Efectos de la Ausencia

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Efectos de la Ausencia en el Derecho Español

En el Diccionario Jurídico Espasa, Efectos de la Ausencia se realizan las siguientes distinciones:

Efectos Patrimoniales de la Ausencia

(En primer lugar, el) Nombramiento de defensor del desaparecido por el juez, que le investirá de las facultades que crea precisas para proveer a la conservación del patrimonio del desaparecido y sus negocios urgentes y le facultará para comparecer en el juicio en su representación.

Se trata de un representante legal y especial, que solo tiene las facultades que el juez, a su prudente arbitrio y con intervención del ministerio fiscal (art 2031 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) le haya señalado a los fines anteriores, no extendiéndose al orden familiar (sin perjuicio de que coincidan el titular de la patria potestad y el defensor en una misma persona).

El CC y la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen para el nombramiento del defensor el siguiente orden de llamamientos:

1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente
2. El pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad y por este orden (art 2033 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el mayor de los hijos, el ascendiente más próximo de menos edad, el mayor de los hermanos
3. A falta de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notaria, el juez designará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del ministerio fiscal.

El defensor no puede ejercer el cargo sin formalizar con intervención del ministerio fiscal inventario de los bienes muebles y descripción de los inmuebles del desaparecido, salvo actuaciones concretas autorizadas especialmente por el juez por su urgencia (art 2037 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), toda su actuación requiere previa autorización y posterior aprobación judicial, si bien el juez puede moderar e incluso dispensar esta intervención (art 2033 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y al expirar el cargo deberá rendir cuentas al juez o al ausente reaparecido, excepto de aquellas gestiones que requirieron autorización previa y obtuvieron aprobación posterior del juez.

Por lo demás, opina la doctrina que la actuación del defensor, sus derechos y obligaciones, responsabilidad, etc, se regirán analógicamente por las normas del mandatario, pero sin la facultad del artículo 1730 CC cuando la rendición de cuentas se haya hecho al juez.

(En segundo lugar, la) Adopción por el juez de las medidas necesarias para la conservación del patrimonio del desaparecido, en su caso.

Efectos Familiares de la Ausencia

La patria potestad se ejercerá exclusivamente por el progenitor presente, salvo circunstancias graves que no lo aconsejen a criterio del juez (arts 156 CC y 2034 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Si el desaparecido es viudo (o no es conocido, o ha fallecido, o está privado de la patria potestad el otro progenitor) y existen hijos menores, se les proveerá de tutor (art 2035 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Se trata de un supuesto especial de tutela transitoria que, a falta de otras, creemos deberá regirse por las normas del CC en materia de tutela, toda vez que en su actual redacción se han suprimido ya el protutor y el consejo de familia, trasladando al juez sus funciones, como para el caso que estudiamos hacía la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ausencia declarada (arts 182 a 192 CC y 2038 a 2047 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Se abre esta situación mediante una declaración judicial obtenida previo un procedimiento de jurisdicción voluntaria según las normas de los artículos 2038 y ss de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal y fundada en el concurso de los plazos y circunstancias del artículo 183 a 192 CC y 2039 a 2047 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero debiéndose matizar, como dice SERRANO, que dado que el artículo 190 habla de «persona constituida en ausencia» y no de «persona declarada en ausencia», debe entenderse que la regulación de los derechos eventuales del ausente se ha de aplicar también a quien se halla en ausencia conforme al artículo 183, aunque no exista declaración judicial.

El plazo (véase más en esta plataforma general) para que proceda la declaración de ausencia es de uno a tres años según el desaparecido no haya dejado o sí apoderado con facultades de administración de todos sus bienes Entiende la doctrina que los plazos se contarán desde la desaparición o, si tras ella ha habido noticias del ausente, desde la emisión de las últimas recibidas, siempre que emanen del ausente o de persona digna de crédito.

Mandatario

En cuanto al mandatario, el poder deberá constar en documento público y referirse a los bienes propios del ausente, pues normalmente el juez atribuirá la administración de los gananciales al cónyuge presente (art 1388) y la de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad corresponderá al progenitor presente (art 156 CC).

Por otra parte, aclara el artículo 183 que, aunque el ausente haya dejado apoderado para la administración de sus bienes, si caduca el mandato, o fallece o renuncia justificadamente -o injustificadamente (SERRANO)- el mandatario (y debe entenderse que siempre que se extinga el mandato por cualquier otra causa) procederá la declaración de ausencia si al producirse dichos eventos ha transcurrido ya un año desde las últimas noticias o, por falta de ellas desde la desaparición, quedando claro, pues, que el plazo (véase más en esta plataforma general) no se cuenta desde la extinción del mandato.

Ausencia de Consentimiento en el Ante-Proyecto de Reforma de las Obligaciones del Código Civil Francés

Según explica Yves Lequette et al., en relación a la ausencia de consentimiento de uno de los contratantes, corresponde “a la situación de una persona jurídicamente capaz que sufre una alteración de sus facultades mentales y se encuentra por ello en imposibilidad de emitir un verdadero consentimiento. El contrato no puede entonces formarse válidamente por defecto de una voluntad real en el origen de la declaración de voluntad.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

A fin de regular esta situación se considera la posibilidad de generalizar a todos los actos jurídicos la solución enunciada en el artículo 901 del Código Civil (francés) para las liberalidades que aparecía ya en el artículo 489 del Código Civil (francés) en las disposiciones relativas a los mayores, producto de la ley del 3 de enero de 1968 redactada por el decano Carbonnier. Esta generalización, por lo demás, ya había sido considerada por él y permite regular de manera uniforme el tema del acto jurídico celebrado bajo el imperio de una perturbación mental en un nuevo artículo 1109 (del Código Civil francés).

La segunda dificultad es relativa a la ausencia de encuentro de los consentimientos, cuando las dos partes no han querido la misma cosa. Hay una apariencia de contrato, pero éste se basa en un malentendido, cuestión que se trata habitualmente como error obstáculo. Con el fin de regular esta situación, que las más de las veces se estudia dentro de la teoría del error, se ha previsto un nuevo artículo 1109-1 (del Código Civil).

En fin, en el artículo 1109-2 del Código Civil (francés) se propone una sanción uniforme para el caso de ausencia de consentimiento. Se trata de la nulidad relativa que se infería ya de la concepción moderna de las nulidades y resultaba de la reforma del 3 de enero de 1968.

Observación

Además de que pone fin a las incertidumbres y discusiones sobre un eventual resurgimiento de la noción de inexistencia del contrato, esa escogencia presenta la ventaja de homogeneizar tales sanciones con aquellas clásicamente planteadas en materia de vicios del consentimiento.”

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