Derecho Establecido

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Derecho Establecido y la Política en la Constitución

El texto

Más allá de una correspondencia aproximada entre las decisiones judiciales y la opinión popular, resultante de la forma en que se seleccionan los jueces. A veces las cuestiones constitucionales se resuelven por la opinión popular sin la intercesión de los jueces. Esto es más obvio en períodos de agitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). A pesar de todo ello, el derecho constitucional resulta no ser muy diferente de lo que se reconocería universalmente como ley, al menos en muchos aspectos. Puedes empezar con las palabras del documento. Las disposiciones que dan lugar a litigios suelen ser vagas, pero otras disposiciones no lo son. Hay un presidente y dos Cámaras del Congreso. Cada estado tiene dos senadores. Un proyecto de ley no puede convertirse en ley a menos que pase por ambas Cámaras del Congreso y sea firmado por el presidente, pero el veto del presidente puede ser anulado. El presidente deja el cargo al mediodía del 20 de enero después de una elección.

Estas disposiciones son relativamente claras – rara vez dan lugar a litigios o controversias sobre la forma en que deben ser interpretadas – y son importantes. Las cosas serían diferentes, y no en el buen sentido, si la Constitución no tuviera una disposición clara sobre cuándo termina el mandato del presidente. Los presidentes de Estados Unidos, de hecho, dejan el cargo el 20 de enero, y lo hacen porque la ley -la Constitución- dice que tienen que hacerlo, no porque quieran (como ha sido el caso de Donald Trump).

En todo caso, la relación entre la política y la ley aquí es lo contrario de lo que se describe por las personas que señalan las tendencias políticas predecibles de los jueces y dicen que el derecho constitucional es sólo política disfrazada de retórica jurídica. A veces, en lugar de que la política determine lo que es la ley, la ley determina lo que será políticamente aceptable. ¿Por qué sería insostenible que un presidente intentara seguir ejerciendo los poderes del cargo después del 20 de enero (salvo algunas circunstancias monumentalmente extraordinarias)? Obviamente la opinión pública es una gran parte de la razón, pero la opinión pública se cristaliza alrededor del 20 de enero como la fecha en que el presidente debe irse precisamente porque esa fecha se especifica en la Vigésima Enmienda. Si la Constitución especificara alguna otra fecha, ésta se convertiría en el centro de las presiones políticas que hacen efectivamente impensable que un presidente trate de prorrogar su mandato.Entre las Líneas En algunos casos del Tribunal Supremo podría parecer que la política está determinando el resultado legal; aquí es lo contrario. La ley determina lo que es políticamente aceptable.

Más allá del texto

No es sólo que a veces el texto de la Constitución sea claro. Rutinariamente, el derecho constitucional es claro incluso cuando el texto no lo es. La ley se ha establecido por precedente o tradición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El gobierno no puede encarcelar a la gente sólo por criticar las políticas del gobierno. Se podría pensar que la Primera Enmienda lo deja claro, pero no es así; unos años después de que la Primera Enmienda se añadiera a la Constitución, el Congreso (que contenía a muchos de los participantes en la Convención Constitucional) promulgó las Leyes de Extranjería y Sedición, que autorizaban el castigo penal por criticar al gobierno. Ni los estados ni el gobierno federal pueden segregar las escuelas u otras instalaciones públicas por razas de manera que se discrimine a las minorías. El texto tampoco dice explícitamente eso.Si, Pero: Pero estos puntos están tan completamente establecidos como cualquier otra cosa en la legislación estadounidense. Han sido resueltos por una combinación de decisiones judiciales y tradiciones que han llegado a ser aceptadas -como parte de la ley constitucional- por la cultura política.

Tal vez más que eso -si la cuestión es si el derecho constitucional puede reducirse a la política- son principios constitucionales que sin duda están en desacuerdo con las opiniones políticas de algunos jueces, pero que están tan completamente establecidos que ningún juez, sea cual sea su política, pensaría en perturbarlos.Entre las Líneas En estos casos, ni siquiera registramos que los jueces actúen de manera incompatible con sus opiniones políticas. Ningún juez del Tribunal Supremo votaría para declarar inconstitucional una disposición del impuesto sobre la renta porque fuera demasiado favorable para los ricos -o porque distribuyera la riqueza en el sentido contrario, de ricos a pobres (aunque hoy en día tal vez ése sea un ejemplo menos seguro)-, por mucho que esas conclusiones pudieran estar en consonancia con las opiniones políticas de uno u otro juez. El texto, por cierto, no es lo que hace esto inimaginable. La cláusula de recaudación de la Quinta Enmienda podría utilizarse (y se ha utilizado, en la literatura académica) para atacar el impuesto progresivo sobre la renta; la cláusula de protección igualitaria de la Decimocuarta Enmienda podría utilizarse para exigir una mayor igualdad de ingresos o riqueza (concluyendo, por ejemplo, que “la protección igual de las leyes” incluye la protección igual de las vicisitudes del mercado). El texto de la Constitución se ha utilizado (o abusado) de maneras que son, como cuestión verbal, más cuestionables que eso.Si, Pero: Pero las tradiciones y los precedentes están tan bien establecidos que decisiones como éstas no están dentro del ámbito de la argumentación razonable. Hay muchos ejemplos similares. Las cuestiones constitucionales ni siquiera parecen cuestiones porque están tan bien establecidas.

Luego hay otra categoría de casos, más característica del trabajo diario del derecho constitucional. Dije antes que, si su modelo de ley es un código regulador detallado, entonces la ley constitucional puede no parecerse a la ley.Si, Pero: Pero de hecho, en muchas áreas importantes, la ley constitucional es más o menos como un código regulador detallado. Una de las disposiciones clásicamente vagas del texto, la prohibición de la Cuarta Enmienda contra los registros e incautaciones irrazonables, proporciona un ejemplo. Es cierto que hay cuestiones no resueltas de la Cuarta Enmienda, y algunas de ellas, en particular las relativas a la vigilancia electrónica con fines de seguridad nacional, parecen estar en el centro de debates muy políticos. Otras cuestiones no resueltas son menos controvertidas, pero requieren juicios sobre cuestiones de política -la importancia relativa de la aplicación de la ley y la privacidad personal- que son típicas de los debates políticos.

Pero al mismo tiempo, los oficiales de policía en la calle tienen una idea bastante buena de lo que la Cuarta Enmienda les permite y no les permite hacer. Las reglas que los rigen pueden ser reproducidas en un manual. Sin duda el cumplimiento no es perfecto, por decir lo menos, y en muchos lugares la ley en la calle es muy diferente de lo que está en el manual.Si, Pero: Pero eso no es un rasgo distintivo del derecho constitucional. El derecho de daños está en manos de los peritos de seguros; los comerciantes y las empresas que tratan entre sí pueden tener normas elaboradas que van más allá de las normas jurídicas pertinentes del derecho comercial.

El cuerpo de la ley derivado de la Cuarta Enmienda es en su mayoría el resultado de decisiones judiciales; las vagas palabras de la Cuarta Enmienda son el fundamento, pero la ley está realmente determinada por los precedentes. Las consideraciones políticas entran indudablemente en la formulación del precedente.Si, Pero: Pero el resultado, sobre el terreno, es a menudo algo inequívocamente legal.

Este punto -que en algunos aspectos el derecho constitucional es bastante claro y no está sujeto a manipulación política, ni por el texto ni por los precedentes- no es una respuesta completa a los escépticos que piensan que el derecho constitucional es realmente sólo política con otro nombre. Respondería a una forma extrema de escepticismo que insistía en que la ley constitucional no era más que política.Si, Pero: Pero la mayoría de los escépticos adoptan un punto de vista más cualificado, al menos cuando están siendo sensatos19 .Si, Pero: Pero cuando la ley no es clara, dicen, es cuando se vuelve predominantemente política. Y cuando los vientos políticos cambian, las posiciones jurídicas previamente establecidas pueden convertirse en controvertidas, o viceversa. Así pues, aunque puede haber un gran cuerpo de derecho constitucional cotidiano que es reconociblemente legal, las manifestaciones más destacadas de derecho constitucional -en particular en las decisiones del Tribunal Supremo- son, por este motivo escéptico, sumamente políticas. Abordaré esa forma más domesticada de escepticismo en la parte 4 de esta sección; no creo que esto justifique que la ley constitucional no sea ley. Puede que sólo signifique que tenemos expectativas poco realistas sobre la ley en general.

Las barreras y el derecho fuera de los tribunales

El ejemplo de los agentes de policía y la Cuarta Enmienda puede parecer (y puede ser) ingenuo.Entre las Líneas En algunos lugares, seguramente, y tal vez comúnmente, la ley efectiva para los oficiales de policía no es lo que está en el manual; es lo que pueden conseguir. Y aunque los tribunales y otras instituciones jurídicas reconocidas forman parte del mundo de los agentes de policía, son una parte periférica y episódica.

En la medida en que esto sea cierto para los agentes de policía, es indudable que muchas cuestiones constitucionales se resuelven efectivamente fuera de los tribunales. Una de las objeciones escépticas es que las cuestiones constitucionales suelen ser resueltas, en la práctica, no por los jueces, sino por políticos o personas nombradas por los políticos -por los miembros del Congreso y las legislaturas estatales, o por funcionarios federales, estatales o locales. Cuando, como ocurrirá en un número no trivial de casos, las acciones de esos funcionarios no sean examinadas por los tribunales, los funcionarios serán libres de actuar en función de sus intereses políticos. Si no existe una autoridad de aplicación efectiva que pueda obligarles a obedecer las normas constitucionales, se argumenta, entonces, ¿en qué sentido son esas normas verdaderamente legales? Son meramente exhortativas, probablemente sólo barreras de pergamino o, en el mejor de los casos, como las normas cuestionablemente legales del derecho internacional.

Para decirlo de otra manera, el problema del derecho constitucional, según esta forma de escepticismo, es que se trata de un derecho dirigido a los funcionarios gubernamentales (característica que comparte con el derecho internacional público). Cuando el derecho se dirige a particulares, puede ser aplicado por el gobierno. Así es como sabemos que es ley.Si, Pero: Pero cuando la “ley” se dirige a los funcionarios del gobierno – como lo es la ley constitucional – no hay un poder de aplicación final. Eso es lo que hace que la ley constitucional sea una mera barrera de pergamino y no realmente una ley – o eso se argumenta.

Visto desde un ángulo, este argumento -que no se puede tener la ley sin una autoridad final para hacerla cumplir contra todos- no puede ser correcto. La razón es que en cualquier sistema jurídico existe un tribunal de última instancia y, por definición, nadie puede hacer cumplir la ley contra esa entidad. Incluso el cuerpo de leyes más convencional, parecido a la ley, será finalmente aplicado por algún tribunal del que no se puede apelar. El único límite para los jueces de ese tribunal será su propio compromiso de cumplir la ley. Si el último recurso, en la práctica, no es a un tribunal sino a algún otro funcionario, ese funcionario está en la misma posición que un tribunal sería: tenemos que confiar en su compromiso con la ley. Esto es cierto en el caso de la ley constitucional, en definitiva, tenemos que confiar en la conciencia de la Corte Suprema, o de algún tribunal inferior si un caso no llega a la Corte Suprema, o de algún otro funcionario si el caso no llega a la corte en absoluto.Si, Pero: Pero lo mismo ocurre con todas las leyes.

La intuición de que el derecho constitucional es diferente proviene, creo, de una idea sobre el derecho que es superficialmente atractiva pero en última instancia incorrecta. Históricamente, una forma de pensar sobre la ley – asociada con Hobbes y Austin – es que la ley es el mandato de un soberano que sólo ejerce su voluntad. La soberana misma no está obligada por la ley. Si se piensa en la ley de esa manera, entonces tiene sentido hacer una distinción entre la ley privada -la ley que rige el comportamiento de las entidades privadas y las relaciones entre ellas- y la ley constitucional, que rige el propio gobierno. El soberano es la autoridad final del derecho privado.Si, Pero: Pero el soberano, en esta concepción, no tiene la obligación de actuar de acuerdo con la ley. Debido a que el soberano es la máxima autoridad del gobierno, la ley, por lo tanto, no puede controlar en última instancia el gobierno. Y como se supone que la ley constitucional controla al gobierno, no puede ser realmente ley.

El problema es que esta forma de pensar supone que hay, en nuestro sistema, un soberano que actúa fuera de la ley y que simplemente dicta los resultados.Si, Pero: Pero esa no es la forma en que los funcionarios del gobierno en nuestro sistema pretenden actuar, o se supone que actúan, o piensan que actúan. Se espera que actúen de acuerdo con la ley, y reconocen el deber de hacerlo. Tal vez, en la práctica, los jueces y otros funcionarios hacen caso omiso de las obligaciones que les impone el derecho constitucional con mayor frecuencia de la que hacen caso omiso de su obligación de resolver las controversias privadas conforme a la ley.Si, Pero: Pero no es obvio que eso sea cierto – los funcionarios podrían preocuparse profundamente, por razones personales o políticas, por el resultado de las controversias privadas. Y, más aún, no hay nada en el carácter intrínseco del derecho constitucional que lo haga menos legal que el derecho privado.

Además, una vez que reconocemos que un tribunal de última instancia no está sujeto a ninguna autoridad excepto a su propio sentido concienzudo de lo que la ley requiere, el hecho de que las decisiones sobre la ley constitucional sean a menudo tomadas por personas que no son jueces se vuelve menos problemático, al menos en teoría. Es cierto que las decisiones sobre lo que exige la Constitución a menudo serán adoptadas por las legislaturas o los funcionarios del poder ejecutivo, sin una revisión judicial efectiva.Si, Pero: Pero esos funcionarios están simplemente en la misma posición que los jueces de un tribunal de última instancia. Tienen la obligación de cumplir la ley -los jueces siempre lo reconocen (aunque no lo cumplan) y los no jueces también deben hacerlo- y el hecho de que no exista una autoridad efectiva por encima de ellos no significa que esa obligación deje de existir. Y, de hecho, los funcionarios de los poderes legislativo y ejecutivo a veces entablan debates sobre cuestiones constitucionales que son tan explícita y distintivamente legales como los argumentos que se presentan en los tribunales22 .

¿Es el derecho constitucional, entonces, una barrera de pergamino? En cierto sentido, sí: su eficacia depende en última instancia de la voluntad de los funcionarios de cumplir la ley, incluso cuando nadie puede penalizarlos por no hacerlo.Si, Pero: Pero toda ley es una barrera de pergamino, en ese sentido.Entre las Líneas En algún momento, probablemente tendremos que confiar en el compromiso concienzudo de algún funcionario. Tal vez haya algún otro mecanismo de aplicación: la presión social de los compañeros de los funcionarios, o la presión popular.Entre las Líneas En un sistema que funcione bien, esas presiones seguramente existirán. O puede que sólo haya un acuerdo implícito entre los actores interesados23 .Si, Pero: Pero todo esto es cierto tanto para el derecho constitucional como para el derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) y corriente. No nos dan una razón para dudar de que el derecho constitucional sea de hecho el derecho.

Dicho todo esto, queda algo en el derecho constitucional fuera de los tribunales que parece hacer que se parezca menos al derecho que al derecho constitucional que los tribunales hacen cumplir. Cuando el Congreso o el poder ejecutivo del gobierno federal decide cuestiones constitucionales que los tribunales no examinarán (como en los ejemplos que he dado antes: si el presidente tiene la facultad de enviar tropas a un conflicto, o qué justifica la destitución de un funcionario y su destitución), la cuestión de la constitucionalidad parece inextricablemente política, no sólo en la práctica sino también en la teoría24. Para ser claros, “política” no significa aquí cálculos de ventajas políticas -un funcionario concienzudo puede evitarlos- sino juicios sobre la política de alto nivel, sobre el funcionamiento adecuado del gobierno, que no parecen distintivamente legales. Al decidir estas cuestiones constitucionales sobre el poder presidencial o del Congreso, no suele haber un punto claro en el que la política, en ese sentido, deje de lado y la ley tome el relevo, por muy concienzudo que sea el responsable de la toma de decisiones. Hasta cierto punto, como discutiré en breve, esto también es cierto para la ley constitucional en los tribunales y es cierto hasta cierto punto para la ley en general. No significa, incluso en este escenario limitado, que la ley constitucional no sea ley en absoluto.Si, Pero: Pero fuera de los tribunales, la línea entre la política (en el sentido de buena política) y el derecho constitucional parece ser especialmente difícil de definir. Y, aunque se trata de una cuestión de grado, parece ser una característica distintiva del derecho constitucional.

Derecho constitucional, derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) y política

Cuando se trata del derecho constitucional -quizás el derecho en general- parece que sólo hay una fina línea entre el idealismo y el escepticismo. Si se empieza a pensar en el derecho como un sistema esencialmente autónomo, autocontenido, que da respuestas distintivamente legales, no contaminadas por los tipos de juicios que son comunes en la política, entonces es seguro que se desilusionará, especialmente por el derecho constitucional. Y entonces es fácil ir al otro extremo y preguntarse si la parte del “derecho” es sólo una cobertura retórica de una empresa esencialmente política. El conjunto de estudios que he mencionado anteriormente, que documentan hasta qué punto la política de los jueces predice sus decisiones, no ayuda en absoluto.

Parte de la razón por la que el derecho constitucional parece especialmente vulnerable a esta afirmación es que (como señalé anteriormente) trata muchas de las mismas cuestiones que son objeto de controversia política.Si, Pero: Pero parte de la razón también puede ser la identificación del derecho constitucional con el famoso texto. Cualquiera puede recoger la Constitución, leerla en media hora, parafrasear o incluso recitar algunas de las disposiciones más famosas. Es tentador pensar que, aunque sus palabras puedan necesitar alguna interpretación, la Constitución está básicamente bien ahí, en la mano. Y luego cuando los argumentos sobre la justicia o la política social empiezan a jugar un papel en la decisión de lo que la Constitución requiere, parece que la serpiente ha entrado en el jardín y todo el proyecto de decidir las cuestiones de acuerdo a la ley ha fracasado.

Incluso si el derecho constitucional fuera simplemente una cuestión de trabajar con las palabras del documento, esa sería la inferencia errónea a extraer.Si, Pero: Pero de hecho, la ley constitucional de los EE.UU. no es sólo sobre el documento. Algunas cosas, como dije, se resuelven, de una vez por todas, por el documento.Si, Pero: Pero esas cosas tienden a ser asuntos legalmente no controvertidos, no el tipo de asuntos sobre los que la gente litiga y que, por lo tanto, generan argumentos “políticos” sobre la justicia y la buena política. Cuando se trata de las partes del derecho constitucional que son controvertidas, un modelo mejor no es la lectura atenta del texto autorizado, sino más bien el common law.

El common law se basa en los precedentes, concebidos de manera amplia: precedentes que incluyen no sólo las decisiones judiciales sino lo que podría describirse como tradiciones, o costumbres, o precedentes no judiciales.26 Las decisiones constitucionales adoptadas fuera de los tribunales -aunque, como he dicho, menos claramente legales que las decisiones judiciales- se basan rutinariamente en los precedentes, judiciales y de otro tipo. Si, por ejemplo, hay una controversia entre el Congreso y el poder ejecutivo acerca de si se debe exigir a un funcionario ejecutivo que testifique sobre las deliberaciones internas, se puede contar con que ambas partes invoquen los casos anteriores en los que surgieron controversias similares. Y ambas partes serán cuidadosas con los precedentes que establezcan. Esta es una razón para decir que, incluso fuera de los tribunales, el derecho constitucional no es sólo política.Entre las Líneas En los tribunales, es aún más claro que los precedentes desempeñan un papel crucial en la decisión de las cuestiones constitucionales, como lo hacen en el derecho común.

El derecho consuetudinario es tan parecido a la ley como cualquier otra cosa (se puede analizar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue la forma de derecho dominante en Inglaterra y luego en los Estados Unidos durante muchos años. Las leyes han desplazado en cierta medida al derecho consuetudinario y han regulado áreas que el derecho consuetudinario dejaba en paz, pero el derecho consuetudinario sigue siendo una parte innegablemente importante de nuestro sistema jurídico. Y los juicios de equidad y política social -el tipo de cosas que hacen que la gente se cuestione si el derecho constitucional es realmente ley- siempre han sido parte del derecho común. Hay, por supuesto, casos rutinarios de derecho consuetudinario en los que el precedente es claro y no es necesario hacer ese tipo de juicios. Y lo que es más importante, muchos asuntos ni siquiera se convierten en casos porque los precedentes son tan claros que a nadie se le ocurriría litigar sobre la cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De esa manera, el derecho constitucional se parece mucho al derecho consuetudinario. Algunas cosas se resuelven, a veces mediante el texto de la Constitución (que no tiene una contrapartida obvia en el derecho consuetudinario) pero a menudo mediante precedentes. El ejemplo de la Cuarta Enmienda que he examinado antes es un ejemplo de ello.

Los argumentos sobre la equidad y la buena política siempre han formado parte del derecho consuetudinario. Cuando los precedentes no son claros, o cuando apuntan en direcciones diferentes, los jueces configuran el derecho en la dirección que parece mejor como cuestión de moralidad y política27 . Muchas cosas están resueltas. Incluso cuando las cosas no están resueltas, el rango de desacuerdo se reduce a menudo por el texto de la Constitución o por los precedentes. El tipo de cosas que la gente llama “políticas” operan en los intersticios, al igual que en el derecho común. Tal vez haya diferencias de grado entre el derecho constitucional y el derecho anglosajón (aunque no está claro cómo se podría medir eso).Si, Pero: Pero en la forma básica en que opera, el derecho constitucional es tan legal como el derecho común.

Una vez que entendemos el derecho constitucional de esta manera -como un cuerpo de leyes que, como el derecho consuetudinario, se establece de muchas maneras pero que permite que los juicios “políticos” desempeñen un papel- podemos estar mucho menos preocupados por los estudios que muestran que las decisiones de los jueces en una cierta gama de casos coinciden con sus puntos de vista políticos. Esos estudios se centran en las cuestiones más controvertidas, aquellas en las que los jueces no están de acuerdo. Hay una gran área de acuerdo en la que las diferencias de ideología no importarán. Y están todos los casos que no llegan a los tribunales porque la ley es muy clara.

Nada de esto es para decir, por supuesto, que la ideología no es importante. Las decisiones en los casos controvertidos pueden ser importantes, y esas decisiones -porque pueden depender en parte de los juicios sobre cuán justo o sensato es un resultado concreto- a menudo se verán influidas por la ideología o las opiniones políticas de un juez. Eso es lo que muestran los estudios empíricos.Si, Pero: Pero ese tipo de influencia limitada no descalifica al derecho constitucional de ser ley, porque un tipo de influencia comparable es característico de las zonas de derecho anglosajón que se clasifican sin reservas como ley. El carácter aparentemente ideológico de las decisiones más prominentes no distingue al derecho constitucional.Entre las Líneas En los aspectos más importantes, el derecho constitucional es ley.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Datos verificados por: Conrad

El Derecho Establecido No Está Establecido

La verdad es que “ley establecida” es sólo un eufemismo que los juristas y estudiosos del derecho utilizan para referirse a los precedentes del Tribunal Supremo que son realmente vinculantes, pero sólo hasta que una mayoría de los jueces decidan que debe ser anulado. La Corte Suprema siempre puede anular su precedente, según varios especialistas en derecho constitucional americano. Y eso es algo que tiene sus beneficios, de acuerdo con sus defensores, que consideran que el Tribunal Supremo debe tener la facultad de anular los precedentes constitucionales erróneos, ya que suele ser la única manera de corregir las decisiones constitucionales equivocadas, aparte de utilizar el extraordinariamente difícil proceso de enmienda.

Si el precedente fuera sacrosanto, la Corte Suprema no podría haber revertido o reemplazado ninguna de sus decisiones pasadas más notorias. Sólo este verano, en el caso de la prohibición de viajar, el Tribunal repudió el caso Korematsu contra los Estados Unidos, la notoria decisión de 1944 que confirmó el internamiento por motivos raciales de más de 100.000 japoneses-americanos durante la Segunda Guerra Mundial. Casi nadie objetó que era de alguna manera inapropiado que los jueces desecharan un precedente de 74 años de antigüedad. De hecho, las principales objeciones expresadas (incluida la mía) fueron que el Tribunal conservaba implícitamente gran parte del enfoque excesivamente deferente del poder ejecutivo que había utilizado en Korematsu, cometiendo así un terrible error en el propio caso de la prohibición de viajar.

Pocas personas, en particular de la izquierda, suspiran por el regreso de Bowers c. Hardwick, el caso de 1986 en el que una estrecha mayoría defendió la constitucionalidad de las leyes contra la sodomía. El Tribunal acabó anulando a Bowers en Lawrence c. Texas (2003), que desde entonces se ha convertido en una especie de decisión icónica.

Los precedentes sumamente controvertidos del Tribunal Supremo, como Bowers, Korematsu y, sí, Roe, nunca se “resuelven” verdaderamente a menos que se desarrolle un amplio consenso que los respalde.Entre las Líneas En algunos casos, un precedente puede quedar resuelto a pesar de las continuas y generalizadas dudas sobre su corrección, si al deshacerse de él se infligen costos masivos al trastornar las expectativas o se genera una reacción política abrumadora.Si, Pero: Pero ni siquiera eso impedirá necesariamente que se invierta la situación si quienes tratan de anular la decisión creen que su perpetuación inflige costos aún mayores. Muchos, si no la mayoría, de los pro-vida creen exactamente eso cuando se trata de Roe, especialmente aquellos que creen que el aborto es comparable al asesinato.

Hoy en día, casi todos los profesores de derecho y comentaristas legales pueden nombrar decisiones de la Corte Suprema que les gustaría ver anuladas. A la cabeza de mi lista están casos como Kelo contra la Ciudad de New London (y también Berman contra Parker, el precedente anterior en el que se basa), Gonzales contra Raich y, más recientemente, el caso de la prohibición de viajar. Estaría feliz de ver todos estos eliminados en la primera oportunidad disponible. Hay otros precedentes que me gustaría que se redujeran de forma más gradual, por consideración a los intereses de confianza y las limitaciones políticas.

Si se sigue el derecho constitucional de cerca, probablemente tiene una lista propia que puede ser muy diferente a otra persona. Por ejemplo, el caso Morrison c. Olson, el controvertido fallo de 1988 que confirmó la ley sobre el abogado independiente (aunque cabe destacar que anular el caso Morrison no haría que la investigación de Mueller fuera inconstitucional, porque esto último es totalmente coherente con la disidencia del juez Antonin Scalia en el caso Morrison).

En algunos casos, podría tener sentido que el Tribunal se remitiera a un precedente potencialmente erróneo si los magistrados tienen una gran incertidumbre acerca de si se trata efectivamente de un error, o si existe un consenso muy amplio acerca de su corrección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Si, Pero: Pero esto rara vez es cierto en el caso de decisiones controvertidas que han generado un fuerte movimiento que busca su revocación.

No es el caso que cada decisión que la Corte Suprema ha tomado sea correcta y ahora es parte del reglamento permanente. A veces tienes que desecharlas. Así que, la cuestión es cómo entender cómo desde 1896 a 1954, en esos 58, años la Corte estuvo equivocada durante todo ese tiempo. Se trata del caso Plessy contra Ferguson, el fallo de 1896 que consagró la doctrina de “separados pero iguales”, y al caso Brown contra el Consejo de Educación, la decisión de 1954 que anuló el caso Plessy. La forma en que pensamos sobre los precedentes, podríamos tener a nuestros alumnos de sexto grado pensando que siempre debemos tomar cada decisión recibida como correcta. Entonces, ¿cómo se concilian las dos?

Uno de los movimientos geniales de Thurgood Marshall, entre muchos movimientos geniales, fue empezar a litigar caso por caso. Marshall fue el abogado de la NAACP (y futuro juez del Tribunal Supremo) que encabezó el litigio y finalmente argumentó y ganó a Brown ante el Tribunal Supremo. Sabía que la decisión sobre Plessy se equivocaba el día en que se decidió.Si, Pero: Pero también sabía que, como estrategia de litigio, la forma de lograr este cambio era tratar de crear un cuerpo de leyes que socavara los cimientos de Plessy. Y comenzó a litigar casos y a demostrar, caso por caso, que lo separado no era realmente igual. Así, fue como Marshall fue capaz de mostrar que el precedente, incluso con los principios de stare decisis en su lugar, debería ser anulado.

El Tribunal Supremo ha declarado explícitamente que un precedente puede ser anulado si su lógica se ha visto debilitada por decisiones intermedias, y esa erosión gradual es a menudo la forma en que un precedente que antes era importante pierde su fuerza, independientemente de que se anule o no formalmente. Incluso en el caso Brown, el Tribunal Supremo no anuló completamente la sentencia “Plessy”, y ciertamente no llegó a la conclusión de que ésta se equivocara el día en que se decidió. Simplemente sostuvo que la segregación escolar era inconstitucional porque la experiencia y la ciencia social moderna habían demostrado que las escuelas segregadas nunca podían ser verdaderamente iguales, dejando así abierta la posibilidad de que la segregación pudiera seguir siendo permisible en otros contextos, y que Plessy podría haberse justificado ya en 1896.

Aviso

No obstante, Brown condujo en última instancia a la eliminación efectiva de Plessy, incluso en las decisiones por las que se derogaban las leyes de segregación fuera del contexto de la educación.

El Tribunal Supremo puede utilizar un enfoque similar para debilitar otros precedentes que los jueces son reacios a anular por completo. Tal vez una mayoría conservadora haga precisamente eso con Roe. El que esto se justifique en un caso concreto depende de los méritos del fallo en cuestión, y también de cuánto daño pueda causar el hecho de alterar los “intereses de confianza” que han surgido de él.Entre las Líneas En cualquier caso, la cuestión no puede decidirse simplemente apelando a la autoridad del “derecho establecido”.

Datos verificados por: Williams
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Recursos

Véase También

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