Diligencia Debida

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Due Diligence.

La diligencia debida en el derecho internacional

La diligencia debida se utiliza cada vez más en laudos arbitrales, decisiones judiciales, textos de derecho indicativo (“soft law” en inglés) y debates académicos sobre la responsabilidad del Estado.Entre las Líneas En contraste, el término es conspicuamente raro en el derecho internacional de los tratados. Inicialmente una noción que se refería únicamente a las normas secundarias de la responsabilidad del Estado, en el curso de las últimas décadas la diligencia debida se ha trasladado al nivel de las normas primarias.Si, Pero: Pero el contenido normativo específico y la relación sistemática de la diligencia debida con otros principios jurídicos o parajurídicos internacionales (como el carácter razonable, la buena vecindad, la buena gobernanza, el principio de no causar daño o la responsabilidad social de las empresas) han permanecido en gran medida inexplorados.

Las categorías generales del contenido de esta materia incluyen lo siguiente:

• el derecho internacional sobre la responsabilidad del Estado
• el derecho ambiental internacional
• el derecho internacional de los derechos humanos
• el derecho internacional de la paz y la seguridad
• el derecho de las organizaciones internacionales
• el derecho económico internacional
• el derecho internacional cibernético

La tarea aquí es examinar cómo se ha desarrollado la noción de diligencia debida (y sus equivalentes funcionales, como la evaluación de riesgos y las medidas preventivas) dentro de las principales áreas temáticas del derecho internacional y analizar cómo podría o debería evolucionar la diligencia debida internacional en estas áreas en el futuro.

Revisor: Lawrence

Diligencia Debida en la Evaluación del GAFI a España

Un equipo de evaluación integrada por expertos del GAFI83 examinaron, en un marco institucional, las correspondientes leyes anti blanqueo y financiación (o financiamiento) del terrorismo, reglamentos, directrices y otros requisitos, y los sistemas de regulación de cualquier tipo para impedir el blanqueo de capitales y la financiación (o financiamiento) del terrorismo en España, así como el examen de la capacidad de implementación y la eficacia de todos estos sistemas.

La evaluación se basó en las 40 Recomendaciones del GAFI de 2003 y en las 9 Recomendaciones Especiales sobre Financiación del Terrorismo de 2001, utilizando la metodología de 2004 y la información suministrada por España junto con la obtenida por el equipo de evaluación durante su visita in situ a Madrid del 12 al 23 septiembre de 2005 y, posteriormente, reuniéndose con funcionarios y representantes de los organismos del Gobierno español y del sector privado.

Recomendación 5: De la diligencia debida. No hay ninguna obligación directa para llevar a cabo medidas de diligencia debida cuando las instituciones financieras tienen dudas sobre la veracidad o idoneidad de los datos obtenidos de la identificación del cliente. Las disposiciones vigentes no fijan requisitos en relación con la verificación de los datos de identificación de las personas físicas o personas jurídicas (con excepción de la verificación de información relacionada con la naturaleza del negocio).

En cuanto a la identificación de los beneficiarios, las entidades financieras cumplen requisitos muy generales e imprecisos. El Reglamento no se pronuncia sobre el tipo de identificación adicional al “conozca a su cliente” ni sobre las medidas que deben adoptar las instituciones financieras cuando se enfrentan a una operación de alto riesgo. Con respecto a las situaciones de bajo riesgo se reducen o simplifican las medidas de diligencia debida o no se aplican en algunos casos. Esto parece ser una excepción demasiado amplia de los requisitos de diligencia debida, si bien el artículo 5 del RD 925/1995 (examen especial de determinadas operaciones) es plenamente aplicable a estas situaciones. No existe ninguna disposición directa o clara que establezca en qué momento las exenciones son las aplicables cuando exista sospecha de blanqueo de capitales o financiación (o financiamiento) del terrorismo.

No existe una legislación que obligue a las instituciones financieras a negarse a establecer una relación con el cliente o realizar una transacción si la identificación del cliente (incluyendo la dentificación del beneficiario efectivo) no puede llevarse a cabo o si los documentos de identificación son incorrectos o no se pueden verificar, si bien las autoridades españolas explicaron que en la formulación de la Ley 19/1993 (artículo 3.1) se entiende que el hecho de llevar a cabo el proceso de identificación obligatoria debe tener la consecuencia de que la relación con el cliente sea rechazada. No hay obligación de poner fin a una relación comercial existente ni hay medidas específicas legales o reglamentarias vigentes en cuanto a cómo las entidades deben aplicar procedimientos de diligencia debida si bien el artículo 5 del RD 925/1995 (examen especial de determinadas operaciones) es plenamente
aplicable en estas circunstancias.

Recomendación 12: Negocios y Profesiones. Las mismas deficiencias en la aplicación de la Recomendación 5 se aplican igualmente a los informes de las instituciones financieras y empresas no financieras y profesionales. Todos los requisitos existentes en relación con la identificación de los beneficiarios finales y adicionales o “conozca a su cliente” no se aplican a estas empresas.

Informe de Due Diligence para la Adquisición de una Sociedad

El Informe de Due Diligence es el documento que nos permite tener pleno conocimiento de la sociedad que se va a adquirir.

ÁREAS DEL INFORME

Las áreas objeto de revisión pueden limitarse en función del interés del Comprador.

Aviso

No obstante, las principales áreas o materias objeto de revisión de un proceso de Due Diligence son, entre otras, las que a continuación se expresan:

Área Mercantil: Societario, contractual, Propiedad Industrial, Seguros y litigos civil-mrecantil.
Área Fiscal: Contabilidad e impuestos de los períodos sujetos a revisión.
Área Inmobiliaria: Arrendamientos, propiedades, cargas y licencias y autorizaciones.
Área de Derecho Laboral y Seguridad Social: Documentación laboral, Seguridad Social, prevención de riesgos laborales y litigios laborales.
Área de Derecho Público y Regulatorio: Autorizaciones, procedimientos administrativos, subvenciones y otras medidas de fomento.
Área de Tecnologías de la Información: Protección de datos de carácter personal, servicios de la sociedad de la información, contratación informática y Propiedad Intelectual.

ASPECTOS PRINCIPALES A REVISAR

1) Societario:

Titularidad de acciones/participaciones sociales y cargas.
Estatutos Sociales (especialmente el régimen de transmisión y mayorías reformzadas)
Pactos de Socios.
Inscripciones en el Registro Mercantil.

2) Contractual:

Ajuste a la legalidad vigente (agencia, CGC, LOPD…)
Cláusulas especiales (penales, no competencia, exclusividad…)
Cambios de control o cesión de contratos.

3) Financiero y Seguros:

Préstamos hipotecarios.
Cláusulas de vencimiento anticipado (cambio de control o venta de activos).
Garantías reales otorgadas a entidades financieras.
Alcance de la cobertura de las pólizas de seguro y pago de la prima.

4) Bienes muebles:

Titularidad y estado posesorio.
Cargas y gravámenes.

5) Inmobiliario y Urbanismo:

Titularidad e inscripciones en el Registro de la Propiedad.
Hipotecas y Servidumbres.
Litigios y procedimientos sobre bienes inmuebles.

6) Propiedad Industrial:

Titularidad y vigencia de los signos distintivos (marcas, nombres comerciales y nombre de dominio).
Acuerdos de licencia de uso o cesión de marcas y su posible exclusividad.

7) Administrativo:

Licencias y autorizaciones.
Regulación sectorial.
Contratos públicos o concesiones.
Subvenciones.

8) Fiscal:

Períodos impositivos abiertos a inspección.
Procedimientos tributarios.
Liquidación de obligaciones formales tributarias.
Deducciones, bonificaciones y aplicacioes e regímenes fiscales especiales.
Operaciones intragrupos y precios de transferencia.

9) laboral:

Centro de trabajo.
Prevención de riesgos laborales.
Cumplimiento Convenios Colectivos.
Blindajes / Altos Directivos.
Cumplimiento Estatutos de los Trabajadores.
Contratos de trabajo temporal.
ETT’s.
Autónomos.
Escala retributiva.
Stock options.

10) Protección de datos:

Inscripción de ficheros en el RAEPD.
Tratamiento de datos.

11) Litigios:

Jurisdicción ordinaria /arbitraje.
Clase, cuantía y partes.
Cartas a auditores.
Demandante / demandado.

IMPORTANCIA DE LA DOCUMENTACIÓN A REVISAR

Límites cuantitativos mínimos de las operaciones, contratos, activos o contingencias, por debajo de los cuales las comprobaciones se consideran intrascendentes (inmateriales según lenguaje de auditoría). Por ejemplo: Se revisarán los contratos superiores a 30.000 euros.
Métodos simplificados de examen en relación a determinados aspectos. Por ejemplo: La utilización de técnicas de muestreo (véase más detalles) sobre ciertos contratos, licencias administrativas que afecten a un enorme número de establecimientos, regularidad de las nóminas cuando la plantilla es excesivamente extensa… No es lo mismo adquirir el 100% que un porcentaje minoritario.

ACCESO A FUENTES DE INFORMACIÓN DIFERENTES AL VENDEDOR

Además de la información facilitada por el Vendedor, y con el fin de verificar la misma, el Comprador (o sus asesores) pueden acudir a los siguientes organismos públicos para obtener información pública de la sociedad:

Registro Mercantil.
Oficina española de patentes y marcas.
Hacienda.
Área económica de la Seguridad Social (Caja de Seguro Social, etc).
Ayuntamiento (Información de tipo urbanístico).
Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Página web de la sociedad.

Fuente: iberley

Due Diligence

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Se conoce con la expresión anglosajona “due diligence”, traducción inglesa de diligencia debida, a una serie de actividades –y por extensión al periodo en que se realizan– que tiene por objeto la comprobación de la veracidad y exactitud de las declaraciones sobre la situación de una empresa o parte

de la misma que se transmite o de la existencia de aspectos que puedan afectar a su valor, como consecuencia de pasivos (véase más en esta plataforma general) contingentes, garantías u otros riesgos.

Se trata pues de actividades preparatorias o cuando menos accesorias o complementarias de un contrato que va a realizarse.

2. Clases de examen del objeto de la contratación
a). Por razón del contenido de ese examen o investigación, es tradicional distinguir la investigación jurídica de la investigación, técnica, comercial o financiera.

Nos referiremos después con más detalle al examen jurídico, pero respecto del contable y financiero, se trata de la comprobación de la certeza y exactitud de las cuentas y otros documentos semejantes con objeto de determinar si efectivamente tales documentos reflejan con veracidad y exactitud las circunstancias de carácter financiero, contable, comercial, constructivas, etc. o si por el contrario existen desviaciones, contingencias, etc.

b). Normalmente la verificación se realiza por el futuro adquirente, que es quien se propone comprobar si aquella documentación, o en su caso, las manifestaciones realizadas se ajustan a la realidad, pero cabe también la hipótesis de que sea el propio transmitente quien decide realizar ese examen, lo cual tiene la ventaja de que puede realizarse con la extensión que juzgue oportuna, sin poner en riesgo frente a un posible competidor, conocimientos sensibles. Naturalmente, para que este examen “interno” tenga eficacia en orden a sustituir un examen del futuro adquirente, resulta imprescindible que se realice a través de un tercero que goce de un prestigio bien ganado y que explicite en el resultado de su examen cuales son los elementos que ha manejado, pues solo de esa manera puede el eventual adquirente omitir su examen y sustituirlo por el ya realizado sobre la base de los elementos utilizados por el investigador y por su prestigio y probada neutralidad.

También en ocasiones puede el futuro adquirente servirse de sus propios medios para realizar la comprobación, o confiarlo a un tercero especializado, e incluso caben variantes intermedias, (p.ej. el examen financiero y comercial se realiza por el personal del propio futuro adquirente y el examen jurídico por medio de un bufete especializado).

c).- También cabe distinguir un examen de otro respecto de su intensidad, y en tal sentido, se habla de “due diligence” limitada frente a otras de mayor extensión.

Y no es raro, que en el iter negocial se realice un examen básico, que una vez superado permite y aconseja pasar a un examen de mayor intensidad.

d).- Finamente cabría una última clasificación, en relación con el negocio jurídico de que se trate, ya que la “due diligence” además de su aplicación a otros negocios distintos de la transmisión de una empresa, puede aplicarse a relaciones empresariales diferentes, desde la transmisión de la empresa como supuesto típico, a la transmisión simplemente de determinados activos o de todos ellos, a una fusión de sociedades, a alianzas concretas entre empresas para la consecución de un objetivo común o incluso a otros contratos de colaboración empresarial. Es también extraordinariamente frecuente en la adquisición de inmuebles de importancia, no solo cuando están sitos en países distintos del adquirente, sino también en el propio país, y la revisión se refiere también a aspectos técnico-constructivos, y aspectos legales.

a) Compromiso y “due diligence”

En realidad, el fenómeno de examen o “due diligence” no es unitario, ya que en el mismo podemos distinguir una fase de compromiso, una fase de examen y en tercer lugar, el resultado de ese examen, con otros aspectos como las cartas complementarias, etc…

En cualquier caso, la “due diligence” constituye una de las etapas del camino en orden al establecimiento de un contrato, pero lo que caracteriza a este trato preliminar de cualquier otro, es su mayor complejidad.

Y esta mayor complejidad viene dada porque se trata normalmente de un objeto de mucho valor, y además que presenta en sí mismo gran complejidad que transmite a los tratos preliminares.

Por lo tanto la “due diligence” permite comprobar o más precisamente conocer el objeto de la obligación, cuando ese objeto es particularmente complejo, como el caso de una empresa en marcha. Y permite además servir de criterio para la determinación de la contraprestación o precio.

Es decir que se trata de una actividad previa al consentimiento y que tiene por objeto conocer el objeto del contrato, tanto la cosa como en cierto modo, el precio, tomamos estos dos conceptos en sentido amplio, pues hay otros objetos en los diferentes contratos, que no se corresponden exactamente con “la cosa” y el “precio”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En el desarrollo del camino negocial que puede llevar a la celebración del contrato, y tomando el ejemplo característico de la transmisión de una empresa, nos encontramos con una primera fase que llamaremos de puro contacto.Entre las Líneas En efecto, por un modo u otro, el titular de una empresa que ha decidido proceder a la enajenación de la misma, contacta con alguien que tiene interés en adquirirla, cualquiera que sea la razón, (inversión en sentido estricto, ampliación de su negocio, etc.).Entre las Líneas En muchas ocasiones este contacto previo se produce por la intervención de intermediarios especializados, que reciben el encargo de compra o de venta y que se dedican profesionalmente a esta intermediación.

A partir de este momento, y precisamente por la complejidad a la que hemos hecho referencia, comienza un camino que ha de culminar o no en la perfección contractual, una de cuyas fases es la “due diligence” o examen e investigación del objeto.

El primer hito que permite poner en marcha el proceso puede ser una carta de intenciones, y ya nos hemos referido a la misma, e incluso recogeremos posibles textos.

Esta carta recoge esas conversaciones previas mantenidas directamente o a través de un intermediario y suele definirse como una oferta no vinculante para la adquisición.

Es frecuente que se inicie con una somera descripción o alusión a las entidades intervinientes, esto es, tanto al firmante de la carta que aparece como posible adquirente como a la destinataria o a sus accionistas que serían los posibles transmitentes.Entre las Líneas En ellas, se hace alguna referencia a la sociedad adquirente, especialmente a su capacidad o poder adquisitivo, y también al atractivo que para la misma ofrece la adquisición de la sociedad destinataria, en orden a un proyecto cuyas líneas generales es frecuente recoger.

Se establece con frecuencia un criterio y principio de valoración, sujeto, desde luego, a numerosas y variadas correcciones, que precisamente tendrán lugar en todo el proceso que en ese momento se inicia, pero esa referencia al precio, coloca a las partes en una posición que permite y justifica el inicio de las actuaciones, pese a que no sea vinculante el precio ni la oferta en sus extremos.

También hacen referencia a la aprobación inicial por los órganos de gobierno de la futura adquirente, que son en cada caso competentes para tomar una decisión de esta naturaleza.

En las cartas más completas suele establecerse ya, un calendario de actuaciones, normalmente constituido, como veremos, por la suscripción de un compromiso, la realización de la “due diligence” y con ello tratar de llegar a un contrato definitivo.

Se establece también un plazo (véase más en esta plataforma general) para la vigencia de la oferta que sea congruente con ese calendario que se ha establecido y finalmente en todos los casos se asume un compromiso de confidencialidad.

El tercer hito34, el compromiso, y que contiene o puede contener varios extremos.

En primer lugar los intervinientes que serán aquellos que lo harán en el contrato o escritura (su redacción) pública definitiva, y por tanto si se trata de una sociedad por acciones, serán los accionistas, pero también los administradores de la sociedad, porque también en ese contrato se asumen determinadas obligaciones que van más allá de la obligación como accionistas, identificándose también los compradores.

Suele hacerse referencia en el preámbulo o encabezamiento al régimen de trasmisión de acciones y también una somera referencia al objeto social, la sede y título de ocupación de la misma, así como a los administradores y sistemas de administración, (nos referimos a la adquisición de una empresa, aunque son semejantes respecto de otras adquisiciones o negocios futuros).

b) Las cláusulas más frecuentes

a).- La obligación de realizar lo necesario para que tenga lugar la compraventa que constituye la finalidad última del compromiso, y naturalmente el propio compromiso como tal, (tomamos la compraventa como ejemplo).

b).- El precio de la compraventa en términos de hipótesis, es decir o bien se fija un precio determinado que podrá ser modificado como consecuencia de las verificaciones, auditorias o “due diligence”, o bien un sistema de cálculo de dicho precio, en base a los parámetros que se fijarán tras la realización de las oportunas operaciones y comprobaciones.

Es frecuente que no tanto la fijación del precio, sino la deter-minación en caso de discrepancia de algunos parámetros, que sirven para el cálculo del precio que se resuelvan en vía arbitral.

Suele establecerse también que el comprador queda liberado de su compromiso, si una vez calculado, excede de una determinada cifra, o a su vez el transmitente si no alcanza un determinado importe.Entre las Líneas En ambos casos, pueden pactarse indemnizaciones.

Fuente: Carlos Suárez González, “Las fases de formación del contrato. Valor y régimen jurídico”, Dykinson, 2017

Diligencia debida

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