Determinación de la Posición Jurídica

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La Determinación de la Posición Jurídica en favor del cliente en el Blanqueo de Capitales en el Derecho español

En este caso, Coca Vila afirma (1) que “no hay duda de lo desafortunado de esta previsión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Con ella el legislador español incorpora a nuestro Derecho mediante una traducción literal la expresión contenida en las Directivas comunitarias (“ascertaining the legal position for the client”), si bien el verdadero alcance de dicha cláusula debe todavía ser concretado…. El Consejo General de la Abogacía… establece que, de acuerdo con el art. 22 de la Ley 10/2010, “determinar la posición jurídica es asesorar al cliente sobre la posición en que se encuentra dentro del universo jurídico”. (2) Asimismo,… concreta el Consejo General dicha definición al señalar en la respuesta a la pregunta 3) que, “determinar la posición jurídica es asesorar para establecer el conjunto de derechos y obligaciones y las consecuencias que de ellos deriven para un sujeto – el cliente en caso del Abogado- cuando concurren unas circunstancias y hechos específicos. Lo que los latinos formulaban como “da mihi factum dabo tibi ius”. Cualquier asunto para el que se solicita asesoramiento jurídico es susceptible de devenir en un conflicto judicial. El asesoramiento tiene por objeto evitarlo pero siempre es eventualmente (finalmente) precontencioso” (3).

Así las cosas, parece que determinar la posición jurídica de un cliente guarda relación precisamente con la tercera de las grandes funciones propias de la profesión de abogado, esto es, el asesoramiento, que, junto con la defensa y la representación, conforma el haz de quehaceres nuclear de la profesión de abogado.(4) En esencia, esta interpretación coincide con la formulada por el Abogado General Sr. Poiares Maduro en sus conclusiones generales en un cuestión prejudicial planteada por la Cour d’Arbitrage belga ante el TJCE (asunto 305/2005).(5) En su opinión, la determinación de la posición jurídica en favor de su cliente guarda relación con el asesoramiento jurídico que llevan a cabo los abogados. El deber de secreto profesional cubre también el asesoramiento jurídico, pues solo así se garantiza realmente el acceso a la justicia, y solo así se salvaguarda “la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda disponer de un asesoramiento independiente, de modo que pueda tener conocimiento de la regulación de su situación particular.”(6) Dada la imposibilidad práctica de delimitar la representación del asesoramiento jurídico, negarle a esta última actividad el privilegio del secreto profesional supondría dañar muy severamente la necesaria relación de confianza entre el profesional y su cliente. Prosigue el Abogado General señalando que el secreto profesional del abogado “debe extenderse a las funciones de representación, de defensa, de asistencia y de asesoramiento jurídico.

Una Conclusión

Por consiguiente, propongo que se declare que no se puede imponer al abogado en el marco del ejercicio de estas funciones ninguna obligación de informar vinculada a la lucha contra el blanqueo de capitales”(7). Con todo, se reconoce también que en la práctica “puede ser difícil realizar una distinción entre las actividades de naturaleza jurídica y las actividades «extrajurídicas» de los abogados”(8).

Sin embargo, no imposible, pues cabría distinguir entre el abogado que actúa en «calidad de abogado», de modo que gozaría de la protección del secreto profesional en toda su extensión, del profesional del Derecho, incluso del abogado colegiado, que no actúa como tal. Solo así se lograría “salvaguardar el equilibrio entre la exigencia de protección de la confianza existente entre el abogado y su cliente y la exigencia de protección de los intereses generales de la sociedad, respetando los derechos protegidos por el ordenamiento jurídico”.(9) Y ahondando en la distinción, señala que “una cosa es exponer el marco y las implicaciones jurídicas de la operación considerada, y otra es realizar una evaluación con el fin de adoptar la mejor estrategia para llevar a cabo una actuación o una operación económica o comercial en interés del cliente”.(10) En consecuencia, cuando la determinación de la posición jurídica implicara simplemente ayudar al cliente a organizar sus actividades ajustándose a la legalidad y ajustando al mismo tiempo sus objetivos con las normas jurídicas, debe considerarse que el abogado está asesorando en Derecho y por ende dispensársele de cualquier obligación de información, independientemente del contexto en el que la prestación se haya desarrollado.(11)

Por el contrario, si la determinación de esa posición jurídica tiene como objetivo esencial realizar o preparar una operación comercial o financiera y está sujeta a las instrucciones del cliente a fin de encontrar la solución económicamente más favorable, el abogado no actuaría de modo distinto a un “agente de negocios” que pone todas sus competencias al servicio de una actividad no jurídica.Entre las Líneas En este último caso, el cliente carecería del privilegio de la confidencialidad a los efectos de la confidencialidad, y el abogado quedaría liberado de todo deber de reserva del secreto profesional.Entre las Líneas En todo caso, reconoce que la distinción va a ser siempre difícil y por ello aboga por un análisis casuístico que determine en qué calidad actúa un abogado.

En mi opinión, esta interpretación de la cláusula de la determinación de la posición jurídica del cliente goza de absoluta plausibilidad. Determinar la posición jurídica del cliente es asesorarlo jurídicamente, entendiendo tal actividad de la forma más amplia posible. La distinción clave, como ya se ha dicho, reside en delimitar cuándo el abogado actúa como tal, cuándo asesora jurídicamente y cuándo, por el contrario, está interviniendo en una operación económica o comercial en interés del cliente, tratando de configurar la mejor estrategia económica en el marco de una operación susceptible de ser constitutiva de blanqueo de capitales.Si, Pero: Pero en todo caso, no hay duda de que el abogado que asesora en relación con operaciones por cuente de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales exponiendo el marco legal y las implicaciones jurídicas de la operación considerada está siempre asesorando en Derecho, por lo que resulta obligado a guardar el secreto profesional, y exento, conforme al art. 22 Ley 10/2010 de comunicar eventuales sospechas o colaborar con la CPBC, pues está “determinando la posición jurídica de su cliente”.

Como ya se ha apuntado, un problema distinto, aunque igualmente trascendental, es entonces determinar cuándo un abogado está asesorando jurídicamente sobre dicha operación inmobiliaria (conducta neutral), y cuándo, por el contrario, está ya configurando delictivamente –como diseñador “intelectual”- una operación de blanqueo de capitales (intervención delictiva).(12) Sin embargo, el abogado “delincuente” no deviene obligado a comunicar la operación en la que toma parte como interviniente, sino, sencillamente, a cumplir con su deber negativo general de no blanquear dinero (art. 301 CP).(13)

Como acertadamente advierte el Abogado General en sus conclusiones en el asunto 305/2005, y el Consejo General de la Abogacía en el caso Michaud, la distinción entre el haz de actividades propias del abogado y aquéllas que no lo son no será en absoluto sencilla.

Puntualización

Sin embargo, en contra de lo sostenido por el Consejo General, no creo que tal distinción material sea imposible. De igual modo, a diferencia de lo mantenido por el Abogado general en el Asunto 305/2005, no me parece que sea la mejor solución prescindir de criterios preestablecidos y confiar la decisión a una valoración casuística individualizada. Tampoco creo que las distinciones entre clases de asesoramiento en función del instante temporal en el que se prestan conduzcan a resultados satisfactorios.(14)

El asesoramiento previo puede ser tan jurídico y merecedor del privilegio de la confidencialidad como el que se presta iniciado ya un proceso judicial. Se trata, por ende, de decidir qué asesoramiento lo es en Derecho, y cuándo por el contrario estamos ante la configuración –no necesariamente delictiva- de operaciones financieras, societarias o inmobiliarias que no merecen el privilegio de la confidencialidad.

En mi opinión, y conecto aquí con el segundo de los argumentos esenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para salvar la compatibilidad de la regulación francesa con el art. 8 CEDH, la solución a este problema pasa, al menos en parte, por la configuración de órganos autorregulados en el ámbito de los Colegios de abogados que procedan a modo de filtro en la determinación de qué operaciones deben ser informadas al Sepblac, pues no representan un asesoramiento en el marco del ejercicio de la profesión jurídica, y cuáles, por el contrario, no deben ser comunicadas, en tanto que son advertidas por el abogado en el marco del asesoramiento jurídico cubierto por el secreto profesional.

Para concluir, adviértase que la puesta en relación del abogado con la legislación anti-blanqueo de capitales arroja dos problemas dogmáticos distintos. Por un lado, y al mismo se ha referido este comentario de sentencia, resulta necesario determinar con claridad cuándo un abogado queda obligado a la reserva del secreto profesional, y cuándo, por el contrario, no lo está, de modo que, conforme a la Ley 10/2010 podrá en su caso queda obligado positivamente a comunicar el indicio de operaciones sospechosas. Aquí lo pretendido no es determinar la licitud o ilicitud de la intervención del abogado, sino analizar la naturaleza de su actuación, y decidir acto seguido si queda o no obligado de forma positiva. Un problema distinto, pero igualmente relevante, es el de cómo determinar los límites de la neutralidad en la actuación del abogado que contribuye causalmente a la realización del un delito de blanqueo de capitales, esto es, cuándo el abogado que no actúa como tal rebasa con su contribución causal al delito los límites del riesgo permitido, infringiendo con ello un deber negativo. (15)

No se trata entonces de decidir si el abogado está obligado o no a colaborar con la administración, sino de valorar el carácter neutral o delictivo de contribuciones causales al delito que protagoniza aquél que recurre a sus servicios profesionales, si se quiere, de determinar el alcance de la posición de garantía del abogado en relación con las actividades de blanqueo de capitales llevadas a cabo por su cliente. Sea como fuere, tanto en la decisión acerca de la procedencia o no de la comunicación al Sepblac, como en la determinación de los límites al riesgo permitido en el ejercicio de la profesión, un órgano autorregulador como el que aquí se propone contribuiría de forma decisiva, a modo de una segunda instancia tras la valoración individual del letrado, con capacidad para unificar parámetros decisorios, ganar así en previsibilidad, y aminorar en todo lo posible la incertidumbre en la que en ocasiones puede verse sumido el abogado en el ejercicio de su actividad profesional.

Notas

1. “El abogado frente al blanqueo de capitales ¿Entre Escila y Caribdis?.Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 2012 (TEDH 12323/11) Caso Michaud contra Francia”(4/2013), InDret, Ivó Coca Vila
2. Nota de Coco Vila: Documento disponible en la página web del Consejo General de la Abogacía española. Véase: https://www.abogacia.es/2012/06/14/prevencion-del-blanqueo-de-capitales-2/
3. Nota de Coco Vila: Documento disponible en la página web del Consejo General de la Abogacía española. Véase: https://www.abogacia.es/2012/06/14/prevencion-del-blanqueo-de-capitales-2/
4. Nota de Coco Vila: Igualmente, ÁLVAREZ-SALA WALTHER, en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), LH-Díez-Picazo, t. IV, 2003, pp. 5823 y s.
5. Nota de Coco Vila: Conclusiones del Abogado General Sr. Poiares Maduro de 14 de diciembre de 2006 (asunto 305/2005). Documento disponible online, última visita: 19 de junio de 2013. https://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005CC0305:ES:PDF
6. 55 Conclusiones, Nm. 60.
7. Conclusiones, Nm. 62.
8. Conclusiones, Nm. 65.
9. Conclusiones, Nm. 65.
10. Conclusiones, Nm. 65.
11. Nota de Coco Vila: En este mismo sentido, ÁLVAREZ-SALA WALTHER en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), LH-Díez-Picazo, t. IV, 2003, p. 5823, advirtiendo que si el asesoramiento preventivo no estuviera bajo la misma salvaguarda que el derecho de defensa en el marco de un proceso, quedaría sin garantía el derecho a la no- autoinculpación, la inadmisión de la prueba ilícita y la indispensable independencia del abogado frente a los poderes públicos.
12. Nota de Coco Vila: Al respecto, recientemente, LUZÓN PEÑA en ABEL SOUTO (coord.), III Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 2013, pp. 324 y ss.
13. Nota de Coco Vila: Distinguiendo entre dos clases de asesoramiento, el suministro de información jurídica y el consejo o asesoramiento en sentido estricto, y determinando la neutralidad de la actividad de asesoramiento en función del grado de individualización y adhesión al proyecto delictivo del cliente, véase ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7015), 2008, pp. 6 y ss. Así, “cuanto más estereotipado, estándar o adecuado a los usos profesionales sea el concreto asesoramiento que se ofrece, menor capacidad tendrá para representar una auténtica ayuda, favorecimiento o cooperación para los fines delictivos del asesorado. Esto es, un asesoramiento efectuado según los estándares de la lex artis correspondiente no posee, en términos generales, el sentido delictivo que se exige en la doctrina para apreciar complicidad en el delito.” Sin embargo, el asesoramiento del abogado también puede ser típico, “Normalmente, ello tendrá lugar mediante el avenimiento a peticiones específicas del cliente que están definidas delictivamente. Aquí el asesor tendrá un conocimiento directo de que su aportación se enmarca en un proyecto delictivo, pero no es el dato del conocimiento directo a través de la petición lo que modifica decisivamente la solución del caso, sino el dato de la configuración específica del proyecto de acción que lleva a cabo el asesor.”
14. Nota de Coco Vila: No así el Consejo General de la Abogacía Española que en el documento informativo sobre medidas y recomendaciones al que se ha aludido anteriormente (supra p. 19), parece tratar de distinguir entre el asesoramiento cubierto por el secreto profesional y el no cubierto a partir de un criterio temporal.Entre las Líneas En la p. 11 de dicho documento se afirma lo siguiente: “Existe una zona difusa en relación al asesoramiento –una de las funciones propias del Abogado- que puede resolverse atendiendo al tiempo en que se presta. Si el asesoramiento es posterior a la ejecución de cualquiera de las actividades que lo constituyen en sujeto obligado para determinar sus consecuencias jurídicas, todo lo que conozca está sujeto al secreto profesional. Si, por el contrario, su actuación es previa y al asesoramiento se une la gestión, no puede alegarse”.Entre las Líneas En la doctrina, de un sentir parecido, véase ALIAGA MÉNDEZ, Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales. Adaptada a la Ley 10/2010, 2010, pp. 198 y s., y pp. 468 y ss.
15. Nota de Coco Vila: Al respecto, en detalle, LUZÓN PEÑA en ABEL SOUTO (coord.), III Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 2013, pp. 324 y ss.; ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7015), 2008, pp. 6 y ss.; PÉREZ MANZANO, La Ley Penal, (53), 2008, pp. 13 y ss.; RAGUÉS I VALLÈS en SILVA SÁNCHEZ (dir.), ¿Libertad económica o fraudes punibles?, 2003, pp. 127 y ss., 129 y 142 y ss.; y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, «Blanqueo de capitales y abogacía», InDret, (1), 2008, passim; MÜSSIG, Wistra, (6), 2005, pp. 204 y ss.

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