Derecho de Fundación
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Definición del Derecho de Fundación
Según el Diccionario Jurídico Espasa, el Derecho de Fundación es el derecho a “destinar un patrimonio económico a la consecución de un fin mediante una organización dotada de personalidad jurídica.”. [P.G.-E.]
Derecho de Fundación en el Derecho Español
La Constitución Española (art. 34) reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley; se declaran ilegales las fundaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito. Las fundaciones solo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.
En el Capítulo VII del libro “Sociedad civil, inclusión social, y sector fundacional en España,” (1)
Rafael de Lorenzo y Gloria Álvarez exponen lo siguiente en su “Breve marco normativo de las fundaciones”:
“La Ley 50/2002, de Fundaciones aborda la regulación sustantiva y procedimental
de las Fundaciones. Tiene por objeto “desarrollar el derecho de Fundación, reconocido
en el artículo 34 de la Constitución y establecer las normas de régimen jurídico de
las Fundaciones que corresponde dictar al Estado, así como regular las Fundaciones
de competencia estatal”.
El artículo 2 de la Ley 50/2002 define a las Fundaciones como organizaciones
constituidas sin ánimo de lucro, cuyo patrimonio está afectado de un modo duradero
a la realización de fines de interés general. Se trata de personas (ver sus características, sus víctimas y el tráfico -ilegal- de personas; los instrumentos internacionales multilaterales patrocinados por las Naciones Unidas son los siguientes: Protocolo modificando el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños, concertado en Ginebra el 30 de septiembre de 1921, y el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, concertado en Ginebra el 11 de octubre de 1933. Lake Success, Nueva York, 12 de noviembre de 1947; Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños, concertado en Ginebra el 30 de septiembre de 1921 y enmendado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, 12 de noviembre de 1947. Nueva York, 12 de noviembre de 1947; Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños. Ginebra, 30 de septiembre de 1921; Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, concertado en Ginebra el 11 de octubre de 1933 y enmendado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, 12 de noviembre de 1947. Lake Success, Nueva York, 12 de noviembre de 1947; Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. Ginebra, 11 de octubre de 1933; Protocolo que modifica el Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas, firmado en París el 18 de mayo de 1904, y el Convenio internacional para la represión de la trata de blancas, firmado en París el 4 de mayo de 1910. Lake Success, Nueva York, 4 de mayo de 1949; Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas, firmado en París el 18 de mayo de 1904 y enmendado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949. Lake Success, Nueva York, 4 de mayo 1949, Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas. París, 18 de mayo de 1904; Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas, firmado en París el 4 de mayo de 1910 y enmendado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 1949. Lake Success, Nueva York, 4 de mayo 1949; Acuerdo internacional para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de blancas. París, 4 de mayo de 1910; Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. Lake Success, Nueva York, 21 de marzo de 1950; Protocolo final del Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena. Lake Success, Nueva York, 21 de marzo de 1950) jurídicas creadas
por un fundador (persona física o jurídica, pública o privada) que disponen del destino
de los bienes al servicio de una finalidad de interés general.
Puede decirse, con carácter muy general, que son dos los principios en los que
se basa la Ley: la consecución de los fines de interés general y la conservación del
patrimonio fundacional. Al cumplimiento de estos principios obedece su articulado.
Un aspecto destacable de la nueva legislación es la regulación separada de las
materias sustantiva y fiscal, lo que sin duda permite que se conjuguen la necesaria
estabilidad de la primera y la lógica flexibilidad de la segunda.
Se puede afirmar que los dos grandes ejes de la Ley 50/2002 son la seguridad
jurídica y la flexibilización de funcionamiento. Y los objetivos fundamentales que el
legislador pretende alcanzar son los siguientes: 1) Reducir la intervención de los
poderes públicos en el funcionamiento de las Fundaciones, superando una cierta
desconfianza, cuyos orígenes se remontan al siglo XIX y permitiendo mayor libertad,
aún cuando se acoge al razonable endurecimiento del régimen de responsabilidad de
los miembros del órgano de gobierno; 2) Flexibilizar y simplificar los procedimientos,
especialmente los de carácter económico y financiero; 3) Dinamizar y potenciar el
fenómeno fundacional, como cauce a través del cual la sociedad civil coopera con
los poderes públicos para la consecución de fines de interés general.
Si bien la Ley 50/2002, de Fundaciones presenta un marcado carácter continuista
respecto de la norma de 1994, existen ciertas novedades que sientan las bases para
el desarrollo de las Fundaciones como organizaciones más ágiles y modernas, aunque
en otros aspectos parecen no seguir la tendencia seguida por las Fundaciones
hasta nuestros días.
En primer término, se plantea de nuevo la tensión entre dos configuraciones de
la Fundación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La Fundación como patrimonio y la Fundación como organización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si
bien en el pasado, las Fundaciones se definían como patrimonios afectos a un fin
de interés general, desde el reconocimiento constitucional del derecho a fundar ha
ido ganando protagonismo otro tipo de Fundación, la llamada Fundación gerencial,
organizativa o Fundación “cauce”.Entre las Líneas En este caso, es la Fundación como conjunto de
medios humanos, relaciones, capacidad de gestión y logro de objetivos. El patrimonio
inicial —la dotación fundacional— no es tan cuantioso como para alimentar por sí
sólo las necesidades de financiación (o financiamiento) de la Fundación ni, mucho menos, para atender
al cumplimiento de sus fines.
Es indudable que son muchas las Fundaciones que se
constituyen con grandes patrimonios personales o empresariales, pero no es menos
cierto que son muchas más las que nacen para atender proyectos de individuos,
grupos o pequeñas y medianas empresas con un escasa dotación inicial. Se trata de
Fundaciones que han de buscar medios de financiación (o financiamiento) o generarlos con su propia
actividad.
Puntualización
Sin embargo, la exigencia de la Ley de una cuantía mínima para constituir
una Fundación, debiendo entenderse esta exigencia como medida disuasoria, ya
que en todo caso, esa cifra por sí sola, no garantiza la viabilidad de la Fundación,
ni que sus futuros proyectos lleguen a buen fin.Entre las Líneas En efecto, se ha querido explicar
el aumento del número de Fundaciones en los años anteriores a la aprobación
de la ley 50/2002, en parte, en la existencia de actitudes de “huida” o abandono
que determinados proyectos de interés general han realizado de su propio marco
normativo adoptando los ropajes de esta figura jurídica frente a otras de regulación
incompleta y desfasada.
Otra de las novedades de la Ley, responde a una necesidad que está muy presente
en el sector: la profesionalización de su gestión, y el empleo de criterios “mercantiles”
en su organización interna. La Ley, con este objetivo, dota al órgano de gobierno
de las Fundaciones —Patronato— de mecanismos y resortes que lo acercan a la
regulación de los propios de sociedades mercantiles: se contempla, aun respetando
la gratuidad del cargo de patrono, la posibilidad de remuneración por servicios distintos
prestados a la Fundación, se prevé la existencia de otros órganos abriendo
así las puertas a la existencia de órganos ejecutivos delegados y se configura ya
como obligatoria la figura del secretario.
Uno más de los aspectos en los que la Ley 50/2002 mejora la anterior es la
reducción de la intervención de la Administración —Protectorado— en los actos de disposición y gravamen de los bienes que integran el patrimonio fundacional. El
anterior régimen de autorizaciones previas de estos actos queda significativamente
reducido. Este cambio hace posible mejorar la gestión de la Fundación, que gana
rapidez y eficacia, si bien implica un correlativo endurecimiento del régimen de responsabilidad
de los patronos por los daños y perjuicios ocasionados a la Fundación
por actos contrarios a la Ley, los Estatutos o los realizados negligentemente.
Hay que mencionar, asimismo, la posibilidad que se reconoce a las Fundaciones de
intervenir en el mercado, bien directamente (cuando las actividades económicas sean
coincidentes con los fines fundacionales o complementarias o accesorias de los mismos),
bien a través de su participación en sociedades mercantiles no personalistas.
Por último, cabe señalar que la misma regula el régimen de las Fundaciones
del sector público estatal. La regulación de estas Fundaciones se hallaba, hasta la
publicación de la Ley, dispersa en diversas leyes administrativas y fiscales. La Ley
se hace eco de una realidad cada vez más presente: las Administraciones Públicas,
en su continuo proceso de huida del Derecho administrativo, recurren, en número
creciente, a la institución fundacional para la gestión de determinados servicios o la
consecución de alguno de sus fines.
El marco normativo fundacional se cierra con el sistema general de distribución
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en virtud de las
competencias que ostentan en esta materia. Este asunto es algo complejo, porque
no figura en los listados del artículo 148.1 y 149.1 de la Constitución Española (CE)
alusión expresa sobre las Fundaciones y, por el contrario, sí se incluye en los diversos
Estatutos de Autonomía que proclamaron la competencia en materia fundacional de
las respectivas Comunidades Autónomas. Ello no significa que el Estado carezca de
competencias referidas al derecho de Fundaciones recogido en el art. 34 CE, ya que
es esta norma constitucional la que invoca el desarrollo legislativo dentro del cual
el Estado abordará competencias. Esto es así debido al carácter intersectorial que
reviste la protección del interés general pretendido por el fundador. Ello determina la
incidencia que pueden las demás materias incluidas en el esquema constitucional de
distribución de competencias tener también en la protección de la figura fundacional.
Este carácter integral de protección del interés general hace que las Fundaciones
se encuentren afectadas a los diversos sectores del ordenamiento jurídico (civil,
tributario, administrativo, penal) y provoca una correlativa complejidad en el reparto
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
De este modo, el Estado ostenta, además de la competencia exclusiva para establecer
la legislación básica en materia de igualdad (artículo 149.1.1. CE), la competencia
exclusiva en materia de legislación civil (artículo 149.1.8. CE). Existen, además, un conjunto de competencias estatales en cuyo ejercicio debe desplegarse actuaciones
que atañen a las Fundaciones.Entre las Líneas En este sentido, la competencia en materia de
legislación mercantil y procesal (artículo 149.1.6. CE), y las competencias referentes,
entre otras cosas, a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y
al procedimiento administrativo común en lo que atañe a la garantía, tutela y control
de las actividades de las Fundaciones por los Protectorados (artículo 149.1.18. CE).
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
En cuanto a las competencias de las Comunidades Autónomas en materia fundacional
debe señalarse que fueron incorporadas en los textos originarios de los
estatutos de autonomía para el País Vasco, Cataluña, Andalucía, Valencia, Canarias,
y Galicia, así como en el amejoramiento del régimen foral de Navarra. Estas Comunidades
asumieron la competencia exclusiva sobre Fundaciones y Asociaciones de
carácter docente, cultural, artístico, benéfico asistencial y similares, en tanto desarrollen
principalmente sus funciones en cada una de ellas.Entre las Líneas En virtud de lo dispuesto en
la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre se verificó la atribución de competencias
en materia de Fundaciones a las restantes Comunidades Autónomas. Consecutivamente,
tales competencias fueron inmediatamente interiorizadas en los respectivos
estatutos de las mencionadas Autonomías en virtud de las sucesivas reformas.
A día de hoy se encuentran vigentes las siguientes leyes autonómicas: Ley 12/1994, de
17 de junio, de Fundaciones del País Vasco; Ley Foral 10/1996, de 2 de julio, reguladora del
régimen tributario de las Fundaciones y el régimen de patrocinio, así como el Fuero Nuevo
de Navarra (leyes 44 a 47); Ley 1/1998, de 2 de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de
Madrid; Ley 2/1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias; Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de
Fundaciones de la Comunidad Valenciana; Ley 5/2001, de 2 de mayo, de Fundaciones catalanas
y Ley 4/2008, de 24 de abril, del Libro III del Código Civil de Cataluña; Ley 13/2002, de 15
de julio, de Fundaciones de Castilla y León; Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de
Andalucía; Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de interés gallego; Ley 1/2007,
de 12 de febrero, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de La Rioja.”
Historia
Véase la entrada sobre la historia de las Fundaciones en España y en otros países aquí.
Fundaciones en la Unión Europea
Señala Miguel Ángel Cabra de Luna (2) lo siguiente:
“Una de las barreras a las que se enfrentan las fundaciones en su trabajo transnacional
es la incertidumbre legal sobre adquisición de la personalidad jurídica de
las fundaciones extranjeras y su status de «interés general». Existen importantes
diferencias en la definición de «fundación» en cada Estado, y en lo que se considera
de “interés general” en cada uno de ellos.
En términos generales, la personalidad jurídica de una fundación se acepta en
la mayor parte de los países de la Unión Europea.
Puntualización
Sin embargo, tenemos noticia
de que algunas fundaciones han tenido dificultades para lograr su reconocimiento
jurídico en algunos Estados miembros de la Unión Europea.
Como norma general, la inscripción en un registro nacional es obligatoria para
las fundaciones extranjeras, y en algunos países se requiere, incluso, un proceso
de reconocimiento especial para poder operar y para poder establecer sus sedes en
estos países, como en Estonia, Italia, Polonia y Bulgaria.Entre las Líneas En algunos países como
en Hungría no se permite establecer delegaciones de fundaciones extranjeras.
Se han puesto en marcha iniciativas con el fin de reconocer a las organizaciones
no gubernamentales en otros países y han fracasado, puesto que no se ha llegado
a un número mínimo de Estados que las apoyaran. Por ello, para superar este obstáculo,
es necesario aprobar el Estatuto de la Fundación Europea.”
Véase Estatuto de la Fundación Europea y Fundación Europea.
Notas
- Sociedad civil, inclusión social y sector fundacional en España. Estudios en homenaje
a Carlos Álvarez Jiménez. Luis Cayo Pérez Bueno, Madrid, 2014. - Id.
.
La Constitución y los derechos de asociación y de fundación en el Derecho Civil español
El reconocimiento constitucional de los derechos de asociación y fundación: alcance y consecuencias sobre la legislación previgente
El derecho fundamental de asociación: contenido
El derecho de fundación: contenido
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