Intermediarios en Internet

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

El papel de los intermediarios de Internet en la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) de derechos de autor online

Esta sección discute la importancia de la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) de derecho de autor como un requisito previo para el surgimiento de un mercado único digital.Entre las Líneas En primer lugar, analiza los motivos de la actual crisis en la aplicación de las leyes de derecho de autor y se centra en el papel de los intermediarios de Internet en este contexto. Se examina la cuestión de si la responsabilidad del intermediario de Internet debería haber sido abandonada a principios de siglo con la promulgación de la Directiva de comercio electrónico, mediante la cual se estableció el puerto seguro de los intermediarios.

Puntualización

Sin embargo, esta sección muestra que la propia ley, junto con una interpretación jurisprudencial audaz, lleva en la práctica a la aplicación de un enfoque basado en la culpa de la responsabilidad de los intermediarios de Internet. Como esta evolución obviamente no es suficiente para resolver el problema de la aplicación online de las leyes de propiedad intelectual, este análisis se complementa con el tema emergente de las órdenes de mordaza (“gag orders”). Este método, combinado con las tendencias en la jurisprudencia relacionada con las órdenes judiciales paneuropeas, a pesar de ser incompleto, hoy en día ofrece la solución más prometedora para la aplicación efectiva de las leyes de propiedad intelectual.

Documentos pertinentes en este tema son los siguientes:

Artículo 29 Grupo de protección de datos (2008) Dictamen 1/2008 sobre cuestiones de protección de datos relacionadas con los motores de búsqueda, WP 148, p.6; (2002) Dictamen 2/2002 sobre el uso de identificadores únicos en los equipos terminales de telecomunicaciones: el ejemplo de IPv6, WP58, p 3
Comunicado de prensa de la Comisión (2016) Estado de la Unión 2016: la Comisión propone que las modernas normas de derechos de autor de la UE para la cultura europea florezcan y circulen, IP / 16/3010
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones (2015) Estrategia digital del mercado único para Europa. SWD 100 final
Comisión Europea (2012) Consulta pública sobre procedimientos para notificar y actuar sobre contenido ilegal alojado por intermediarios en línea.

Planes para obligar a Internet a subsidiar a los editores

Un borrador de evaluación de impacto filtrado en agosto 2016 sobre la modernización de las normas de copyright europeas podría significar el final de muchos servicios en línea en Europa tal como los conocemos. Las recomendaciones del documento presagian una nueva Directiva de la UE sobre derechos de autor que se presentará a finales de este año, que finalmente vinculará a cada uno de los 28 estados miembros de la Unión Europea. Si se ponen en práctica estas recomendaciones de la Comisión Europea, la Internet de Europa nunca será la misma, y ​​es probable que estos impactos repercutan en todo el mundo.

El documento de 182 páginas identifica tres objetivos generales: garantizar un acceso más amplio al contenido, adaptar las excepciones de derechos de autor al entorno digital y transfronterizo, y lograr un mercado de derechos de autor que funcione bien.Entre las Líneas En este artículo inicial examinamos las recomendaciones que entran dentro del tercero de estos tres objetivos, que se encuentran entre las propuestas más alarmantes, incluidas las nuevas obligaciones en las plataformas de Internet y los nuevos poderes de copyright para los editores de noticias.

Más específicamente, este artículo examinará dos de las propuestas de lo que la Comisión llama problemas “iniciales”, o las dificultades que enfrentan los propietarios de los derechos de autor para extraer valor del uso del contenido en línea. Trataremos otras partes del documento en publicaciones posteriores.

La propuesta “Compartir el valor” expone la avaricia de los titulares de los derechos

La Comisión nunca considera realmente la suposición de que los titulares de derechos de autor deberían tener derecho a compartir el valor creado por las plataformas en línea. La teoría es que debido a que a las plataformas en línea les está yendo bastante bien en el entorno digital, y porque a las industrias editoriales tradicionales les está yendo mal, esto les da a los editores algún tipo de pretensión de compartir los beneficios de las plataformas. Es un punto de partida cuestionable, y como veremos, las recomendaciones que surgen de él son poco meditadas y dañinas.

El primero de los dos problemas que los propietarios de derechos de autor supuestamente enfrentan al extraer tal valor es que hay una gran cantidad de contenido generado por los usuarios que comparten los usuarios para compartir plataformas, y que la ley europea no impone a las plataformas el control proactivo de este contenido por posible infracción de derechos de autor, pero en cambio se basa en que este último identifique que el material se ha subido sin autorización y para solicitar su eliminación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esa ley existente alcanza un equilibrio razonable, similar a la Sección 512 de la Ley de Derechos de Autor Digital Millennium en los Estados Unidos.

Las principales compañías de entretenimiento lo caracterizan como un problema porque significa que los propietarios de los derechos de autor tienen menos capacidad para solicitar que las plataformas en línea paguen tarifas de licencia por su contenido.Entre las Líneas En el caso de las plataformas de contenido generadas por los usuarios (piense en YouTube y Soundcloud), la plataforma simplemente puede ofrecer eliminar el contenido de un propietario de copyright en lugar de pagarlo o, en la práctica, ofrecer voluntariamente un compromiso como el ID de contenido de YouTube que escanea automáticamente el contenido subido y comparte los ingresos publicitarios por contenido identificado como propietario del derecho de autor.

En cuanto a las plataformas que ofrecen acceso a su propia biblioteca de contenido (piensen en Netflix y Spotify), los titulares de derechos afirman que pueden estar dispuestos a pagar menos para seguir siendo competitivos con las plataformas de contenido generadas por los usuarios.Entre las Líneas En cualquier caso, los principales titulares de derechos de autor afirman que las plataformas deberían pagarles más por el contenido que las plataformas ponen a disposición en línea.

La solución propuesta por la Comisión Europea, sin embargo, es peor que el supuesto problema. La Comisión propone que las plataformas de contenido generadas por los usuarios se vean obligadas a buscar, de buena fe, celebrar acuerdos privados con titulares de derechos de autor y establecer “tecnologías de identificación de contenidos apropiadas y proporcionadas”.Entre las Líneas En resumen, el uso de algo como el sistema de Content ID de YouTube se está convirtiendo en obligatorio.

Esta es una idea traicionera por muchas razones, pero solo para dar dos:

-Los sistemas automatizados, sin importar cuán sofisticados sean, nunca pueden reemplazar el juicio humano sobre si el contenido generado por el usuario infringe los derechos de autor. Esto se debe a que las excepciones de derechos de autor que existen en los Estados Unidos (como el uso legítimo) y en diversas formas en toda Europa (como la cita, la parodia y las noticias) significan que no todos los actos de copia son una infracción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como resultado, los sistemas de tipo Content ID inevitablemente etiquetarán erróneamente el contenido, y permitirán erróneamente que un reclamante de derecho de autor lo monetice o lo retire.
-Los sistemas de tipo Content ID son extremadamente caros. Según los informes, YouTube gastó $ 60 millones en el desarrollo de Content ID, pero incluso si un nuevo participante tuviera que gastar una pequeña fracción en un sistema similar, eso sería un obstáculo insalvable para la mayoría de las pequeñas y medianas empresas, y organizaciones sin fines de lucro y usuarios que van desde Wikipedia, hasta su hermano que aloja un tablero de mensajes fanart en una PC de escritorio en su habitación.

En términos más generales, este tipo de régimen insidioso de acuerdos privados impulsados ​​por el gobierno es el tipo de excusa de una buena legislación que EFF llama “regulación de las sombras”; un concepto que introduciremos con mayor profundidad en las siguientes publicaciones de Deeplinks, donde daremos otros ejemplos de lo mismo. Pero, en resumen, tales acuerdos pueden incorporar el peor de todos los enfoques posibles, combinando la coacción de la regulación gubernamental, con la falta de responsabilidad de la autorregulación corporativa.

Un impuesto de enlace a favor de editores de noticias

La Comisión Europea no se detiene allí, sino que también tiene una propuesta similar para abordar los decrecientes ingresos de los editores de noticias de sus publicaciones impresas, lo que les deja con menos recursos para continuar invirtiendo en periodismo.

Hemos acordado previamente que este es un problema real.Si, Pero: Pero donde la Comisión se equivoca es para fijar la responsabilidad de este problema en la reutilización de contenido de noticias por las plataformas web en virtud de excepciones al derecho de autor; y agrava este error al tratar de limitar su uso de tales excepciones de derechos de autor en el futuro.

La propuesta de la Comisión es otorgar a los editores un nuevo poder de veto similar al de los derechos de autor, superpuesto al copyright que ya existe en el contenido publicado, lo que les permite evitar la reutilización en línea del contenido de noticias incluso cuando se aplica una excepción de copyright. Este poder de veto puede durar tan poco como un año, o hasta 50, la Comisión deja esto abierto por ahora.

Este tipo de poder de veto se ha descrito como un impuesto de enlace -a pesar de las afirmaciones de la Comisión de que no lo es- porque cuando el editor controla incluso el uso de pequeños fragmentos de noticias que rodean un hipervínculo al artículo original, esencialmente equivale a un impuesto sobre ese enlace. El resultado, como se ve en España, será el cierre de los portales de noticias en línea, y una reducción en el tráfico a los editores de noticias.

Una nueva arruga en esta propuesta de impuesto de enlace es que la Comisión también propone que los editores que han recibido una transferencia de derechos de autor de los autores también tengan derecho a cobrar los ingresos de los derechos de autor impuestos por los estados miembros para “compensar” a los autores por el uso de su contenido bajo excepciones de derechos de autor. La noción de que la “compensación” es necesaria para los usuarios que ejercen sus derechos bajo los derechos de autor es completamente perversa, como hemos explicado anteriormente. Esta adición a la propuesta de impuesto de enlace es un regalo para las sociedades de gestión de derechos de autor que aumentará aún más el costo (o coste, como se emplea mayoritariamente en España) y la complejidad de la reutilización legal del contenido.

¿Que pasa ahora?

La evaluación de impacto aún no es un proyecto de ley, pero es una clara indicación de la Comisión Europea sobre el contenido de la ley que está proponiendo desarrollar como un proyecto para su aprobación por otras instituciones europeas, concretamente el Parlamento Europeo, y el Consejo de la Unión Europea. Los usuarios tendrán más oportunidades para participar en las propuestas cuando lleguen a esa etapa.

Pero tendremos la mejor oportunidad de detener estas propuestas equivocadas si los funcionarios europeos son alertados de nuestras preocupaciones de inmediato. Deben comprender que los usuarios de Internet no aceptarán el “Reglamento sombra” de los intermediarios al exigirles que establezcan acuerdos costosos y propensos a errores con los propietarios de los derechos de autor para la marcación automática del contenido del usuario. Tampoco aceptarán un nuevo “impuesto de enlace” para los editores de noticias que podría sofocar la difusión de noticias en línea.

Autor: Williams

El Mercado Único Digital de la UE (DSM por sus siglas en inglés) y su Regulación Vertical

Se presentó en el año 2017 al Parlamento Europeo y al Consejo una propuesta de directiva, junto con otros instrumentos de reforma que le seguirán en breve, para su revisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Este plan de reforma -que se centra en la gobernanza de los contenidos en línea supuestamente ilícitos- podría alterar la coherencia del marco de responsabilidad de los intermediarios de la UE. La reforma respalda un enfoque vertical o sectorial, que inevitablemente chocaría con el régimen horizontal de responsabilidad de los intermediarios en el comercio electrónico al introducir la obligación de filtrado y supervisión proactiva para los proveedores de alojamiento mediante legislación y medidas voluntarias. Afectaría profundamente al sistema al provocar de facto que la responsabilidad de los intermediarios de la UE pasara de un régimen de responsabilidad basado en la negligencia a un régimen de responsabilidad estricta.

Este cambio sistémico se produciría sin pruebas empíricas ni consenso público.Entre las Líneas En primer lugar, la Comisión ha basado aparentemente la próxima reforma en supuestos de la industria de contenidos, más que en pruebas empíricas independientes. Si existe evidencia empírica que sugiera que los creadores -y el mercado creativo en su conjunto- se han ido marchitando lentamente o que han florecido debería haber estado en el centro de cualquier análisis de políticas que sugiera una reforma de las regulaciones de las plataformas en línea. La elaboración de políticas europeas para el mercado único digital sobre la base de la suposición de una “diferencia de valor” que hay que colmar podría socavar las pruebas que demuestran las externalidades positivas de la economía de la plataforma para la creatividad. Como se ha mencionado anteriormente, ni las externalidades positivas ni las negativas de la reforma para el mercado creativo en línea se han discutido a través de la investigación empírica y económica.Entre las Líneas En segundo lugar, los cambios propuestos en la responsabilidad de los intermediarios del comercio electrónico también entrarían en conflicto con el consenso público, tal como surgió en múltiples consultas de la UE. El rumbo que la Comisión ha tomado finalmente a través de un enfoque sectorial difícilmente puede conciliarse con la audaz declaración realizada en la Comunicación OP&DSM -y motivada por los resultados de las consultas públicas- de que “la Comisión mantendrá el actual régimen de responsabilidad de los intermediarios “.

La reforma propuesta tiene por objeto promover la aplicación privada de conductas ilícitas en línea, que es una de las favoritas permanentes de los gobiernos y los titulares de derechos. Las obligaciones de filtrado y vigilancia, las medidas voluntarias, la responsabilidad estricta en lugar de la responsabilidad basada en la negligencia podrían ser el armamento utilizado para llevar a cabo la tarea, a pesar de la aparente falta de consenso y de pruebas empíricas para tales reformas. Sacudir el sistema de responsabilidad intermedia de horizontal a vertical podría servir de pantalla para llevar a cabo una reforma que se basaría únicamente en supuestos gubernamentales y de la industria.

Aviso

No obstante, los daños sistémicos que producirá este terremoto podrían romper el régimen de responsabilidad de los intermediarios de comercio electrónico. (Véase mucho más, respecto al Mercado Único Digital de la UE, su propuesta Regulación Vertical).

Revisor: Lawrence

Responsabilidad de los intermediarios de Internet en la Unión Europea y posibles reformas

Esta sección proporciona una breve descripción de los desarrollos recientes y las cuestiones abiertas en la responsabilidad de los intermediarios europeos con referencia a los privilegios de la Directiva de E-Commerce.

Otros Elementos

Además, se abordan las cuestiones de los hipervínculos y los problemas de los motores de búsqueda, así como el problema fundamental de bloquear las órdenes contra los proveedores de acceso.

Los intermediarios de Internet como agentes normativos

Los intermediarios de Internet son todos aquellos agentes que facilitan o realizan transacciones para terceras partes en Internet1.Entre las Líneas En este sentido, los intermediarios realizan en las diferentes capas en que se estructura la red actividades múltiples, ellas posibilitan las comunicaciones entre los extremos de la red Internet donde se encuentran los usuarios finales. Estas actividades van mucho más allá de la construcción de infraestructuras físicas de comunicación y del servicio de acceso a Internet, sino que abarcan también a los proveedores de servicios de hosting, procesamiento de datos y entrega de información, como a los proveedores de servicios de pagos on line, navegadores, motores de búsqueda, mensajería de correo e instantánea, plataformas de e-commerce y plataformas colaborativas (redes sociales).

Esta definición amplia difumina la clásica distinción entre proveedores de servicios de Internet y proveedores de contenidos, que estaba destinada a aislar y mantener neutrales a los proveedores de Internet como meros conductores del contenido. Frente a ellos, los proveedores de contenido intermediaban los contenidos creados por los usuarios, el que conocían y respecto del que no eran neutrales2.

Regulación por código: De la autorregulación al control corregulatorio sobre los intermediarios

El enfoque más conocido para la regulación de la red en sus comienzos ha sido la autorregulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). A este enfoque subyacía la idea de que los Estados y sus sistemas legales no pueden imponer sus reglas al llamado ecosistema digital, de tal manera que cualquier intento de hacerlo estaba condenado al fracaso. Una de las formulaciones más claras de este ideario la podemos encontrar en la Declaración de Independencia del Ciberespacio de 1993, escrita por John Perry Barlow. Barlow sostendrá entonces para el ciberespacio que: Your legal concepts of property, expression, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based on matter, and there is no matter here3.

Para muchos autores, la fluidez de las redes de información hacía inoperantes e inútiles las regulaciones estatales sobre la red, de manera que podía concebirse una verdadera soberanía del ciberespacio4. Por lo demás, los procesos de digitalización e interconexión mundial (o global) se realizan de manera decisiva por parte de actores no estatales, los intermediarios de la red, quienes responden mejor a un entorno cambiante e incierto5.

El Estado no contaba, según dicha visión inicial, con las capacidades para regular Internet. Si un gobierno quiere imponer su derecho en Internet se encontraría que no tiene el control físico de la red necesario para imponer su autoridad6.

Otros Elementos

Además, los estados tienen dificultades para perseguir y encontrar personas que pudieran ser responsables por daños o que puedan ser sujetos a castigo penal, debido a que una de las características clave de Internet es que está configurada para operar lógicamente antes que geográficamente7. La operación de Internet quedaba así fuera de los conceptos jurisdiccionales del Estado. Las jurisdicciones estatales tampoco pueden funcionar a la velocidad necesaria para satisfacer las necesidades del ciberespacio y carecen del conocimiento experto para tales efectos.

En esta visión, el déficit de seguridad de las expectativas normativas en la red sería, sin embargo, colmado por varias reglas de origen no estatal, elaboradas espontáneamente por los propios actores de la red. La Internet debía ser gobernada como un espacio global que no es controlado por ninguna soberanía estatal, sino que se realiza de una manera descentralizada, careciendo de estructuras reguladoras centrales y basada en la aceptación consensuada de reglas por parte de los actores de la red8. Tales reglas que rigen el tratamiento de la información digital deben ofrecer la estabilidad y previsibilidad para que los participantes tengan suficiente confianza en sus comunidades para realizar las diferentes transacciones on line, como lo posibilitaban las reglas espontáneas de los mercaderes medievales, la llamada lex mercatoria9.

El ejemplo más claro de esto son los protocolos de comunicación de Internet, los cuales fueron regulados mediante directrices conocidas como Requests for Comments (RFC), las que fueron elaboradas desde la base por los mismos actores de la comunidad global de Internet en sus primeros momentos, involucrando a los desarrolladores técnicos y a los proveedores de servicios de Internet y grupos de usuarios más importantes en aquella época10. Ese conjunto normativo, por cierto no sistemático ni jerarquizado, es lo que se denominó como Lex Informática. La Lex Informática estaba constituida por reglas fragmentarias, de origen no estatal, basadas en gran parte en los contratos y siendo influenciadas determinantemente por las condiciones fácticas impuestas por la técnica. Estas reglas se presentaban principalmente en la forma de derecho indicativo (“soft law” en inglés) y reglas programáticas, en lugar de reglas de obligación11.

En la muy conocida tesis de Lawrence Lessig podemos distinguir cuatro formas fundamentales de regulación social: reglas legales, mercados, normas sociales y la arquitectura o código12. La novedad de esta distinción consistía en la cuarta forma, la “arquitectura” o código, que se refiere a las limitaciones materiales que definen los límites de la conducta humana en una situación o lugar específico. La arquitectura de Internet, consiste en la conjunción de elementos del hardware y el software, que al igual que la arquitectura física, permite y anima a los seres humanos para comportarse de ciertas formas, haciendo más probables algunas actividades que otras. Las capacidades tecnológicas y opciones de diseño del sistema imponen así reglas de comportamiento sobre los participantes13. La arquitectura de Internet está construida de diversos componentes tecnológicos que actúan en varios niveles o capas. Los estándares arquitectónicos, como el protocolo http, definen una estructura básica y los valores de los flujos de información en las redes. (…)

Debido a que una red informática no es más que un conjunto de equipos conectados entre sí, la arquitectura de red será determinada por la arquitectura de los protocolos que permiten la conexión en red. Un protocolo de red es un conjunto de normas y convenciones de los equipos que pueden comunicarse entre sí15. (…)

La tendencia es que, en la medida que el código es producido por un número cada vez menor de empresas, el ciberespacio se vuelve más regulable y regulado por dichas empresas, es decir, lo contrario a lo que sostenía la tesis de la autorregulación de la red.

Detalles

Las empresas que controlan determinados productos o aplicaciones pueden, debido a la expansión escalar del uso de estos, pasar a definir mercados enteros en poco tiempo en virtud del ejercicio unilateral de su poder de mercado, controlándolos al definir estándares de hecho para ellos mediante la regulación por código18. Aunque no todos los intermediarios de Internet son elefantes de su mercado, el rol de los intermediarios a menudo involucra la posibilidad de crecimiento dentro de ese mercado debido a un “efecto red”19, 20.

Las corporaciones que manejan las capas pueden cambiar las características de estas para maximizar sus beneficios, pero también los gobiernos descubrieron desde hace tiempo que pueden obligar a estas empresas a modificar el código según sus propios intereses. De esa forma mediante una estrategia de control sobre los intermediarios el Estado puede efectivamente regular la red y el comportamiento de los usuarios21.

De acuerdo con John Palfrey22, al principio del siglo XXI los Estados y otros agentes reguladores llegaron a pensar que las actividades en Internet pueden y necesitan ser regulados o administrados de diversas maneras. Los responsables políticos cambiaron el enfoque de los años noventa en la medida que Internet fue expandiendo su accesibilidad y el valor de sus contenidos con la banda ancha, así como también los actores económicos de Internet se redujeron desde una miríada de emprendedores virtuales hacia unas pocas corporaciones privadas (ISP, motores de búsqueda, proveedores de e-commerce)23.

El enfoque de los noventa da paso a una arquitectura de control donde los intermediarios que actuaban en la red se transforman, debido a sus capacidades de regulación por diseño o código, en instrumentos de regulación por parte de los gobiernos. Los gobiernos individualmente dentro de sus propias jurisdicciones, o actuando en el escenario internacional, e inclusive entidades regulatorias internacionales “como cuerpos de estandarizació”— pueden influir determinantemente en el entorno de Internet y así orientar indirectamente a los usuarios24.

Según Ian Brown y Christopher Mardsen aseguran al respecto:

“Tal uso del poder de mercado de los gigantes del software y servicios para ejercer medidas regulatorias de preferencia de los legisladores nacionales ha llegado a ser un lugar común —requiriendo reescribir el código de Facebook, Google, Skype y Microsoft para forzar a las empresas a obedecer las normas legales. Esta es una técnica regulatoria únicamente apropiada para esos bienes informacionales”25.
Los Estados están regulando a las empresas privadas tanto para restringir directamente lo que las empresas pueden hacer como para exigir a las empresas para llevar a cabo el control de las personas.

Otros Elementos

Además, los Estados están estudiando la manera de limitar lo que las empresas basadas en su jurisdicción pueden hacer en otros países, como una forma de contrarrestar la reglamentación de otros Estados. Y también, los estados se esfuerzan por encontrar formas de limitar lo que otros Estados pueden hacer por medio de su actividad en Internet26.

Los reguladores, junto con la legislación directa “o precedentes judiciales como en los célebres juicios acerca de la propiedad intelectual”, están probando nuevas formas de regulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Entonces empieza a surgir la corregulación como el nuevo enfoque regulatorio dominante para Internet27. Esta es definida por la agencia regulatoria del Reino Unido, Ofcom como aquella situación en que un organismo de derecho público con autoridad reguladora delega la responsabilidad en la industria relevante para el mantenimiento y la aplicación de un código de prácticas que ha aprobado el organismo regulador oficial, continuando en la supervisión de la corregulación, reteniendo los poderes de intervenir cuando se considere necesario28.

La corregulación consiste en una forma híbrida de regulación, donde el poder normativo de las empresas privadas intermediarias de Internet es empleado por mandato de la autoridad estatal para lograr ciertos propósitos. Este mandato puede ser estricto o más bien amplio en sus términos, pero se realiza mediante el control gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) de las empresas y sus oportunidades de negocio en sus jurisdicciones, de manera que también varía con el poder y la importancia de los gobiernos para los mercados.

La corregulación ha sido empleada profusamente en los últimos años, para tratar diversos temas jurídicos de Internet: las regulaciones de safe harbor en EE.UU. y Europa para la privacidad on line, los códigos de buena conducta respecto de la pornografía infantil, la regulación administrativa de la neutralidad de red que en EE.UU. hace la FTC, y los diversos sistemas de filtrado de contenidos que se han impuesto sobre los intermediarios tanto por gobiernos autoritarios como por gobiernos democráticos para diversos fines, entre muchos otros ejemplos.

Los intermediarios de Internet como reguladores de contenidos y de los usuarios

La transformación descrita en la forma de regulación de la red ha afectado directamente los regímenes de responsabilidad de los intermediarios de Internet por los actos y contenidos de los usuarios de sus redes. Estos regímenes fueron instalados a fines de los noventa para proteger a los intermediarios, y por ello a su rol para la generación y funcionamiento de Internet, respecto de las demandas de responsabilidad que pudieran hacerse valer por los conflictos crecientes que se provocaban por los contenidos ofensivos para los derechos de otros o para la legislación nacional.

En Internet es evidente que hay posibilidad y probabilidad de patologías y conflictos, incluyendo la producción de daños, que determinará el nacimiento de responsabilidades desde la perspectiva del derecho civil y eventualmente (finalmente) del derecho penal.

La masividad del acceso a Internet y la diversidad y complejidad de los comportamientos de los usuarios en Internet ha hecho aparecer riesgos y posibilidades de perjuicios muy graves. Esto se incrementa por la complejidad técnica. Desde luego el anonimato de muchos usuarios de la red y la naturaleza global de los flujos de información colocan una complejidad adicional a estos riesgos.

Frente a ello, los intermediarios parecen blancos perfectos para las expectativas normativas que surgen de la ocurrencia de perjuicios, debido a su determinabilidad a diferencia de los usuarios amparados en el anonimato, al tamaño y solidez patrimonial de las empresas que ejercen el rol de intermediación, y a las posibilidades de control del comportamiento de los usuarios que les da su rol normativo de facto que ya hemos descrito más arriba.

Estas razones influyeron para que hacia el fin de la primera etapa de Internet se comenzara a regular la responsabilidad de los intermediarios provocadas por los actos de sus usuarios.

Los regímenes instalados entonces consisten en el sistema de inmunidad general que establece la sección 230 de la Communications Decency Act de 1996 en EE.UU. al no considerar a los intermediarios como editores, y la inmunidad condicionada o sistema de safe harbor29 de la sección 512 de la Digital Millenium Copyright Act de 1998, para los casos de derecho de autor. Por lo demás, la Unión Europea también estableció un sistema de inmunidad condicionada o safe harbor en su Directiva de Comercio Electrónico 2000/31/CE, pero de naturaleza horizontal, esto es, aplicable a cualquier materia30. Este último sistema funciona sobre la base de conceder inmunidad frente a la ausencia de selección o iniciativa y conocimiento efectivo de los intermediarios respecto de contenidos ilícitos y en su diligencia para bloquear o retirar contenidos en cuanto ese conocimiento es obtenido o notificado.

Como todo régimen de responsabilidad, el diseño de la responsabilidad de los intermediarios de Internet atiende tanto a las consideraciones del sistema jurídico de cómo realizar justicia correctiva para reparar el daño a terceros31 como a la adjudicación de estímulos para que los sujetos de responsabilidad tomen las medidas efectivas para prevenir los daños a la vez que puedan desarrollar su actividad sin cargas excesivas32.

Por lo anterior, los regímenes de responsabilidad son, primero que todo, regímenes de limitación y exención de responsabilidad por actos de terceros. De hecho, la decisión de limitar la responsabilidad de los intermediarios fue una de las decisiones de política pública más importantes que dieron forma al diseño de Internet y la libertad de sus usuarios33.

En los primeros días de Internet, los intermediarios fueron percibidos como los facilitadores del nuevo mundo de Internet, al permitir la comunicación directa e inmediata entre los usuarios, desplazando a los viejos intermediarios del discurso, a saber, los periódicos y otros medios de comunicación masivos. Dicha comunicación directa y descentralizada entre los usuarios reflejó un cambio dramático en el ambiente cultural de las industrias de contenidos y medios. Dichas industrias y medios tradicionales controlaban tanto los contenidos como el acceso a ellos, mediante sus funciones de producción y de revisión editorial.

Indicaciones

En cambio, los nuevos medios digitales, en manos de los intermediarios on line, ponen a disposición del público el contenido que ha sido generado, la mayor parte de las veces, por los mismos usuarios de las redes en diversos formatos (imágenes, videos, sonido, texto, etc.). El desarrollo de las herramientas tecnológicas y plataformas facilitadas por los intermediarios para el libre aporte, difusión y acceso a los contenidos es lo que explica la proliferación de contenidos que le brinda a la red su actual valor económico, cultural e inclusive político.

Los legisladores y las cortes que conocieron los primeros casos en que se disputaba acerca de la responsabilidad de los intermediarios por hechos ajenos, animaron a estos a mantenerse como facilitadores neutrales y abstenerse de intervenir en los datos, para asegurar eximirse de responsabilidad34. Con esta solución, se evitaba hacer valer vínculos causales poco claros entre las actividades del intermediario y los contenidos dañinos, así como cargar a los intermediarios con deberes de monitoreo y vigilancia de los contenidos en sus redes, encareciendo sus costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) de operación y, finalmente, para no brindar estímulos a los intermediarios a funcionar como porteros respecto de los contenidos aportados por los usuarios que podrían comprometerlos porque incrementan las posibilidades de censura por parte de ellos y autocensura por los mismos usuarios35.

La responsabilidad de portería (gatekeeping) consiste en aquella que se adjudica a un sujeto —no necesariamente vinculada a una culpa— por tener los menores costos (o costes, como se emplea mayoritariamente en España) para poder detectar y evitar ciertas conductas dañosas de terceros, o bien orientar su conducta en cierta dirección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La idea original de la limitación de responsabilidad es no adjudicar (decidir o resolver) dicha responsabilidad a los intermediarios para no transformarlos en una policía de Internet y mantener a esta libre de censura36.

La política pública que refleja las limitaciones de responsabilidad hacia los intermediarios en línea se ha basado en la ecuación entre la inmunidad de ellos y la libertad de los usuarios, cual es que los intermediarios estarían exentos para que no intervengan en la comunicación directa entre los usuarios, y preservar así el libre flujo de información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta ecuación, desarrollada a lo largo de la década de los noventa, va a ser puesta en cuestión durante la década pasada.

Los gobiernos cambiaron su política hacia los intermediarios, toda vez que ellos representan la vía más sencilla y segura para obtener control sobre las comunicaciones de Internet, sin tener que buscar a los usuarios. De esa manera, los objetivos regulatorios de los gobiernos respecto de Internet se pueden alcanzar interviniendo en la cadena de intermediaciones, donde aparecen como los eslabones más débiles para fines de vigilancia, control o censura. Si los gobiernos persiguen objetivos políticos o de otra índole, siempre será más rentable y sencillo dirigirse contra los intermediarios tecnológicos, antes que a la masa de usuarios distribuidos y muchas veces anónimos que han aportado los contenidos que disgustan a aquellos.

Los intermediarios de Internet, por su parte, en la actualidad muestran una tendencia al aumento de la convergencia de control, esto quiere decir, entre la convergencia de control sobre el acceso, el control de los contenidos y el control sobre los usuarios. Esta convergencia se distancia del clásico rol neutral de los intermediarios de Internet37, mostrando los siguientes rasgos38:

i) Esta convergencia tiene una primera dimensión en la fusión de acceso y control, en cuanto los intermediarios están brindando acceso a los contenidos en nuevas formas sofisticadas, por ejemplo, mediante los motores de búsqueda que arrojan resultados priorizados para las búsquedas de los usuarios, o las redes sociales que orientan el acceso a la información según la red de contactos de los usuarios. La suscripción a cambio de ser priorizado en las búsquedas es parte del negocio habitual de intermediarios como Apple (App store) o Youtube (canales pagados).

ii) Otro elemento de convergencia consiste en que los intermediarios por medio de procesos de integración vertical o acuerdos comerciales, han pasado de ser meros distribuidores a convertirse en editores de contenidos. Este es el caso de las posibilidades de autopublicación que ofrece Kindle de Amazon a los autores (Kindle Direct Publishing). Los intermediarios actuales ya no son simplemente un medio para conectar usuarios y contenidos, sino que funcionan cada vez más como minoristas de contenido.

Cuando ejercen labores editoriales, los intermediarios pueden empezar a controlar la forma en que los contenidos se vuelven disponibles y su formato. Se puede controlar el uso de un video on line, si es posible archivar un e-book para su lectura posterior y en qué dispositivos, o si son interoperables las plataformas para ver archivos —por ejemplo no podemos ver libros de Kindle en otros dispositivos. La otra variante del control sobre los contenidos consiste en las alianzas comerciales de los intermediarios con proveedores y administradores de contenidos. Como ejemplo, podemos citar el sistema de identificación de contenidos de Youtube, que permite a los titulares de contenidos rentabilizar sus derechos por el uso de sus contenidos en la plataforma de Youtube, o los acuerdos de Google con las editoriales para compartir los ingresos por la visualización de los libros digitalizados en Googlebooks. Con estos acuerdos se puede obstaculizar a la competencia mediante el uso del poder de mercado para priorizar los contenidos propios y los de los aliados comerciales.

iii) Cuando los intermediarios tienen interés en proteger sus propios contenidos y los de sus socios comerciales, tienen estímulos para vedar el acceso a contenidos libres o gratuitos que puedan amenazar la influencia de dichos contenidos y así bloquear su acceso o circulación en su plataforma.

iv) Los intermediarios también pueden controlar la demanda de contenidos, por medio de los filtros que se aplican en la relación con sus usuarios39. Estos filtros se alimentan de las preferencias pasadas de los usuarios en sus búsquedas de contenidos, proporcionando datos de dichos usuarios que son administrados por los intermediarios.

Informaciones

Los datos acerca de los usuarios y su uso de contenidos se recoge de forma continua, siendo usados para el diseño de estrategias de marketing y la promoción de la demanda de contenidos particulares propios del intermediario o de sus socios comerciales, usando filtros que hacen a los usuarios ver en sus búsquedas los contenidos priorizados en tales estrategias. Si bien estos mecanismos de filtrado pueden ser utilizados para servir mejor a las preferencias de los consumidores, a menudo se utilizan antes para darles forma.

Responsabilidad penal de los intermediarios como forma de corregulación sobre los usuarios

La discusión de la responsabilidad intermediaria se planteó en primer lugar en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual por los daños que contenidos de los usuarios provocaban a terceros.

Puntualización

Sin embargo, a partir del cambio de política pública de la década anterior han emergido diversas formas y casos de responsabilidad criminal de los intermediarios. Los casos más conocidos han sido los relacionados con la propiedad intelectual en la jurisprudencia norteamericana y europea40.

Puntualización

Sin embargo, en otras áreas también se ha desarrollado una expansión similar de la responsabilidad por los contenidos de los usuarios.

Estas situaciones tienen en común los siguientes rasgos:

i) Corresponden a situaciones identificadas como riesgos para las estructuras de control sobre las interacciones en la sociedad de la información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los temas en los cuales se procura el uso de la capacidad normativa de los intermediarios son situaciones donde otros agentes sociales de control tradicionales fallan para resolver los vacíos normativos, de manera que son definidas como riesgos que exigen imponer responsabilidades urgentes41, como aquellas responsabilidades de portería que se adjudican a los intermediarios de Internet, transformándoles en correguladores con los gobiernos respecto de los usuarios.

ii) El principal riesgo asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con la red consiste en su ingobernabilidad, de manera que las actividades de control miran en primer lugar a establecer condiciones de ejercicio del control limitando el anonimato y la invisibilidad de los comportamientos de los usuarios42.

iii) Las responsabilidades que recaen sobre los intermediarios se dirigen a crear una considerable orientación a ejercer funciones de policía sobre la red, obteniendo datos de los usuarios, conservándolos, entregándolos a las autoridades a la vez que los usan para sus propios fines. Se trata de labores de policía privada, informal, basada en la vigilancia continua (low policing)43, y además muy efectiva debido a las propiedades de gobierno por diseño que tienen las capacidades normativas de los intermediarios. Gracias a estas características se ha organizado un sistema de corregulación de Internet cada vez más expansivo.

iv) Los efectos de las políticas de expansión de responsabilidad subyacentes a la situación de los intermediarios permiten a la vez técnicas de control sobre categorías completas de sujetos y su máxima individualización mediante el cruce de la información y la configuración de perfiles de los usuarios vigilados. Por lo demás, las técnicas de control (acumulación individualizada de información más criminalización selectiva) permiten limitar con mucha eficacia los riesgos tratados44.

v) Existe una ambivalencia fundamental en la política criminal aplicada a los riesgos de la sociedad de la información, cual es la simultaneidad del acceso y el control, de manera que ninguna política del control puede llevar a limitar de manera extrema la libertad del acceso, por ello los métodos de control de la responsabilidad intermediaria deben ser siempre reequilibrados con la libertad de los flujos de información.

La responsabilidad de los intermediarios y sus obligaciones como correguladores

A continuación observaremos las tensiones de la responsabilidad de los intermediarios y sus obligaciones como correguladores de los usuarios en los temas de vulneraciones a la privacidad, pornografía infantil y difamación.

Privacidad

Para revisar cómo ha evolucionado la aplicación de la responsabilidad de los intermediarios respecto de la privacidad, el caso más ilustrativo es el francés.

En Francia, para las cortes ha sido muy difícil trazar una línea divisoria entre las funciones editoriales y las de mero conductor de información. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La ley francesa de Economía Digital, LCEN (loi pour la confiance dans l’économie numérique), sigue las excepciones europeas a la responsabilidad de los intermediarios.

Puntualización

Sin embargo, en el caso de servicios de plataformas de la web 2.045 a menudo los tribunales han expandido la responsabilidad de los intermediarios.

En el caso Dahan v. Duperri, el tribunal de primera instancia de Nanterre condenó en 2008 al propietario de un agregador de noticias por invasión a la privacidad46.Entre las Líneas En el caso, un cineasta francés presentó una demanda contra el propietario del lespipoles. com por haber publicado un vínculo a un sitio web que contienía información acerca de la presunta relación del cineasta con la actriz Sharon Stone. El tribunal determinó que lespipoles.com había indicado diversas fuentes de información en su sitio web. Se encontró que el contenido disponible en el sitio web se compone de títulos de artículos, resúmenes y enlaces, como contenido que se trajo a la página web utilizando la tecnología Really Simple Syndication (RSS). Por haber suscrito el servicio RSS de una manera preestablecida y específica, el tribunal consideró a lespipole.com como editor.

En el caso fuzz.fr 47, en 2008 el tribunal de primera instancia de París decidió que el propietario de la página web Eric Dupin tenía una responsabilidad criminal por haber hecho una decisión editorial al publicar un link con una noticia del blog “elebrites-stars. blogspot.com” que invadía la privacidad del actor Oliver Martínez. Dicha noticia hacía referencia a la relación sentimental de él con la cantante pop Kylie Minogue. Dicha decisión fue tomada, a pesar que dicho sitio se desempeñaba como un servicio de agregación de noticias -donde los usuarios pueden votar qué noticias son priorizadas- y obligó a Dupin pagar € 1.000 por infracción de privacidad del actor y € 1.500 adicionales en gastos legales. El Tribunal de Casación francés, sin embargo, en 2011 considerará a fuzz. fr y a otros dos sitios similares como sitios de alojamiento en términos de LCEN y por lo tanto no responsables por el contenido publicado en él.

Según el Informe de la Comisión de Reforma Australiana para la ley de privacidad (Australia Law Reform Commission)48, en algunas circunstancias, un intermediario puede ser encontrado responsable para poseer la condición de intencionalidad después de haber sido notificado de una invasión de la privacidad. Se podría entonces encontrar que ha tenido la intención de invadir la privacidad, o que ha sido imprudente, si sabe el intermediario que su servicio ha sido utilizado por un tercero para invadir la privacidad de alguien, y esté en condiciones razonables para detener la invasión de la privacidad, pero no decide hacerlo.

Estas tendencias resultan paradojales, en el sentido que uno de los derechos más afectados con la imposición de obligaciones de portería49 a los intermediarios es precisamente la privacidad. A partir de dichas obligaciones, los intermediarios se sienten obligados a vigilar activamente sus servicios en cuanto a los contenidos que circulan por ellos -que a su vez puede requerir vigilar ampliamente las actividades del usuario-. Para los intermediarios, especialmente para los ISP, la vigilancia del mal comportamiento requiere en términos generales la inspección de las comunicaciones de los usuarios. Por tanto, los intermediarios pueden decidir recoger más información de los usuarios y conservarla por mayor tiempo para facilitar las acciones legales contra los usuarios infractores y evitar responsabilidades. De esas formas se pueden socavar las expectativas razonables de privacidad que tengan los usuarios de Internet50.

Pornografía infantil

A pesar del régimen de inmunidad creado por la Directiva Europea, la jurisprudencia y legislaciones nacionales europeas han puesto de manifiesto que ella no ha sido completamente seguida en la política de medidas estrictas que han sido impuestas por varias naciones europeas contra la pornografía infantil51.

En Alemania la Teledienstgesetz de 1996 estableció deberes para los intermediarios de Internet, haciéndolos responsables de los contenidos ajenos en cuanto tuvieran la capacidad técnica para evitarlos y sea exigible hacerlo.

El caso CompuServe en Alemania abrió precisamente las posibilidades de persecución criminal de los intermediarios por difusión de contenidos de pornografía infantil en sus redes.Entre las Líneas En 1997, el gerente general de Compuserve fue declarado culpable de asistir a la difusión de material de pornografía infantil y otros contenidos ilegales con los grupos de discusión de Usernet, debido a que tenía pleno conocimiento de esos contenidos y deliberadamente no los bloqueó para obtener ventaja económica de su difusión, según sostuvo el juez52. Este caso, pese a no ser un precedente en sentido estricto, ha marcado el enfoque germano respecto de los deberes de los intermediarios frente a contenidos ilegales como la pornografía infantil53.

En el caso de EE.UU. en 1998 se puso en vigor la Child Online Protection Act (COPA) que criminalizaba todas las transmisiones de pornografía infantil.Entre las Líneas En un caso acerca de la constitucionalidad de esa ley, el caso Ashcroft vs. ACLU54, la Corte Suprema sostuvo que, incluso sin un mandato, fomentando el uso de software de filtrado en las escuelas y bibliotecas (por medio de la Ley de Protección de Niños en Internet) y alentando a los padres a utilizar dicho software, el Congreso habría podido lograr el mismo objetivo de evitar que los niños tengan acceso a material dañino. De esa manera, la corte determinó que el estatuto violaba la primera enmienda, habiendo alternativas menos restrictivas que la COPA, como el bloqueo y el software de filtrado. Con estas herramientas los adultos sin hijos pueden tener acceso a información que tienen el derecho de ver sin tener que identificarse y los adultos con niños pueden apagar sus filtros para acceder a material que desean ver.

En Sudáfrica, en virtud de la Ley de Cine y Publicaciones (Ley N° 65 de 1996), los intermediarios de Internet pueden ser hechos responsables por el contenido en sus redes que ha sido censurado, o no se clasifica por el Consejo de Cine y Publicaciones. La Ley de Cine y Publicaciones (FPA) requiere que “Cualquier persona que distribuya, transmita o muestre cualquier película o juego” se inscriba en la Junta de Cine y Publicaciones (FPB) como distribuidor o exhibidor de películas o juegos, lo que incluye a los intermediarios e incluso a los cibercafés. De otra manera se configura un delito que está sancionado con una multa o hasta seis meses de prisión, o ambas. Cuando se exhiban películas -o incluso cuando se haga publicidad a ellas- que tengan escenas de pornografía infantil, la sanción puede incrementarse hasta 5 años. Adicionalmente, la reforma de 2009 (Film and Publications Amendment Act, Ley 3 de 2009) ha establecido para los intermediarios que provean servicios orientados a los niños que moderen y monitoreen sus servicios para asegurar que ellos no están siendo usados para cometer ofensas o abusos contra los niños.

Para sus críticos, este régimen parece equivaler a una obligación de supervisión onerosa y potencialmente muy costosa para los intermediarios, abarcando a todos ellos, incluyendo a los proveedores de contenido y los sitios de redes sociales, con un efecto portencial perverso en la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953)55.

En EE.UU., el 23 de julio de 2013, 43 fiscales generales estatales recientemente propusieron una enmienda a la Communications Decency Act (CDA) que permita la persecución penal de las empresas y sus ejecutivos por las leyes estatales penales que han sido vulneradas por sus usuarios56.

La propuesta enmendaría la Sección 230 (e) (1) de la CDA de la siguiente manera: “Nada en esta sección se interpretará en menoscabo del cumplimiento de [las disposiciones específicas de la ley Federal] o cualquier otra ley penal federal o estatal”. La razón de esta modificación consiste en frustrar los anuncios de prostitución on line, esto impondría responsabilidad de los intermediarios en varias leyes penales estatales, incluyendo también (en la mayoría de los estados) difamación y abusos contra la privacidad.

Difamación

En un caso reciente sobre difamación, Sara Jones v. Dirty World Entertainment57, se decidió en primera instancia que el intermediario no gozaba de inmunidad debido a que sus acciones cosntituyeron una creación o desarrollo de información y así se convertía en un proveedor de contenidos. El 16 de junio de 2014, el Sexto Circuito de Apelación anuló la decisión del tribunal del distrito favoreciendo al intermediairo Dirty World.

En general la práctica judicial norteamericana ha confirmado a las redes sociales como protegidas por la inmunidad por contenidos difamatorios que sus usuarios viertan en sus sitios58, 59.

Sin embargo, en las redes sociales los daños que se pueden producir a la reputación de una persona son mucho más graves y mucho más diversos que los que se pueden producir en otras plataformas. Pese al gran volumen de información que manejan, estos pueden administrarla en gran medida por la capacidad de automatizar las búsquedas y filtros mediante algoritmos y codificaciones60.

En cuanto a los sitios de blogs, en cambio, ha existido una clara expansión de la responsabilidad penal.Entre las Líneas En el caso Payam Tamiz v. Google Inc. de 201361, se indicó claramente que si los proveedores de servicios en línea no bajan de inmediato el contenido que es presuntamente difamatorio, pueden ser hechos responsables por él.Entre las Líneas En el caso de Payam Tamiz, un político conservador inglés, este demandó a Google Inc. y a Google UK por comentarios difamatorios anónimos en un blog creado en la plataforma Blogger de Google llamado “London Musulman”.Entre las Líneas En la Corte de Apelación se sostuvo que una vez que Google había sido notificada de contenido presuntamente difamatorio, se convirtió en una “editora por aquiescencia (véase qué es, su concepto jurídico)” y por lo tanto puede ser considerada responsable por no eliminar el contenido. El papel de Google en la operación de su plataforma Blogger no es puramente pasivo, ya que proporciona herramientas de diseño, un URL, anuncios, servicios en términos de su elección y puede eliminar o bloquear el acceso a cualquier blog.

En Brasil, en el caso de 2011, el Tribunal de la 19a cámara de Rio de Janeiro condenó a Google Brasil a pagar daños a un menor de 13 años que había sido difamado por comentarios en la red social Orkut durante el 2008 en la comunidad “Eu odeio Pedro”. La Corte condenó a Google indemnizar al menor por cada día que los contenidos hayan permanecido on line y ordenó a la empresa evitar el posteo de contenidos similares en el futuro.62 La dictación de la ley de marco civil de Internet, Ley 12.965, de 23 de abril de 2014, busca precisamente poner un dique a esta jurisprudencia, al menos en cuanto a los daños civiles, reforzando las inmunidades de los intermediarios por los contenidos de sus usuarios.

En India, la Ley sobre Tecnología de la Información (IT Act de 2000) implica varias posibilidades de responsabilidad para los intermediarios, sobre todo por las posteriores directrices que la desarrollan, especialmente las directrices de 2011 para los intermediarios, que los guían cómo cumplir con las diversas interpretaciones de la ley respecto del acceso a los contenidos y los contenidos generados por los usuarios. Pese a que un régimen de excepciones de responsabilidad similar al europeo fue introducido en una reforma a dicha ley en 2008, en muchos casos se ha expandido la responsabilidad penal de los intermediarios por actos de sus usuarios.

Según las directrices de 2011, cuando los intermediarios reciben de una parte agraviada por un contenido en sus redes el reporte de la posible ofensa, tienen un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) de 36 horas para reaccionar, tomando la decisión si el reclamo tiene una base legal. La mayor parte de las veces el contenido es removido sin mayor cuestionamiento63.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En el caso del blogero Indijobs en 201264, este publicaba en hubpages.com relativo al gurú Nirmal Baba, llamándolo de “estrella del fraude”, entre otras cosas. Uno de los seguidores del gurú notificó a hubpages.com de los comentarios, solicitando su eliminación, pero hubpages.com se negó a retirar dicho contenido y aconseja ponerse en contacto con el bloguero directamente, sin estar dispuestos a proporcionar información de contacto en ausencia de una notificación judicial. Al no eliminar el contenido, hubpages.com cayó en la situación de responsabilidad según las referidas directrices de 2011, de manera que la Corte de Delhi levantó la inmunidad del intermediario y consideró su acción como control editorial sobre los contenidos. Adicionalmente, ordenó a hubpages.com monitorear (vigilar) los posteos de sus blogueros para evitar cualquier forma de difamación en el futuro contra el gurú Nirmal Baba65.

Fuente: Salvador Millaleo, scielo

Intermediarios en Internet y derechos de autor en la Unión Europea

NOTAS

1 OECD, The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives. OECD Publishing, Paris, 2011, p. 21.

2 Bayer, J., Liability of Internet Service Providers for Third Party Content, Victoria University of Wellington, Wellington, 2008.

3 Ver https://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html visto 10-08-2014.

4 Wu, T., “Cyberspace Sovereignty? – The Internet and the International System”, en HarvardJournal of Law & Technology, Vol. 10, N° 3, summer 1997, 647-666, p. 649.

5 Muñoz Machado, S., La Regulación de la Red, Poder y Derecho en Internet, Taurus, Madrid, 2000, p. 33.

6 Mefford, A., “Lex Informatica: Foundations of Law on the Internet”, en Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 5, Issue 1, 1997, 211-237, p. 214.

7 Johnson, D.; Post, D., “Law and Borders – The Rise of Law in Cyberspace”, en Stanford haw Review, Vol. 48, N° 5, 1996, 1367-1402.

8 Johnson, D.; Post, D., “And How Shall the Net be Governed? A Meditation on the relative virtues of decentralized, emergent law”, en Kahin, B.; Keller, J. (Eds.), Coordinating The Internet, The MIT Press, Boston, 1997, 62-91.

9 Reidenberg, J, “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology”, en Texas haw Review, Vol. 76, N° 3, 1998, 553-593, p. 554.

10 El procedimiento de las RFC se diferencia del proceso tradicional de elaboración intergubernamental de estándares que llevan adelante cuerpos de estandarización como ISO, IEC o ITU en que está basado en un consenso robusto antes que en un consenso puro, en cuanto el proceso de comentarios y observaciones a propuestas iniciales es moderado por los iniciadores del proceso, actualmente los diversos cuerpos de gobernanza de Internet, que son los que al final toman las decisiones.

11 Trudel, P., “La Lex Electronica”, en Morand, Ch. (dir.), he droit saisipar la mondialisation. Editions Bruylant, Bruxelle, 2002, pp. 221-268.

12 Cfr. Lessig, L., Code and other haws of Cyberspace, V. 2.0. Basic Books, New York, 2006.

13 Reidenberg, J. Op. cit., p. 555.

14 Fuente: Reidenberg, J. Op. cit., p. 569.

15 Solum, L; Chung, M., “The Layers Principle: Internet Achitecture and the Law”, en Noire Dame Law Review, Vol. 79, N° 3, 2004, 815-948, p. 21.

16 Fuente: Basado en Solum, L; Chung, M., op. cit., pp. 21-22.

17 Cfr. Wu, T., The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires, Vintage Books, New York, 2010.

18 Cfr. Coates, K., Competition haw and Regulation of Technology Markets. Oxford University Press, New York, 2011.

19 Rowland, D.; Kohl, U.; Charles worth, A., Information Technology haw, Routledge, London, Fourth Edition, 2012, p. 73.

20 El efecto red se refiere al fenómeno que implica que el valor de determinados bienes y servicios crece con el incremento del número de sus usuarios.

21 Goldsmith, J.; Wu, T., Wo Controls the Internet?: Illusions of a Borderless World: Illusions of a borderless world, Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 73.

22 Cfr. Palfrey, J., “Four Phases of Internet Regulation”. Harvard Law School Public Law & Legal Theory Working Paper Series Paper N° 10-42, 2010.

23 Marsden, C., Internet Co-Regulation European Law, Regulatory Governance and Legitimacy in Cyberspace, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, p. 9.

24 Pattberg, Ph., “The institutionalization of private governance: How Business and nonprofit organizations agree on transnational rules”, En Governance: An International Journal of Policy, Administration and Institutions N° 18, 2005, 589-610.

25 Brown, I.; Mardsden, C., Regulating Code, Good Governance and better regulation in the information age, The MIT Press, Cambridge & London, 2013, p. xiii.

26 Palfrey, J., op. cit.

27 Weiser, Ph., “The Future of Internet Regulation”, Legal studies research paper series Working, Paper Number 09-02, University of Colorado Law School, February 2, 2009.

28 Ofcom, Online protection: a survey of consumer, industry and regulatory mechanisms and systems, 2006, p. 12, On line in: https://stakeholders.ofcom.org.uk/market-data-research/other/telecoms-research/onlineprotection visto 15-09-2014.

29 Para ver en detalle el concepto y funcionamiento de las excepciones de safe harbor o puerto seguro ver Peguera, M., “The DMCA Safe Harbors and Their European Counterparts: A Comparative Analysis of Some Common Problems”, en Columbia Journal of haw & the Arts, Vol. 32, N° 4, 2009, 481-512.

30 Estos regímenes los hemos descrito en detalle en otro lugar, Cfr. Millaleo, S., “Transformaciones Globales en la Responsabilidad de los Intermediarios de Internet por los Contenidos de sus Usuarios”, en prensa. También se puede ver Article 19, Internet Intermediaries: Dilemma of hiability, Article 19, London, 2013; Seng, D., Comparative Analysis of the National Approaches to the hiability of Internet Intermediaries, WIPO, Ginebra, 2010; Kleinschmidt, B., “An International Comparison of ISP’s Liabilities for Unlawful Third Party Content”, en International Journal of haw and Information Technology, Vol. 18, N° 4, 2010, 332-355.

31 Cfr. Weinrib, E., “Restitutionary Damages as Corrective Justice”, en Theoretical Inquiries in haw, Vol. 1, N° 1, 2000: Weinrib, E., Corrective justice, Oxford University Press, Oxford, 2012.

32 Cfr. Peguera, M., Mensajes y Mensajeros en Internet: ha responsabilidad civil de los proveedores de servicios intermediarios, UOC, Barcelona, 2001.

33 Elkin-Koren, N., “After Twenty Years: Copyright Liability of Online Intermediaries”, en Frankel, S.; Gervais, D. (eds), The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age, Cambridge University Press, Cambdrige, 2014.

34 Elkin-Koren, N., “Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability for Bulletin Board Operators”, en Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, 13, 1995, 345-413, p. 363.

35 Rowland, D.; Kohl, U.; Charlesworth, A., op. cit., p. 74.

36 Mann, R.; Belzley, S, “The Promise of Internet Intermediary Liability”, en William and Mary Law Review, Vol. 47, 2005, 239-307, pp. 22 ss.

37 De Beer, J.; Clemmer, C, “Global Trends in Online Copyright Enforcement: A Non-Neutral Role for Network Intermediaries?”, en Jurimetrics Journal, N° 49, 2009, 375-409.

38 Elkin-Koren, N., “After Twenty Years: Copyright Liability of Online Intermediaries”, en Frankel, S.; Gervais, D. (eds), The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age, Cambridge University Press, Cambdrige, 2014.

39 Pariser, E., The Filter Bubble: What the Internet Is Hiding from You, Penguin Books, New York, 2011.

40 Ver Farano, B., Internet Intermediaries’ Liability for Copyright and Trademark Infringement: Reconciling the EU and U.S. Approaches W, TTLF Working Paper N° 14, Stanford-Vienna Transatlantic Technology Law Forum, 2012; Garrote, I., Comparative Analysis on National Approaches to The Liability of Internet Intermediaries for Infringement of Copyright and Related Rights, WIPO, Ginebra, 2013; Edwards, L., Role and responsability of Internet Intermediaries in the Field of Copyright and related rights, WIPO, Ginebra, 2011.

41 Clear, T.; Cadora, E., “Risk and community practice”, en Stenson, K.; Sullivan, R. (eds.), Crime, Risk and Justice: The Politics of Crime Control in Liberal Democracies, Willan Publishing, Cullompton 2001.

42 Borja Jiménez, E., Curso de Politica Criminal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 278 ss.

43 Brodeur, J.-P., The Policing Web, Oxford University Press, Oxford, 2010, pp. 223 ss.

44 Hudson, B., Justice in the Risk Society. Challenging and Re-affirming Justice in Late Modernity, Sage, London, 2003, p. 41.

45 Herrelson, W., Filtering the Internet to Prevent Copyright Infringement: Part II – ISP Safe Harbors and Secondary Liability in the U.S. and France, On line in: https://www.jdsupra.com/documents/045cf8b4-3388-412d-9322-e10395852ba8.pdf visto 01-09-2014.

46 Tribunal de Grande Instance de Nanterre Ordonnance de Référé 28 Février 2008, Olivier Dahan v Eric Duperri.

47 Tribunal de grande instance de Paris, ordonnance de re’fe’re’ rendue le 26 mars 2008, Olivier M. / Boobox Net.

48 ALRC, Serious Invasions of Privacy in the Digital Era, Final Report, ALRC Report N° 123, 2014 Recomendation 11.103, p. 208.

49 Ver más arriba la responsabilidad de portería o gatekeeping.

50 CDT, Shielding The Messengers: Protecting Platforms For Expression And Innovation, CDT, Washington DC, 2012, p. 22.

51 Anchayil, A.; Mattamana, A., “Intermediary Liability And Child Pornography: A Comparative Analysis”, en Journal of International Commercial Law and Technology Vol. 5, Issue 1, 2010, 48-57, [ Links ] p. 53.

52 Amtsgericht Munich, File No.: 8340 Ds 465 Js 173158/95.

53 Holznagel, B., “Responsibility for Harmful and Illegal Content as well as Free Speech on the Internet in the United States of America and Germany”. Paper at Max Planck Institut für kollektive Güter, 2013.

54 Ashcroft v. American Civil Liberties Union, 535 U.S. 564 (2002).

55 Comninos, A., “Intermediary Liability in South África”, Association for Progressive Communications, Intermediary Liability in África Research Papers, N° 3, 2012.

56 https://www.eff.org/sites/default/files/cda-ag-letter.pdf visto 15-07-2014.

57 Sarah Jones v. Dirty World Entertainment Records LLC, Dist. Court Kentucky 2011.

58 Guo, R. “Stranger Danger and the Online Social Network”, en Berkeley Technology. Law Journal, Vol. 23, Issue 1, 2008, 618-644.

59 Doe v. MySpace, Inc., 474 F. Supp. 2d 843 (W.D. Tex. 2007), affd 528 F.3d 413 (5th Cir. 2008); Doe v. SexSearch, 502 F. Supp. 2d 719 (N.D. Ohio 2007).

60 Monaghan, J., “Social Networking Websites’ Liability For User Illegality”, en Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law, Vol. 21, N° 2, 499-532, p. 516.

61 Payam Tamiz v Google Inc [2013] EWCA Civ 68.

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62 Processo N° 0048941-58.2009.8.19.0002

63 Global Network Initiative, Closing the Gap – India On line Intermediaries and a Liability System not yet fit for the purpose, Copenhagen: Copenhagen Economics, 2014, p. 19.

64 Nirmaljit Singh Narula vs Indijobs At Hubpages.Com, Delhi High Court, CS (OS) No.871/2012.

65 Wu, T., “Shooting the Messenger? Intermediary Liability in Southeast Asian Cyberspace”, Asia Pacific Foundation of Canada, https://www.asiapacific.ca/thenationalconversationonasia/£/og/shooting-messenger-intermediary-liability-southeast-asian-cy visto 10-08-2014.

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