Delatar al Cliente

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Las normas deontológicas suelen prohibir a un abogado o asesor fiscal delatar a su cliente. Tampoco está obligado a delatarse a sí mismo como infractor o como delincuente. Numerosos abogados consideran que el legítimo deseo de perseguir conductas ilícitas debe ser compatible con el secreto profesional.

De acuerdo con un autor:

«Debe tenerse en cuenta que dejo al margen intencionadamente, la cuestión de si un imputado en un delito fiscal, como abogado del deudor tributario imputado (o su administrador), está o no obligado a informar o comunicar al SEBPLAC las operaciones proyectadas. La inclusión de los abogados y notarios, entre otros profesionales, en el elenco de personas obligadas por la ley 19/93, se produjo por ley 19/2003. Por tanto, no le alcanzan la obligación de comunicar estas operaciones de su cliente para acciones cometidas antes de la entrada en vigor de esa ley. Aparte de lo anterior, no quiero pecar por defecto, y digo que un abogado no está obligado a denunciar las operaciones sospechosas de blanqueo de su cliente, y esto por dos razones fundamentales:
La primera es ésta: si un abogado está implicado en operaciones de blanqueo de un cliente suyo, o las ha facilitado a sabiendas de su contenido, entonces es participante en el delito de blanqueo del art.301 CP, y no tiene por qué comunicar ninguna operación, ya que no está obligado a declarar contra sí mismo, arts 24 y 25 CE.
Y la segunda razón es que si el abogado no está implicado en el blanqueo, entonces le alcanza la obligación de secreto profesional, prevista en el art.542.3 de la LOPJ: «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.

En Europa en general

El EBHRI (The European Bar Human Rights Institute), señala, en el caso Michaud, que la admisión de la intromisión en el derecho a la privacidad que trae consigo la obligación de informar sobre operaciones sospechosas debe ser valorada, básicamente, a la luz de los siguientes cuatro aspectos: en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la imposición de tales deberes pone en riesgo el derecho del cliente a no declararse culpable; en segundo lugar, que la regulación francesa obliga a informar de las operaciones “sospechosas” sin definir en modo alguno este término; en tercer lugar, advierte el EBHRI que, en comparación con países como Canadá o EUA, pero también otros Estados miembros de la UE, como Italia o Bélgica, el Derecho francés protege en menor medida el privilegio de la confidencialidad; y finalmente, en cuarto lugar, se advierte que el abogado juega un papel esencial en el mantenimiento de la confianza en el sistema público judicial, certidumbre que precisa de letrados independientes frente a las autoridades públicas.13 Asimismo, entiende el EBHRI que la regulación francesa sería además poco respetuosa con las garantías procesales, pues obliga a informar a las autoridades públicas de manera indeterminada sin que el filtro establecido a través de los órganos autorregulados sea realmente un medio eficaz de garantía del secreto profesional, pues tales órganos procederían únicamente a no comunicar aquellas operaciones que

En Francia

La norma francesa que obliga a los abogados a delatar a sus clientes fue aprobada pro la Orden de los Abogados de Francia en 2007 como consecuencia de la Directiva de la Unión europea sobre blanqueo de capitales. La directiva se dirige a combatir el delito financiero y la financiación (o financiamiento) del terrorismo. Impone especialmente a los bancos en los países de la UE la obligación de comunicar a las autoridades las sospechas de lavado de dinero pero también trata de las responsabilidades de otros que al actuar por cuenta de otros se encuentran con delitos financieros.Entre las Líneas En México se presentó un proyecto de ley (“minuta”) en parecido sentido, que obligaba también a otros profesionales, como notarios y asesores (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “assessors” en derecho anglo-sajón, en inglés) financieros.

Como regla, la Directiva europea excluyó a los abogados de la obligación de participar de la lucha contra lavado de dinero, pero prevé excepciones. “La consultoría jurídica sigue estando sujeta a la obligación del secreto profesional, salvo si el consultor jurídico participa en actividades de blanqueo de capitales o de financiación (o financiamiento) del terrorismo o si el abogado estimara que el cliente le solicita sus servicios para esos efecto”.

El abogado Patrick Michaud, miembro de la seccional de Paris de la Orden de los Abogados francesa, llevó la reclamación a la Corte Europea de derechos Humanos. Antes intentó que la propia Orden suspendieses la Directiva. Al no tener éxito llevó la discusión a la Corte Europea de Derechos Humanos.

Michaud alega que la obligación impuesta a los letrados viola la confidencialidad garantizada en la comunicación con los clientes. También defiende que la obligación de delatar con base en meras sospechas colisiona con el derecho a la presunción de inocencia y de no auto culparse. Ya que con esa obligación en vigor quien es acusado (persona contra la que se dirige un procedimiento penal; véase más sobre su significado en el diccionario y compárese con el acusador, público o privado) de blanqueo de dinero estaría prácticamente confesando el delito al procurarse un abogado.

La reciente Sentencia de 6-12-2012 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el Asunto Michaud v. Francia (12323/11) nos ofrece interesantes elementos de valoración y contraste sobre las relaciones letrado/cliente, la confidencialidad y el secreto profesional en el ámbito de los Derechos Fundamentales.

En resumen, los hechos básicos son los siguientes: en enero de 2011 un abogado francés, Patrick Michaud, recurrió ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos denunciando la posible falta de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto a determinadas normas francesas de notificación de sospechas sobre posibles actividades delictivas de clientes y el derecho a la asistencia letrada. Formalmente, se trata del primer caso ante el TEDH sobre la compatibilidad entre las obligaciones de presentación de informes de abogados bajo la legislación de la Unión Europea sobre blanqueo de capitales y la eventual violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

La cuestión de fondo aborda la obligación de los letrados franceses, según transposición de las Directivas de la UE, de informar sobre sus posibles sospechas de actividades de blanqueo de capitales de sus clientes.Entre las Líneas En este caso concreto, el letrado Michaud sostuvo que la citada obligación violaba el art. 8 del CEDH que protege, entre otras cuestiones, la confidencialidad de las relaciones entre letrados y sus clientes.

dicha obligación ya ha sido objeto de transposición en Francia, obligando a los letrados a informar de posibles sospechas sobre sus clientes en el sentido señalado, particularmente cuando los letrados asisten o asesoran a sus clientes en determinadas transacciones de tipo mercantil. Dicha obligación de informe no opera cuando la relación está sujeta a un procedimiento judicial.Entre las Líneas En el caso objeto de examen, los letrados franceses deben remitir su informe, cuando resulte necesario, al Presidente del Colegio de Abogados correspondiente al “Conseil d´Etat” y al de la “Cour de Cassation” o al Decano de su Colegio territorial, correspondiendo a este último su transmisión al Departamento correspondiente del Gobierno francés (Tracfin).

Adicionalmente, el 12 de Julio de 2007 el Consejo Nacional de la Abogacía francesa adoptó una regulación profesional reiterando esta obligación e imponiendo la posibilidad de sanciones disciplinarias a los abogados en caso de incumplimiento. El 10 de octubre de 2007, el letrado Michaud presentó un recurso ante el “Conseil d´Etat”, planteado la incompatibilidad de dicha obligación con el libre ejercicio de la profesión y subrayando la falta de definición del concepto de “sospecha” en relación con la tipificación de las sanciones e, igualmente, en relación con los derechos de confidencialidad en las relaciones letrado/cliente y el secreto profesional.

Detalles

Los artículos del CEDH citados a tal efecto fueros el 7º y el 8º, solicitando también el letrado galo el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE. El “Conseil d´Etat” francés rechazó el recurso y el planteamiento de la cuestión prejudicial, por lo que el asunto, agotada la vía interna, ha sido sometido al TEDH.

Como resume Coca Vila, el Derecho francés “emplaza en el Código Monetario y Financiero -en donde se traspone la normativa comunitaria al respecto- a los abogados a informar a las autoridades públicas de aquellas operaciones de sus clientes sospechosas de estar vinculadas a actos de blanqueo de capitales o de financiación (o financiamiento) del terrorismo (art. L. 561-2 CMF), cuando aquéllos asisten o asesoran a sus clientes en tasadas transacciones mercantiles y societarias (art. L. 561-3 CMF). Dicha obligación de informar no opera cuando la relación está sujeta a un procedimiento judicial, con independencia de si la información fue conocida por el letrado antes, durante o después del mismo, o en el marco del asesoramiento legal prestado para evitar o iniciar un proceso.

Indicaciones

En cambio, dicha obligación subsiste cuando el abogado conoce que el objetivo último de la solicitud de la asesoría legal de su cliente es poder llevar a cabo actos de blanqueo o financiación (o financiamiento) del terrorismo (art. L. 561-3 II CMF).Entre las Líneas En todo caso, y a diferencia de lo que sucede en España, en el sistema francés, de acuerdo con el art. L 561-17 del CMF, los letrados no deben remitir directamente las operaciones sospechosas de sus clientes a la Unidad de inteligencia Financiera (UIF), en Francia (Tracfin), en España (Sepblac). El legislador galo, amparándose en la posibilidad que brinda el art. 23 de la Tercera Directiva, ha previsto la canalización de los procesos de información a través de un organismo autorregulador vinculado a los Colegios profesionales, de modo que los letrados deben despachar sus informes al Presidente del Colegio de Abogados correspondiente al “Conseil d´Etat” y de la “Cour de Cassation” o al Decano de su Colegio territorial, correspondiendo a estas autoridades colegiales apreciar si, de acuerdo con los requisitos legales, resulta procedente o no trasmitir finalmente la información sobre la operación sospechosa al Tracfin.”

Más adelante añade que “el Consejo de Abogados de habla francesa de Bruselas (French-speaking Bar Council of Brussels), aunque sin definirse explícitamente sobre la compatibilidad o incompatibilidad del derecho francés con el art. 8 CEDH, señala que el privilegio de la confidencialidad es esencial para que el cliente pueda trasmitir libremente a su abogado toda aquella información necesaria para ver efectivamente realizado su derecho a la defensa, añadiendo que no se trata exclusivamente de la protección de la privacidad del cliente, sino también de la preservación de la confianza del cliente en la profesión del abogado y, por ende, en el sistema judicial en su conjunto”.

En el Caso Michaud, el Gobierno francés, “en la misma línea que la resolución del Conseil d’ Etat del 23 de julio de 2010, sostiene que la normativa francesa no supone una intromisión ilegítima en el derecho a la vida privada recogido en el art. 8 CEDH.15 La legislación gala que obliga a los abogados a comunicar las operaciones “sospechosas” sería suficientemente clara, de modo que no vulneraría el principio de legalidad, pues, conforme al art. L. 561-15 del CMF únicamente deberían ser comunicadas aquellas operaciones en las que el abogado conoce fehacientemente que los fondos tienen un origen ilícito, o cuando las características de la operación, o la falta de detalles o de información hagan imposible no albergar la sospecha racional de que el origen de los fondos en cuestión tiene un origen lícito.16 Asimismo, alega el Gobierno francés que de acuerdo con su normativa interna, los abogados no quedan afectados por aquélla en su actividad vinculada a procedimientos judiciales o cuando son requeridos para asesorar legalmente. El único caso en el que no regiría esta exclusión del deber de informar sería aquél en el que el propio abogado tomara parte en las operaciones de blanqueo de capitales, el asesoramiento legal fuera prestado para llevar a cabo tales operaciones, o cuando el letrado conoce que su cliente reclama su consejo legal para realizar actuaciones constitutivas de blanqueo de capitales. Y por último, pero no por ello menos importante, asegura el Gobierno francés que su regulación es especialmente respetuosa con el privilegio de la confidencialidad abogado-cliente en la medida en que, de acuerdo con el art. 6 de la Primera Directiva (y posteriormente, en virtud del art. 23 de la Tercera), prevé la existencia de órganos autorregulados de la misma profesión jurídica que se encargan de filtrar la comunicación a las instituciones públicas de las operaciones sospechosas, de manera que únicamente se notifican a la UIF aquellas operaciones que, tras un segundo análisis experto, deben efectivamente ser comunicadas conforme a la legislación francesa.”

En su ensayo sobre la sentencia del caso Michaud, resume el fallo, en relación a las apreciaciones sobre la práctica francesa del siguiente modo:

“… señala el TEDH que el CMF especifica que los abogados no devienen obligados cuando conocen de las operaciones sospechosas en el marco de procedimientos judiciales, con independencia de que hayan recibido esa información antes, durante o después de tales procedimientos, quedando igualmente excluida de denuncia la información obtenida en el asesoramiento legal general, o en el prestado para evitar o iniciar un proceso judicial. El abogado que asesora legalmente únicamente está obligado a comunicar la operación sospechosa cuando lo hace sobre cómo llevar a cabo actos de blanqueo de financiación (o financiamiento) del terrorismo (¿y en los otros supuestos?), o al menos, cuando el abogado sabe que esa es la pretensión de su cliente.

Una Conclusión

Por todo ello, concluye el TEDH que “La obligación de reportar sospechas no alcanza la verdadera esencia del rol del abogado defensor, que, como se dijo anteriormente, constituye la base fundamental del secreto profesional.”29 Así las cosas, la afectación de la función del abogado en el sistema democrático no tendría en modo alguno la importancia que los demandantes invocan, pues el abogado defensor, el que realmente contribuye a garantizar la tutela judicial efectiva de su cliente, no quedaría nunca obligado por la normativa anti-blanqueo.

… el segundo de los factores esenciales a los que se refiere el propio Tribunal, consiste en la valoración positiva que se hace de la previsión por parte del Derecho francés de un órgano autorregulador que actúa a modo de filtro en la comunicación de operaciones sospechosas, lo que, a ojos del TEDH, sería una herramienta esencial para la protección del secreto profesional.30 En la medida en que los abogados no trasmiten directamente las operaciones sospechosas al Tracfin, sino que lo hacen al presidente del Colegio de Abogados correspondiente al “Conseil d´Etat” y de la “Cour de Cassation” o al Decano de su Colegio territorial, el privilegio de la relación abogado-cliente quedaría convenientemente garantizado, pues la decisión última de comunicar a las autoridades públicas la operación queda sujeta a la decisión de un profesional de la abogacía sujeto igualmente a las reglas de conducta que obligan al abogado que le comunica su sospecha, pero que además, está en una posición especialmente idónea para determinar la procedencia o improcedencia de la comunicación de acuerdo con los requisitos legales establecidos. Este filtro dispuesto por el legislador francés, si se quiere, procedimental, contribuiría decididamente a garantizar el debido respeto del privilegio de la confidencialidad abogado-cliente.”

TEDH

En lo esencial, y en relación con el art. 8 del CEDH, el TEDH sostiene que la garantía del derecho a la privacidad en general, en la correspondencia y en las comunicaciones es el objeto de dicho precepto y, en particular, en el ámbito de las relaciones profesionales entre letrado y cliente.Entre las Líneas En consecuencia, una transmisión directa del letrado a una autoridad administrativa de información sobre dicha relación profesional sería incompatible con el art. 8 del CEDH. El tribunal justifica lo anterior en el papel esencial de los abogados en las sociedades democráticas, especialmente en el marco del derecho de defensa.

Una Conclusión

Por lo tanto, la confidencialidad de sus relaciones con los clientes resulta vital en este contexto. Se trata de una protección adicional derivada del art. 8 del CEDH que, no obstante, debe ser armonizada y coordinada con la lucha contra el crimen organizado y, en este caso, el blanqueo de capitales.

En consecuencia, el TEDH estima que el derecho de los letrados a la confidencialidad tiene algunos límites.Entre las Líneas En este caso específico, el tribunal valora necesario hacer un análisis de proporcionalidad entre la importancia del citado derecho a la confidencialidad y el interés público inherente a la lucha contra el crimen organizado y el blanqueo de capitales.Entre las Líneas En este sentido hay dos elementos decisivos para valorar la citada proporcionalidad a la hora de adoptar la decisión:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

a) El hecho de que los abogados puedan ser obligados a informar de sus sospechas solo cuando tomen parte o representen a sus clientes en transacciones financieras o inmobiliarias. Dicha obligación, en todo caso, opera únicamente cuando el letrado no estuviera ejerciendo funciones propias del derecho de defensa de su cliente. Tampoco opera, según el TEDH, cuando la actividad o sospecha se encontrara inmersa en el curso de un procedimiento judicial.

b) Adicionalmente, el TEDH valora el hecho de que la legislación francesa ha introducido un importante filtro de protección de la confidencialidad y el secreto profesional. Los letrados franceses no comunican directamente sus eventuales sospechas a la Administración, si no, cuando proceda, deben hacerlo al Presidente del Colegio de Abogados correspondiente al “Conseil d´Etat” y de la “Cour de Cassation” o al Decano de su Colegio territorial, correspondiendo a este último su transmisión al Departamento correspondiente del Gobierno francés (Tracfin).Entre las Líneas En tales casos, no se produce violación alguna de las obligaciones profesionales de los letrados, al ser el decano del colegio en cada caso quien deba realizar la comunicación de la información una vez verificados los requisitos legales para ello.

La Sentencia del TEDH establece, en conclusión, que la obligación de los letrados de informar, en estos términos, no representa una interferencia desproporcionada en las obligaciones profesionales de los abogados y que no se ha producido violación del art. 8 del CEDH por parte de Francia.

En “El abogado frente al blanqueo de capitales ¿Entre Escila y Caribdis?.Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 2012 (TEDH 12323/11) Caso Michaud contra Francia”(2013), de Ivó Coca Vila, de la Universitat Pompeu Fabra, éste manifiesta que lo “relevante del presente caso es que, por primera vez, se plantea el conflicto existente entre los deberes de denuncia o de información de operaciones sospechosas y el derecho a la confidencialidad de la relación-abogado cliente. A diferencia de la STJCE de 26 de junio de 2007 (asunto C-305/05), en la que se examinaba la compatibilidad de la obligación de informar a las autoridades públicas de tales operaciones en relación con el derecho a un proceso justo (art. 6 CEDH), en el caso ahora analizado, el TEDH aborda la imposición de tales deberes positivos desde una óptica distinta, pues no se trata, o no en primer término, de los intereses del cliente, sino de cómo compatibilizar el derecho mismo del abogado a ejercer su profesión en las debidas condiciones con las obligaciones que se le imponen de informar a las autoridades públicas sobre operaciones sospechosas de las que conoce en el ejercicio de su actividad profesional.”

….

La Corte Europea avala que los abogados delaten a sus clientes en los casos de blanqueo de dinero

La Corte Europea de Derechos Humanos decidió que el sigilo en las comunicaciones entre abogado y cliente no es absoluto y puede ser roto en algunos casos. Los jueces validaron la norma francesa que obliga a los abogados a delatar a sus clientes si sospechan que están envueltos en esquemas de lavado de dinero.

La decisión fue adoptada en diciembre de 2012 por unas de las Cámaras de la Corte y aún puede ser modificada por la Cámara principal de Juzgamiento.

El tribunal europeo juzgó una reglamentación de la Orden de los Abogados de Francia que exige que los abogados colaboren en el lucha contra el lavado de activos. De acuerdo con la regla, los defensores deben estar vigilantes de forma constante y, frente a las sospechas de delito financiero debe informar a las autoridades francesas so pena de procedimiento disciplinario.

Los jueces consideran que la obligación es razonable y está de acuerdo con la Convención Europea de Derechos Humanos. Explican que el sigilo de las comunicaciones entre abogado y cliente tiene una protección que no es inviolable de forma absoluta. Puede ser superada por una ley que tenga justificación para ello

El artículo 8º de la Convención establece: “Cualquier persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de ese derecho salvo cuando la injerencia esté prevista en la ley y constituya una providencia que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, para el bienestar económico, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o la protección de los derechos y las libertades de terceros·.

De acuerdo con la reglamentación, el abogado solo debe delatar a su cliente cuando estuviera prestando auxilio profesional en operaciones financieras fuera de los tribunales. Para la corte europea, la norma francesa no vulnera la confianza del cliente en su abogados cuando se trata del proceso judicial ya que, cuando el defensor representa a su cliente en la Justicia, queda liberado de la obligación.

Los jueces europeos también consideran que la norma impone al abogado el deber de comunicar sus sospechas directamente al presidente de la seccional de la Orden de los Abogados donde está. Para la corte, la comunicación de las sospechas un colega de profesión está por tanto sometido a las mismas reglas de conducta y no viola ninguna prerrogativa profesional. Cabe entonces al presidente de la seccional el papel de avalar las informaciones recibidas y decidir si hay caso para comunicar a las autoridades policiales sobre las sospechas de delito financiero.

Unión Europea

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