Draft: La idea de la justicia 2

Draft: La idea de la justicia 2

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Nota: esto es sólo un primer borrador del capítulo de un libro que estamos redactando.

§ 70. Justicia y derecho positivo
Como hemos visto, la idea de justicia e igualdad se resuelve en la exigencia puramente formal de que la decisión específica aparezca como la aplicación de una regla general, no importa qué regla. La justicia es la correcta aplicación de las reglas, en oposición a la arbitrariedad.

La primera e importante consecuencia de ello, cuando se trata del problema de la relación entre la idea de justicia y el orden jurídico positivo, es que la justicia no puede ser un criterio jurídico-político, o un criterio último según el cual se puedan evaluar las normas jurídicas y preferir una norma a otra. Afirmar que una determinada regla es injusta no es, como hemos visto, más que una expresión -ciega, emocional e inarticulada- de que se reacciona contra la regla. Calificar la regla de injusta no proporciona ninguna característica real, ninguna referencia a ningún criterio, ninguna argumentación, en resumen, es simplemente una forma patética de ventilar la aversión de uno a la regla.

Una Conclusión

Por lo tanto, la ideología de la justicia no tiene cabida en una discusión racional sobre el valor de las normas jurídicas.

Esto no quiere decir que no exista una conexión entre la ley válida y la idea de justicia.Entre las Líneas En esta idea pueden señalarse dos elementos: en primer lugar, la afirmación de que existe una norma, o un conjunto de normas, como base de una decisión específica; luego, la afirmación de que la decisión específica es, en realidad, una aplicación correcta de esta base de normas a la situación en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En consecuencia, el problema puede formularse de las dos maneras siguientes:

a) En primer lugar, cabe preguntarse qué papel desempeña la idea de justicia en la configuración del derecho positivo, en la medida en que se entiende como una reivindicación de racionalidad; es decir, como una reivindicación de que las normas de la ley se configuren a través de criterios objetivos, de tal manera que la decisión específica sea lo más independiente posible de las reacciones subjetivas del juez y, por lo tanto, predecible.

No cabe duda de que esa afirmación está inextricablemente vinculada a la naturaleza de la ley como orden social e institucional, en contraposición a los fenómenos éticos individuales. Sin un cierto mínimo de racionalidad (previsibilidad), sería imposible hablar de un orden jurídico, que presupone, conceptualmente, que es posible interpretar objetivamente las acciones humanas, como un conjunto coherente de sentido y motivación, y (dentro de ciertos límites) predecirlas.Entre las Líneas En cierto modo, se puede decir que la idea de justicia, en el sentido de racionalidad o regularidad, es constitutiva del concepto de derecho.

Además, la racionalidad formal y objetiva es también un ideal de derecho, en el sentido de que un máximo del mismo se ajusta a ciertas consideraciones y deseos generales que, al menos en nuestra cultura occidental, se hacen sentir en toda la formación jurídica.

Para empezar, la regularidad objetiva – en contraposición a las arbitrariedades subjetivas – se experimenta como un valor en sí misma. Es precisamente esta idea la que se expresa en el viejo lema inglés de que la sociedad se basará en el imperio de la ley, no en el de los hombres. Un juez no será como el rey homérico que trae sus temas directamente de Zeus, o como el kadi oriental cuya toma de decisiones es guiada por la sabiduría oculta. Es precisamente esta idea la que nos hace reaccionar contra una tendencia que prevalece en los estados totalitarios, es decir, autorizar al juez a ignorar todas las reglas fijas y decidir de acuerdo a la “sana conciencia jurídica del pueblo” o “los intereses del proletariado”, y llamar a una situación como esta una negación de la idea misma de la ley.

Esta evaluación está probablemente motivada por los efectos sociales de estar gobernado por reglas. Desde el punto de vista de los ciudadanos, esta es la condición previa para la seguridad y la previsibilidad en los asuntos de la vida comunal. Desde el punto de vista de las autoridades, es una condición previa para orientar el comportamiento de los ciudadanos a largo plazo, es decir, más allá de la relación específica a la mano, mediante la internalización de patrones fijos de comportamiento.

La regularidad objetiva -la racionalidad formal- es, pues, una idea fundamental en todo derecho; sin embargo, no es la única (se puede analizar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fijada en categorías determinadas por criterios objetivos, la norma jurídica aparece como una formalización de las evaluaciones propias de nuestra tradición cultural.Si, Pero: Pero la regla formalizada no puede nunca expresar de manera exhaustiva todas las consideraciones y circunstancias que son pertinentes según esas evaluaciones.

Una Conclusión

Por lo tanto, es inevitable que la regla, cuando se aplica al caso individual, pueda conducir a resultados que no pueden ser aprobados por el sentido común de la justicia como una expresión espontánea e inarticulada de las evaluaciones fundamentales.

Una Conclusión

Por consiguiente, toda ley y todo ejercicio de la autoridad jurídica se determina formalmente mediante un conflicto dialéctico entre dos tendencias opuestas. Por una parte, una tendencia a la generalización y a la toma de decisiones con referencia a criterios objetivos y, por otra, una tendencia a la individualización y a la toma de decisiones a la luz de las estimaciones y evaluaciones subjetivas del sentido común de la justicia.Entre las Líneas En resumen: por un lado está la idea de la justicia formal, y por el otro, la idea de la equidad en el caso individual1 .

Ambos factores se hacen sentir en el derecho que funciona en la vida real en cualquier circunstancia, pero su peso relativo mutuo puede variar según el tiempo y el lugar, y entre las distintas esferas del derecho.

En el ejercicio de la autoridad legal, esto se expresa en la diferencia entre una interpretación de tipo vinculante y una libre, cf. § 29 supra.

En la legislación, el contraste se manifiesta en la medida en que las normas, debido a su propia formulación, dejan lugar a la discreción judicial. Esto puede hacerse de dos maneras diferentes. El legislador puede conservar la ilusión de establecer una norma, pero expresándola en términos tan vagos, o bien remitiéndose a la moral imperante, que el resultado será una mayor libertad para que el juez o el funcionario administrativo ejerza su discreción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Hablamos de normas jurídicas en estos casos. Por ejemplo, la Constitución de Irlanda del 1° de julio de 1937, art. 40: “Todos los ciudadanos, como seres humanos, serán iguales ante la ley”; la Constitución de Checoslovaquia de 9 de mayo de 1948, disposición especial § 1: “Todos los ciudadanos son iguales ante la ley”; la Constitución de Turquía de 10 de enero de 1945, art. 69: “Todos los turcos son iguales ante la ley” (W. Brorsen (ed.), Die Verfassungen der Erde in deutscher Sprache nach dem jeweils neuesten Stande. Übersetzt und herausgegeben von W. Brorsen [Las Constituciones del Mundo, en la traducción alemana y actualizada sobre los últimos acontecimientos. Traducido y editado por W. Brorsen] (1950). Entre las constituciones del Norte, sólo la constitución de Finlandia del 17 de julio de 1919 incluye una norma general de igualdad, a saber, en el § 5: “Los ciudadanos finlandeses son iguales ante la ley”.

O bien el legislador puede renunciar a ello y limitarse a afirmar que la decisión se tomará a discreción del juez o del funcionario administrativo (eventualmente dentro de ciertos límites).

Desde una perspectiva evolutiva, parece que se ha pasado de un formalismo riguroso a un ámbito cada vez más amplio de individualización de la discreción, tanto en lo que respecta a la legislación como al ejercicio de la autoridad jurídica.

La tensión en el ejercicio de la autoridad legal entre el derecho formalizado y las exigencias de la equidad se hace particularmente notable cuando va precedida de un desarrollo social sin una legislación de acompañamiento que ajuste las normas legales a las nuevas condiciones.Entre las Líneas En tal caso, la gente experimentará un fuerte deseo de tomar decisiones que contradigan las normas tradicionales.Entre las Líneas En un primer momento, esas decisiones tendrán el carácter de decisiones de equidad, precisamente porque no siguen determinadas normas sino que surgen de una evaluación intuitiva y discrecional de la situación concreta en su totalidad.

Puntualización

Sin embargo, con el tiempo, la racionalidad formal volverá a prevalecer. Mediante la práctica de los tribunales, se establecerá un conjunto de consideraciones formuladas de acuerdo con una nueva doctrina, y las decisiones futuras se tomarán sobre esa base y perderán su carácter de equidad. A lo largo de la historia, nos encontramos repetidamente con la curiosa circunstancia, dentro de este contexto, de que esta actividad innovadora y ajustada está siendo ejercida, no por los tribunales ordinarios, sino por los tribunales de jurisdicción especial, con la consecuencia de que la nueva ley, desarrollada de esta manera, se considera como un sistema separado de derecho -la ley de equidad- como un complemento del derecho ordinario.

El desarrollo del derecho de equidad en el derecho inglés es un excelente ejemplo4 . Debido a la rigidez y a la evidente injusticia, en condiciones sociales alteradas, del derecho consuetudinario tradicional, en cierto momento se convirtió en una práctica común tratar de mitigar los resultados apelando al rey contra las decisiones que desafiaban las exigencias del sentido común de la justicia. La administración de la ley se consideraba una prerrogativa real.Entre las Líneas En tal caso, el rey ejercía su poder a través del canciller, que “era considerado como el guardián de la conciencia real”. El canciller estaba formalmente obligado a seguir el derecho común, pero en realidad, bajo las presiones y tensiones de la vida, perseguía -guiado por consideraciones de equidad- una actividad de naturaleza bastante discrecional y creativa. Con el tiempo, el tribunal del canciller (el Tribunal de la Cancillería) se convirtió en una institución permanente, y las decisiones originales del canciller sobre equidad, de carácter discrecional, fueron sustituidas por un ejercicio regular de la autoridad legal, de conformidad con las doctrinas que se habían desarrollado a través de la práctica del tribunal del canciller. Las decisiones de equidad del canciller han dado lugar a críticas en su época. Haciendo uso de una metáfora grotesca, se dijo que la equidad, según la conciencia del canciller, no era mejor que la equidad [373] según su pie. “Un canciller tiene un pie largo, otro corto, un tercero indiferente; es lo mismo en la conciencia del canciller”. Más tarde, esta crítica dejó de aplicarse y Lord Eldon, uno de los cancilleres ingleses más famosos, pudo pronunciar en una sentencia: “No puedo estar de acuerdo en que las doctrinas de este Tribunal deban cambiarse con cada juez sucesivo. Nada me causaría más dolor, al abandonar este lugar, que el recuerdo de que he hecho algo para justificar el reproche de que la equidad de este Tribunal varía como el pie del Canciller.’5

La correspondiente distinción entre ley (en sentido estricto, jus strictum) y equidad es desconocida aquí en Dinamarca. Esto tiene que ver en parte con el papel más importante de la legislación en la actualización del derecho, y en parte con la mayor libertad de interpretación que ha caracterizado a los tribunales daneses, al menos en los tiempos modernos. Para un juez danés, la ley y la equidad no son opuestos: más bien, la equidad es una parte integral de la ley.

b) En segundo lugar, cabría preguntarse si la idea de la justicia hace valer un derecho de retención sobre el derecho válido, entendido como la exigencia de que la decisión concreta sea una aplicación correcta de las normas del derecho válido.

Esta pregunta debe responderse definitivamente en forma afirmativa. Mientras que la justicia, como norma para el legislador (como criterio de la “corrección” de la ley), no es más que una quimera, la justicia como norma para el juez es, por el contrario, una realidad viva y palpable. Mientras que la afirmación de que una determinada ley es injusta no es más que una expresión teóricamente vacía y patética de la aversión del orador a esta ley, la afirmación de que una determinada decisión es injusta se refiere a un tema real. Expresa el hecho de que la decisión no se ha tomado de acuerdo con las normas, sino que se debe a un error (injusto en el sentido objetivo) o a una desviación consciente de la ley (injusto en el sentido subjetivo).

Es sobre todo esto último lo que corresponde a lo que en el uso común se entiende por injusticia. Hacer el mal, o hacer una injusticia, significa que un individuo, que tiene el poder de tomar decisiones legales, se permite a sí mismo – guiado por el interés personal, por sentimientos de amistad hacia una de las partes, por el deseo de complacer a los que están en el poder, o por otros motivos – desviarse de las órdenes de la ley. La palabra también se utiliza en este sentido cuando el artículo 146 del Código Penal danés menciona que una persona con autoridad judicial está decidiendo o tramitando un caso injustamente.

No obstante, resulta problemática una delimitación más precisa del concepto. Pues no es el caso -como se ha demostrado en la teoría de la interpretación – que sobre la base del derecho válido, sólo se pueda derivar una decisión como la decisión correcta, u objetivamente correcta. Esto se aplica incluso en los casos en que existe una verdadera norma, expresada en conceptos relativamente fijos, y por supuesto se aplica -en mayor medida aún- cuando se trata de una cuestión de normas, o incluso de una discreción más o menos ilimitada. Siempre existe un margen de amplitud variable, y nadie llamaría injusta una decisión que entra dentro de ese margen, ni siquiera en el sentido objetivo. Nosotros lo llamamos una decisión injusta, entendiéndose por tal que el propio orador habría concretado la ley en el caso que se le presenta de manera diferente.

Pero ¿cómo determinar este margen; cuáles son los principios “correctos” de interpretación, y cuánta libertad interpretativa corresponde al juez? Referirse6 a motivaciones “específicamente jurídicas”, en contraposición a consideraciones de poder e interés, no resuelve el problema, porque no existe una evaluación específicamente jurídica. El derecho se desarrolla a partir de las mismas actitudes prácticas, intereses, factores de poder y componentes ideológicos que se hacen sentir en la sociedad, incluso fuera de los asuntos jurídicos. Por lo que veo, la pregunta no puede responderse de otra manera que por referencia a lo que es típico y normal en la adjudicación real. La objetividad es lo típico, lo normal; la subjetividad es lo atípico, lo anormal. La decisión es objetiva (sólo en el sentido objetivo) cuando está cubierta por los principios interpretativos y las evaluaciones habituales en la práctica jurídica. Es subjetiva (injusta en el sentido objetivo) cuando se desvía de ella. La subjetividad o injusticia expresa precisamente que se considera que la decisión ha surgido de la individualidad o subjetividad de un juez en particular, en contraste con lo que es típico del poder judicial en su conjunto. Así pues, las decisiones pronunciadas por el famoso juez francés Magnaud (“le bon juge”) no eran meramente “incorrectas” (como tantas otras decisiones), sino arbitrarias o injustas en el sentido objetivo.

Puntualización

Sin embargo, el hecho de que no queramos calificar a este hombre de juez injusto (injusto en el sentido subjetivo) se debe a que sin duda actuó en la mejor de sus creencias, guiado por una concepción profundamente moral del derecho7.

§ 71. Las reivindicaciones de igualdad como ley científicamente válida
De lo que se ha dicho en la sección anterior se desprende que una demanda, redactada en términos generales, en el sentido de que todos deben ser colocados en pie de igualdad o ser tratados en igualdad, es una demanda vacía en la medida en que sólo significa que el tratamiento concedido a cada individuo debe seguir las normas generales1 . Si tal exigencia existe en la doctrina, será tarea de la crítica demostrar su vacío y preguntarse qué podría haber significado.

La situación es diferente si a la demanda se le ha dado un contenido especial, por ejemplo, como una demanda de igualdad para todos, independientemente del género o la raza. Tal demanda es significativa. Contiene una prohibición de que se den criterios determinados por el género o la raza de una persona en las normas generales relativas a su posición jurídica, o de que se preste atención a ellos en decisiones específicas. Según las circunstancias, por supuesto, pueden surgir problemas específicos de interpretación en relación con el alcance exacto de la prohibición.

A continuación, aduciré diferentes ejemplos para ilustrar los problemas de este tipo.

a) Las constituciones nacionales contienen a menudo una disposición que establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley2 . Para todas las apariencias, sólo pueden significar una de dos cosas:

1) que la ley se aplicará según su contenido, sin distinción de personas, a todos aquellos a quienes concierna, lo cual es algo natural y ya inherente al concepto de ley;

2) que la ley no debe basar sus reglas en distinciones o características consideradas “parciales” o “injustas” en relación con el efecto jurídico respectivo.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Puntualización

Sin embargo, esta prohibición de las leyes “injustas “3 carece de sentido preciso, ya que la “injusticia” -que en este contexto sólo puede significar “injusticia” en el sentido sustantivo- no es, como hemos visto, más que una expresión subjetiva y emocional de aversión a un determinado orden.

Es probable que este tipo de disposiciones se explique histórica e ideológicamente, a saber, como reacción contra el antiguo estado de derecho, cuando se concedían privilegios a determinados sectores de la población -por ejemplo, a la nobleza-, en particular privilegios relativos a la jurisdicción (hoy abolidos). Es posible -según las circunstancias- entender estas disposiciones sobre una base histórica, como una prohibición contra la reintroducción de tales privilegios4 . Impide la aparición de esos criterios en la legislación ordinaria.

La Constitución danesa no incluye un principio general de igualdad, pero en su artículo 77 incluye una prohibición especial de que se prive a nadie, en razón de su credo, del acceso al pleno disfrute de los derechos cívicos o políticos, o de que alguien escape al cumplimiento de cualquier deber cívico común6 . Independientemente del hecho de que no hay base para proyectar un “principio de igualdad” en la Constitución -que, según lo que se ha dicho anteriormente, debe significar una prohibición menos que sustancial contra las leyes (substancialmente) “injustas”- uno puede estar seguro de que los tribunales daneses declinarán la aventura de anular una ley, hecha por el Rey y el Parlamento, por “injusta”. El ejercicio de la discreción respecto de lo que es “correcto y apropiado” no puede separarse de las evaluaciones políticas y, según la concepción danesa del derecho, esta estimación puede recaer únicamente en el Parlamento. Conceder a los tribunales un “derecho de revisión judicial” con referencia a la “justicia” de las leyes equivaldría simplemente a hacer del Tribunal Supremo danés la máxima autoridad política de Dinamarca. Tal cosa nunca sería tolerada.

b) A veces se establece un principio abstracto de igualdad, que sirve de orientación a la administración en el ejercicio de su facultad discrecional. Lo que se ha dicho en el apartado a) se aplica también en este caso. El principio no contiene una norma sustantiva para el ejercicio de la discreción, sino que expresa sólo una exigencia formal, a saber, que la decisión se adopte sobre la base de deliberaciones y consideraciones generales, y no de manera caprichosa o arbitraria. Si la administración está vinculada por consideraciones en las que se han basado decisiones anteriores del mismo tipo, es otra cuestión7.

Un ejemplo de un principio cualificado de igualdad es el Estatuto danés Nº 100, de 4 de marzo de 1921, que, con algunas excepciones, otorga a hombres y mujeres en las mismas condiciones la igualdad de acceso a todos los puestos y asignaciones oficiales, en el Estado y los municipios, y la igualdad de obligación de cumplir los deberes cívicos8.

c) La doctrina del derecho internacional suele establecer una demanda abstracta de igualdad como uno de los llamados derechos fundamentales de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Dado que esta cuestión pertenece al derecho internacional9, sólo cabe señalar aquí que una demanda formulada de manera tan abstracta carece ciertamente de sentido, pero que se sustenta, en parte, en una prohibición de la discriminación basada en el tamaño de los Estados, y en parte en normas que no tienen nada que ver con la igualdad o la desigualdad (el principio de unanimidad y la norma relativa a la extraterritorialidad).

d) En la doctrina de la expropiación, es opinión generalmente aceptada que la frontera entre la expropiación y la confiscación de bienes sin indemnización se determina básicamente según un criterio de igualdad: la confiscación queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 80 de la Constitución danesa si afecta a todos los bienes del mismo tipo; de lo contrario, se trata de un caso de expropiación10.Entre las Líneas En este contexto, también se ha invocado el principio según el cual todos los ciudadanos son iguales ante la ley, principio que se presume que presupone la Constitución11 . Toda ley que describa el objeto de la confiscación en conceptos o características generales afecta a todos por igual y afecta a todos los bienes “de la misma clase”. Lo que los objetos son “de la misma clase”, seguramente no está determinado por la Naturaleza sino, más bien, porque han sido asignados a la misma categoría conceptual, independientemente de cómo se defina esta categoría. El término “granja” define un grupo de objetos “de la misma clase”.Si, Pero: Pero esto se aplica también a todas las demás definiciones conceptuales, como por ejemplo: “Granjas con tejados de paja”, “granjas con tejados de paja y tierras adyacentes de más de 2 hectáreas”, “granjas de la isla de Fyn con tejados de paja y tierras adyacentes de más de 2 hectáreas, cuyo propietario ha estado en posesión de la granja durante más de veinticinco años, y sobre la que existe una deuda hipotecaria de más de 100.000 coronas danesas”, independientemente de que haya posiblemente una sola granja que cumpla los criterios anteriores.

Cuando se menciona que la exigencia de igualdad no debe entenderse en el sentido formal, y que el factor decisivo es si la confiscación tiene lugar según marcas distintivas que son “objetivas”, “razonables” o “justas”, esto significa simplemente que la idea de igualdad desaparece y se sustituye por una referencia a lo que se considera “justo” según una visión subjetiva y emocional. Tal “principio” no es un principio genuino, sino que significa abandonar cualquier intento de análisis racional.

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