personas extranjeras que provocan, directamente o a través de agentes, un acto que fomenta ese pago corrupto dentro del territorio de los Estados Unidos. El Departamento de Justicia adopta un enfoque expansivo de la jurisdicción, enfoque que se ha reflejado más recientemente en la legislación y el enfoque de enjuiciamiento en otros países.

La FCPA celebró su 40º aniversario en 2017. Ha acumulado un impresionante currículum de acciones de aplicación y sanciones:3

un total de 523 acciones de aplicación han sido presentadas (205 por la SEC y 318 por el DOJ);
de ellas, la gran mayoría han sido resueltas (el 92,50% de los acusados se resuelven con la SEC y el 76,19% de los acusados con el DOJ); y
Se han impuesto sanciones monetarias por valor de 10.712.420.673 dólares en todas las medidas de aplicación relacionadas con la FCPA.

La creciente ola de regulación en esta área puede rastrearse hasta la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) sobre la lucha contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) de funcionarios públicos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en las transacciones comerciales internacionales (Convención de la OCDE). La Convención de la OCDE exige a los signatarios que tipifiquen como delito el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) de funcionarios públicos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en las transacciones comerciales internacionales y que apliquen una serie de medidas conexas para que esta tipificación sea efectiva.

Actualmente hay 35 países de la OCDE y 8 países no pertenecientes a la OCDE que son signatarios de la Convención de la OCDE, y esta lista va en aumento. La fusión de las prácticas comerciales y la tecnología mundiales (que podrían ver un nexo con una jurisdicción particular establecido de maneras inusuales e inesperadas), junto con un número cada vez mayor de jurisdicciones que promulgan legislación contra el soborno, y los enfoques agresivos de la jurisdicción adoptados por los organismos encargados de hacer cumplir la ley en varias de esas jurisdicciones significan que la lucha contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y la corrupción debe seguir siendo la prioridad para el cumplimiento de la legislación empresarial.

Para ilustrar este punto, en su publicación de diciembre de 2017 titulada “Fighting the Crime of Foreign Bribery” (Lucha contra el delito de soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) en el extranjero), la OCDE señaló:

• el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) extranjero es un delito en las 43 partes de la Convención de la OCDE;
• en el período comprendido entre 1999 y el final de 2016, 443 personas y 143 entidades han sido sancionadas en virtud de procedimientos penales por soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) extranjero en 20 países que son partes en el Convenio de la OCDE (mientras que 23 países aún no han concluido una acción de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) extranjero);
• Había 500 investigaciones en curso en 29 países; y
• 125 personas y 19 entidades fueron objeto de enjuiciamiento en 11 países por delitos previstos en el Convenio de la OCDE.

La Ley de Soborno del Reino Unido de 2010 (Bribery Act) se introdujo en 2011. Una diferencia significativa entre la FCPA y la Ley de Soborno fue la introducción de un delito de “no prevenir el soborno”.Entre las Líneas En virtud del artículo 7 de la Ley sobre el soborno, una organización comercial es culpable de no prevenir el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) si una persona asociada con la organización comercial soborna a otra persona con la intención de hacerlo:

a) obtener o mantener negocios para la organización comercial, o

b) obtener o conservar una ventaja en la conducción de los negocios para la organización comercial.

No importa si la persona asociada es un ciudadano británico que podría ser procesado por el delito o no, lo que significa que una empresa con un vínculo jurisdiccional con el Reino Unido podría ser procesada por algo que un ciudadano no británico hizo fuera del Reino Unido.

Si la organización comercial puede demostrar que contaba con “procedimientos adecuados” destinados a impedir que las personas asociadas a ella cometieran esos actos, entonces tiene una defensa para la acusación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Ministerio de Justicia del Reino Unido ha publicado unas directrices que tratan de lo que podrían constituir procedimientos adecuados5.

Tras la introducción de la Ley sobre el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) hubo un período en el que el artículo 7 no se puso a prueba. Esto cambió cuando la Oficina de Lucha contra el Fraude Grave (SFO) celebró su primer Acuerdo de enjuiciamiento diferido con respecto al delito previsto en el artículo 7 en noviembre de 2015 (ICBC Standard Bank Plc), y logró su primera condena en febrero de 2016 cuando una empresa de construcción y servicios profesionales (Sweett Group PLC) fue condenada y se le ordenó pagar 2,25 millones de libras esterlinas como resultado de una condena derivada de una investigación de la Oficina de Lucha contra el Fraude Grave sobre las actividades de una de sus filiales en los Emiratos Árabes Unidos.Entre las Líneas En la sentencia, el Tribunal observó que el objetivo de la sección 7 es imponer a quienes dirigen esas empresas en todo el mundo la obligación de supervisarlas debidamente. Los elementos deshonestos solo pueden operar de esta manera -y por un tiempo prolongado- debido a que no supervisan adecuadamente lo que hacen y la manera en que lo hacen6.

Más recientemente, la SFO concertó un acuerdo de adquisición de derechos con Rolls-Royce PLC que supuso el pago de 497,25 millones de libras esterlinas (más los gastos de la SFO por valor de 19 millones de libras esterlinas) -ésta fue la mayor medida de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) contra una empresa en el Reino Unido por conducta delictiva- y se llegó a ella en circunstancias en que Rolls-Royce PLC cooperó plenamente en la investigación e introdujo un programa de reforma y cumplimiento de las empresas. La acusación, que se ha suspendido durante el período de vigencia de la Ley de Prevención del Terrorismo, abarca 12 cargos de conspiración para corromper, falsificación de cuentas y falta de prevención del soborno. La conducta abarca tres decenios e involucra a los negocios aeroespaciales civiles y de defensa de Rolls-Royce y a su antiguo negocio de energía y se relaciona con la venta de motores aeronáuticos, sistemas de energía y servicios conexos. La conducta cubierta por la DPA del Reino Unido tuvo lugar en siete jurisdicciones: Indonesia, Tailandia, India, Rusia, Nigeria, China y Malasia.

Es importante señalar que la Ley de Prevención del Terrorismo no impidió que se siguiera investigando la conducta de las personas y, de hecho, Rolls-Royce PLC aceptó como condición de la Ley de Prevención del Terrorismo que cooperara con cualquier futuro enjuiciamiento de personas. Se han anunciado acuerdos similares entre Rolls-Royce PLC y las autoridades de los Estados Unidos y el Brasil.

Australia ratificó la Convención de la OCDE en 1999. Australia también es parte en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) de 2003. Ambos tratados exigen a los Estados partes que penalicen el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) de funcionarios públicos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en el curso de los negocios internacionales.

Australia ha hecho efectivas sus obligaciones en virtud de los tratados en la División 70 de la Ley del Código Penal de 1995 (Cth) (Código Penal). El apartado 1 del artículo 70.2 tipifica como delito el hecho de proporcionar, ofrecer o prometer un beneficio que no se deba legítimamente a otra persona, con la intención de influir en el ejercicio de las funciones de un funcionario público extranjero a fin de obtener o retener un negocio o una ventaja comercial. Los términos “funcionario público extranjero” y “beneficio” se definen de manera amplia, y el delito comprende los sobornos hechos a funcionarios públicos extranjeros, ya sea directa o indirectamente a través de un agente, pariente o socio comercial.

A diferencia del Reino Unido, Australia conserva la defensa del “pago de facilitación”. La legislación prescribe penas máximas para los individuos (hasta 10 años de prisión y multas de hasta 2,1 dólares australianos, o para las empresas las penas máximas son las mayores:

• una multa de 21 millones de dólares australianos (16 millones de dólares americanos, 13,2 millones de euros);
• tres veces el beneficio total obtenido del soborno; o
• 10% de la facturación anual de la compañía.

Además de las sanciones penales, todo beneficio obtenido mediante el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) extranjero puede ser confiscado por el gobierno australiano en virtud de la Ley sobre el producto del delito de 2002 (Cth). Esa Ley establece un régimen que permite que el producto de los delitos tipificados como delitos federales sea localizado, retenido y confiscado por un tribunal. También confiere a un tribunal la facultad de ordenar que una persona comparezca ante él para demostrar que un patrimonio inexplicable fue adquirido por medios lícitos.

En los últimos años se ha producido un cambio considerable en el panorama de la lucha contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) gracias a la promulgación (o la propuesta de promulgación) de nuevas leyes contra el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y a los progresos en la aplicación de esas leyes.

En marzo de 2016, el delito de soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) en el extranjero se complementó con delitos de contabilidad del tipo “libros y registros”.

Informaciones

Los dos nuevos delitos penalizan tanto el trato falso intencional como el temerario con documentos contables. Las penas prescritas para la falsificación intencional de documentos contables son las mismas que para el delito de soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) extranjero, mientras que esas penas se reducen a la mitad para el delito de falsificación temeraria.

En diciembre de 2017, el Gobierno de Australia introdujo en el Parlamento nuevas leyes que, entre otras cosas, tienen por objeto eliminar los obstáculos indebidos a la investigación y el enjuiciamiento satisfactorios de los delitos de soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) en el extranjero, tienen por objeto introducir un nuevo delito de incumplimiento por parte de una persona jurídica de la obligación de impedir el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) en el extranjero por parte de un asociado, y un plan de acuerdo de enjuiciamiento diferido (que se aplicaría no solo al soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) en el extranjero, sino también a otros delitos empresariales).10 Al igual que la Ley sobre el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) del Reino Unido, el delito de incumplimiento de la obligación de prevenir el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) no se aplicaría si la persona jurídica puede demostrar que cuenta con “procedimientos adecuados” destinados a prevenir la comisión del delito de soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) en el extranjero por parte de sus asociados. Lo que constituirá “procedimientos adecuados” no está definido en la legislación, sino que se exigirá al Ministro que publique orientaciones sobre las medidas que una persona jurídica puede adoptar para impedir que un asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) soborne a funcionarios públicos extranjeros.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin pretender ser exhaustivos, sugerimos que hay tres esferas que deben considerarse y tenerse en cuenta para las empresas mundiales: la diligencia debida con respecto a terceros, el fomento de una cultura y una conducta positivas y no solo centrarse en la política y el procedimiento, la detección y la divulgación.

Las empresas que operan en múltiples jurisdicciones inevitablemente tratarán con terceros o realizarán negocios a través de ellos. No solo es importante regular el comportamiento de su propia organización, sino que también es muy importante saber con quién está haciendo negocios y quién lo está haciendo en su nombre.

Además, habida cuenta de las posibilidades de responsabilidad del sucesor, cuando se considera la adquisición de una empresa la debida diligencia efectiva en cuestiones relacionadas con el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y la corrupción es un paso fundamental.

El segundo paso práctico que puede dar una organización es pensar en lograr resultados de cumplimiento no solo por medio de políticas y procedimientos diseñados para cumplir al pie de la letra las obligaciones legales y reglamentarias, sino también a través de la lente de fomentar una cultura positiva dentro de su organización en un esfuerzo por alentar la buena conducta y las prácticas comerciales.

Tener las políticas adecuadas en marcha solo le llevará hasta cierto punto: el “tono desde arriba” y la manera en que se modelan los comportamientos desde la cúpula de la organización a través de los mandos intermedios hasta la primera línea son cruciales.

Otros Elementos

Además, la forma en que se mide y se recompensa el rendimiento, si se detecta y se castiga la mala conducta, y si se fomenta o se sofoca la comunicación y el desafío, repercutirá en la cultura de la organización y en el comportamiento de los empleados.

Hablando sobre el tema de la cultura y la ética en el sector bancario, Paul Volker (ex jefe de la Reserva Federal de los Estados Unidos) señaló:

“Todas estas instituciones bancarias tienen buenas declaraciones de sus prácticas éticas sobre el papel, pero es difícil decir cuánto se aplica realmente, cuánto está en los instintos del personal… arriba y abajo de las filas. “11

Quiere que la buena conducta dentro de su organización sea una cuestión de instinto, y no un ejercicio de cumplimiento “tick-a-box”. El costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) de equivocarse en la cultura y la conducta puede ser inmenso, no solo en términos de multas reglamentarias, compensación al cliente y costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) de cumplimiento y legales, sino también en términos de daños a la reputación.

La detección de sobornos o conductas corruptas puede surgir como resultado de una denuncia de un informante, o de otras fuentes dentro o fuera de la empresa. Una vez evaluadas esas denuncias, es importante investigarlas con prontitud y de manera adecuada. A fin de preservar el privilegio, esas investigaciones suelen estar a cargo de abogados internos. Si bien esas investigaciones pueden limitarse a las actividades en la jurisdicción nacional, cada vez más se centrarán en las actividades de la empresa (o sus empleados o agentes) en el extranjero. Algunas cuestiones que deben tenerse en cuenta al realizar esas investigaciones son las siguientes:

• ¿he proporcionado a los empleados que participan en las investigaciones las advertencias necesarias? Por ejemplo, en los Estados Unidos el abogado de la empresa proporciona a los empleados la llamada “Advertencia Upjohn”, que abarca cuestiones como el hecho de que el abogado representa solo a la empresa y no al empleado como individuo;
• ¿entiendo cómo funciona el privilegio (si es que lo hay) en la jurisdicción para asegurar que no se tomen medidas que puedan hacer que se renuncie inadvertidamente a dicho privilegio?
• ¿hay leyes laborales en la jurisdicción que afecten a la forma en que puedo llevar a cabo mi investigación?

Por último, si detecta un soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) o una conducta corrupta dentro de su organización, entonces debe pensar seriamente en la autodeclaración y la cooperación con las autoridades pertinentes. Hay que tener cuidado en la gestión de esas denuncias y la cooperación, ya que las políticas y procedimientos de cada jurisdicción varían, y tanto las políticas de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) como los instrumentos de que disponen los organismos de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) para evitar el enjuiciamiento están en constante evolución.

A medida que aumentan los esfuerzos mundiales por regular, detectar y enjuiciar el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) y las conductas corruptas – dondequiera que se produzcan – los abogados deben mantenerse al tanto de la evolución de la normativa internacional, comprender y aceptar la complejidad de una visión mundial (o global) más que local, y estar dispuestos a actuar con decisión para investigar y abordar cualquier denuncia de tales conductas dentro de sus propias organizaciones.

Las organizaciones también deben pensar en la cultura empresarial de manera holística y reconocer que al hacerlo, ese enfoque puede utilizarse no solo para contribuir al cumplimiento de la reglamentación, sino también para mejorar la ventaja competitiva.

Revisor: Lawrence

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