El Derecho Privado Latinoamericano o de America Latina

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Influencia Europea en el Derecho Privado Latinoamericano

1. El periodo colonial bajo el dominio español y portugués

El derecho del Viejo Mundo reclamó su influencia sobre el del Nuevo Mundo incluso antes de que éste fuera realmente descubierto. Antes del incierto viaje inaugural de Colón, los Reyes Católicos de Castilla ya habían decretado en las Capitulaciones de Santa Fe del 17 de febrero de 1492 que la ley española se aplicaría en todos los nuevos territorios de las “Indias Occidentales”. Cuando los conquistadores tomaron formalmente posesión de las tierras para la corona española, el derecho español se vertió en el nuevo continente, en el que ya existían multitud de sistemas jurídicos. Los aztecas, pero probablemente también los incas, los mayas y otras civilizaciones dominantes, tenían estructuras jurídicas muy sofisticadas. Los españoles no aniquilaron estas leyes “indias” (a diferencia de gran parte de la población) sino que -al menos sobre el papel- las dejaron en vigor en la medida en que no entraran en conflicto con la fe católica o las leyes de España y fueran útiles para consolidar su dominio.

El propio derecho real español era bastante caótico y carecía de consolidación. Su aplicación efectiva se vio aún más socavada porque los juristas y los tribunales, a lo largo de los siglos, prefirieron basarse en el derecho romano, mucho más sistemático, a pesar de las recurrentes órdenes reales en sentido contrario. Este batiburrillo jurídico, unido a prácticas abusivas y corruptas en los tribunales, también marcó las primeras estructuras jurídicas de las Américas bajo dominio español. Además, los decretos reales especiales para las Indias procedentes de Madrid se concebían en las Américas como tan alejados de la realidad que a menudo simplemente se ignoraban. El proverbial la ley se acata pero no se cumple (la ley se reconoce pero no se le da efecto) se sigue utilizando hoy en día para describir la realidad jurídica en América Latina. En consonancia con su educación jurídica en España, los practicantes del derecho civil siguieron basándose principalmente en el ius commune del canon romano.

El panorama era similar en Brasil, como parte del imperio portugués. Aquí, la confusión respecto a las fuentes y métodos jurídicos se vio agravada por la Lei da Boa Razão (1769), que permitía la aplicación de las normas del derecho romano sólo en la medida en que superasen la prueba de la “sana razón”. Este alejamiento de la ratio scripta obligó a los juristas portugueses en Brasil a remitirse al usus modernus desarrollado por los estudiosos contemporáneos holandeses y alemanes y condujo a una tradición de uso frecuente -aunque a veces también excesivo- de argumentos de derecho comparado.

2. La codificación en América Latina
Tras las guerras de independencia de principios del siglo XIX, las leyes españolas permanecieron inicialmente en vigor en las jóvenes repúblicas en la medida en que eran compatibles con el orden público de las nuevas constituciones. La mayoría de las constituciones, a menudo debido a la influencia de Jeremy Bentham, ordenaban explícitamente la codificación exhaustiva del derecho penal y privado. Los esfuerzos de Bentham en 1822 por ser nombrado redactor de un código general para toda Sudamérica acabaron fracasando, y las esperanzas de mantener la unidad del derecho privado sudamericano se dispersaron junto con el fallido sueño político de Simón Bolívar de una Sudamérica unificada.

Los primeros esfuerzos de codificación en algunos países se limitaron a copiar el derecho francés. Estos esfuerzos no fueron -como a menudo se supone- impulsados por el deseo de deshacerse del odiado dominio español en favor de una legislación portadora de los ideales de la Revolución Francesa. El derecho español que se consideraba incompatible con el espíritu liberal de las nuevas constituciones ya había sido declarado ineficaz, y las jóvenes repúblicas católicas tenían poca simpatía por las soluciones liberales en materia de familia y sucesiones, con el resultado de que estos ámbitos quedaron bajo el imperio del derecho canónico. La pasión por el derecho francés parece provenir más bien de que los antiguos líderes independentistas -y ya gobernantes en su mayoría autocráticos- emulaban a su ídolo personal Napoleón Bonaparte y su intento de inmortalizarse a través del Código Napoleón. Sólo el Supremo Protector de Bolivia, Andrés Santa Cruz, consiguió promulgar una traducción literal del Código civil (1804) en Bolivia (1830) y, tras su conquista, en Perú (1836) como Código Santa Cruz, que más tarde copió Costa Rica (1841). El Código civil también se mantuvo en vigor en la República Dominicana tras una ocupación temporal por parte de la antigua colonia francesa Haití (1844). También se promulgó una traducción al español del Código civil en el estado mexicano de Oaxaca en un esfuerzo por subrayar su autonomía dentro de la federación mexicana (1827). En cuanto al derecho mercantil, Ecuador (1831), Colombia y Perú (ambos en 1834) habían adoptado el código de comercio español de 1829, que se basaba esencialmente en el Code de commerce francés de 1807. Los códigos comerciales español y francés, junto con un estatuto portugués de 1833 (que seguía el modelo de los dos códigos anteriores) fueron también la base del código comercial brasileño (1850).

Los esfuerzos de codificación en el resto de América Latina estuvieron marcados por una fuerte resistencia general entre los juristas locales contra la adopción simplista del derecho extranjero. La lógica imperante era la de una versión invertida de la Lei da Boa Razão: el derecho extranjero sólo debía copiarse cuando proporcionara la mejor reformulación de las normas de derecho romano en las que se basaba la tradición española de derecho privado. Muy parecido a Julián Visa en Venezuela, el redactor uruguayo Eduardo Acevedo comentó sobre su proyecto: “Si entrara en vigor mañana… nadie, salvo los abogados, se daría cuenta de que nuestra legislación ha cambiado. Al público en general le parecería como si nunca hubiéramos salido del Fuero Juzgo [681], las Siete Partidas [1256] y el derecho romano’. Este enfoque basado en el Derecho romano dominó el primer Código civil peruano (1852) y especialmente las obras de Andrés Bello, cuyo Código civil entró en vigor en 1855 en Chile; de Augusto Teixeira de Freitas en Brasil, cuyo Esboço (1860-65) fue la base del Código civil brasileño de 1916; y de Dalmacio Vélez Sarsfield, cuyo Código civil se promulgó en Argentina en 1871.

Como ha demostrado convincentemente Guzmán Brito, Bello se basó en el derecho francés sólo cuando éste reformulaba el derecho romano (que él enseñaba como profesor) mejor que las fuentes españolas. Bello se basó principalmente en las Siete Partidas españolas (que se basaban en el Corpus Juris Civilis), pero también utilizó las fuentes comparativas de la Concordance entre les Codes civiles étrangers et le Code Napoléon de Saint-Joseph y consultó las obras de Pothier y Savigny. Del mismo modo, Teixeira de Freitas elaboró primero una Consolidação exhaustiva del derecho privado brasileño-portugués existente (1858) y, rechazando los esfuerzos de codificación contemporáneos en Portugal por estar demasiado influidos por el derecho francés, inició su propio “esbozo” de un código civil. Freitas se basó en fuentes muy similares a las de Bello, pero estaba mucho más influido por las redacciones pandectistas alemanas, lo que le llevó a incluir una parte general en su borrador. El argentino Vélez Sarsfield procedió de forma mucho más ecléctica. Se ha calculado que 1.200 disposiciones del Código Civil argentino fueron tomadas del Esboço de Freitas, 800 del Corpus Juris Civilis, 300 del borrador español para un Código Civil de Florencio García Goyena (1851), 170 del Código civil de Bello, 145 del Code civil francés (aunque finalmente cerca de la mitad de todas las disposiciones del Código Civil argentino iban a coincidir con el derecho francés debido a las raíces del derecho romano común), 70 del trabajo de Zachariae (alemán) sobre el código francés, 52 del comentario de Demolombe sobre el Código civil, 52 del Código civil de Luisiana, 50 del tratado de Troplong sobre derecho francés, 27 del proyecto de código de Acevedo para Uruguay (1851), 13 del Código civil ruso, 11 de un tratado del belga Molitor y cuatro de las leyes del estado de Nueva York.

3. Evolución en el siglo XX
A finales del siglo XIX, el derecho privado europeo perdió gran parte de su influencia en América Latina debido a la creciente hegemonía política y económica de Estados Unidos. De acuerdo con la Doctrina Monroe, los Estados Unidos han intentado desde entonces asegurar su creciente influencia en el hemisferio occidental en el ámbito del derecho. Ejemplos de ello son la misión de expertos enviada a numerosos países de América Central y del Sur entre 1919 y 1934 con el fin de ayudar (con poco éxito) a reformar las leyes bancarias de acuerdo con la legislación estadounidense, o la influencia mucho más exitosa de los “Chicago Boys” en el derecho mercantil y financiero del Chile de Pinochet a principios de la década de 1970. Esfuerzos más amplios de armonización jurídica proceden de la Unión Panamericana (1911), producto de los esfuerzos diplomáticos estadounidenses, y de su sucesora desde 1945, la Organización de Estados Americanos (OEA). Las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP) organizadas en este contexto se han utilizado cada vez más para diseñar normas que mejorarían el comercio “desde Alaska hasta Tierra del Fuego” en una (hasta ahora fallida) Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Incluso instrumentos de derecho indicativo como la Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas (2002) -que se basa esencialmente en el Art. 9 del Código Comercial Uniforme (UCC)- pueden resultar mucho más vinculantes de lo que suponían en un principio los representantes de los gobiernos latinoamericanos debido a la dependencia de muchos países latinoamericanos de la ayuda financiera del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo, cuyos créditos están cada vez más vinculados a la mejora del marco jurídico de las transacciones comerciales.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

A pesar del amplio predominio del modelo estadounidense en América Latina, sigue existiendo cierta influencia europea. Los nuevos códigos civiles de Bolivia (1975), Perú (1984) y Paraguay (1985) han recibido una fuerte influencia del Codice civile italiano de 1942. Algunos capítulos del código peruano también han tomado disposiciones del derecho alemán (Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)), holandés (Burgerlijk Wetboek), portugués y suizo (Código Civil Suizo (ZGB); Código Suizo de Obligaciones (OR)). Sin embargo, esta copia no siempre se hizo de forma muy sofisticada; así lo demuestra, por ejemplo, el capítulo sobre los actos jurídicos, cuyo significado aún parece bastante poco claro para la mayoría de los profesionales peruanos. Además, la importancia de estas influencias europeas debe considerarse a la luz del hecho de que el Código peruano también se inspira en un gran número de códigos civiles latinoamericanos, así como en los de Etiopía, Líbano y Filipinas. De hecho, el grado de influencia de las leyes extranjeras en el desarrollo del derecho en América Latina suele depender un tanto al azar de las capacidades lingüísticas, los contactos en el extranjero y la biblioteca personal de los respectivos redactores. Las referencias al derecho extranjero para apoyar o desarrollar argumentos son muy frecuentes, a menudo sin ningún intento de analizar el derecho nacional realmente aplicable o la jurisprudencia existente (a la que hasta hace poco era muy difícil acceder). En cambio, se pueden encontrar argumentos de derecho comparado sólidos y bien fundamentados, por ejemplo, en la jurisprudencia de los tribunales supremos argentino y brasileño, en los que las referencias al derecho estadounidense y europeo, en función de la formación respectiva de los jueces que redactan la sentencia, están más o menos igualmente representadas. Uno de los (ciertamente bastante raros) casos recientes en los que el Derecho privado europeo ha influido en la orientación de la jurisprudencia en América Latina ha sido el reconocimiento del efecto ex nunc en los casos de nulidad de los contratos de trabajo en Brasil, que se ha justificado con referencias detalladas a la noción alemana de faktischer Arbeitsvertrag, y a las soluciones equivalentes en Derecho francés e italiano (Supremo Tribunal Federal, 30 de noviembre de 2004, AI 476950, opinión del magistrado Gilmar Mendes, que obtuvo su doctorado en Alemania en 1990 y es hoy presidente del Tribunal Supremo brasileño).

Datos verificados por: Schmidt

Recursos

Véase También

derecho electoral, derecho latinoamericano

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