Los Elementos de la Posesión

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Elementos de la Posesión en Derecho Europeo

Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de elementos de la posesión en el derecho europeo, con el objetivo de examinar su evolución y su desarrollo actual.

1. El concepto de posesión y sus funciones en la tradición jurídica europea
“Se acepta comúnmente que la posesión es la situación en la que no sólo es posible para el poseedor afectar físicamente a una cosa, sino también impedir que cualquier otra persona afecte a la cosa de este modo”. Esta definición de Friedrich Carl von Savigny sigue siendo válida en el Derecho privado europeo actual. La posesión es el control fáctico de una persona sobre una cosa corpórea. Este control puramente fáctico debe mantenerse estrictamente separado de la propiedad, siendo esta última el derecho legal a controlar una cosa.

En muchos ordenamientos jurídicos europeos, existen remedios especiales para un poseedor que se ve perturbado en su posesión. Estos remedios suelen estar disponibles incluso cuando el poseedor no era el propietario ni tenía de otro modo derecho a la posesión. Los remedios posesorios protegen el statu quo de hecho independientemente de si la perturbación de la posesión violó realmente un derecho (real o contractual) del poseedor. Además de proporcionar la base para estos remedios peculiares, la posesión es importante en el contexto de la adquisición de la propiedad. La posesión, siendo el control de hecho sobre una cosa, es considerada por la ley como una indicación de que el poseedor también tiene derecho al control que ejerce de hecho. Por lo tanto, la posesión del propietario anterior se menciona con frecuencia como requisito para una transferencia válida de la propiedad. Las cosas que no tienen dueño pueden ser adquiridas por cualquiera que obtenga la posesión de ellas. Las cosas que pertenecen a otro pueden ser adquiridas por un no propietario a través de la prescripción adquisitiva si están en posesión del no propietario durante un periodo de tiempo suficiente fijado por la ley (transferencia de titularidad (bienes muebles)).

Ambas funciones de la posesión se remontan al derecho romano. Ya en el sistema romano, la posesión había proporcionado la base para los remedios destinados a mantener o restablecer el statu quo fáctico con respecto a la distribución del control sobre las cosas muebles e inmuebles. También era un requisito para la adquisición de la propiedad en diversas situaciones.

En el derecho romano, si una cosa era arrebatada por la fuerza o subrepticiamente a su poseedor, o si éste se veía perturbado de cualquier otro modo en la posesión tranquila de un objeto mueble o inmueble, el poseedor podía acogerse a los llamados interdicta. A los interdictos se les aplicaban disposiciones procesales especiales, cuyo objetivo era garantizar la rápida recuperación de la posesión tranquila por parte del (antiguo) poseedor. Si el objeto había sido sustraído, lo único que debía probarse en el marco del procedimiento interdictal era la posesión anterior. Quien fuera capaz de demostrar que había estado en posesión podía recuperar la cosa de cualquier persona que hubiera adquirido la posesión de forma violenta o clandestina.

En cuanto a la transmisión de la propiedad, el derecho romano, tal y como fue codificado por Justiniano (Corpus Juris Civilis), exigía la traditio: la cosa que se transmitía a un nuevo propietario debía ser entregada físicamente. Así pues, la transferencia de la propiedad presuponía normalmente una transferencia de la posesión. Además de la transferencia de propiedad por traditio, la adquisición de una cosa sin dueño mediante la adquisición del control físico (occupatio) y la prescripción adquisitiva (usucapio) también eran conocidas por el derecho romano.

En el derecho romano, la posesión no se limitaba estrictamente a situaciones de control físico. Más bien, la posesión -y en consecuencia la protección de los interdictos- se atribuía también a una persona que hubiera transferido el control físico a otra en virtud de un contrato de arrendamiento o de una relación jurídica similar. Por otro lado, los arrendatarios en virtud de un contrato de arrendamiento y otras personas que -aunque ejercían el control físico real- respetaban la posición primordial de otro, no eran considerados poseedores. A los ojos de los juristas romanos, el control físico ejercido por un arrendatario y personas similares no equivalía a possessio, sino sólo a una detentio que no estaba protegida legalmente de manera especial.

Los esclavos y los hijos en poder de su padre (patria potestas) estaban completamente excluidos de la posesión. Si ejercían un control físico, éste se atribuía por ley a su propietario o padre, dando lugar a la posesión de este último.

Al relajar el requisito del control físico real como base de la posesión en determinadas situaciones, el derecho romano creó problemas que iban a atormentar el futuro desarrollo del derecho de propiedad en Europa durante un tiempo considerable.

Los sistemas jurídicos basados en la costumbre local y que se habían desarrollado independientemente del derecho romano en la Edad Media no establecían una distinción clara entre posesión y propiedad a la manera romana. En el derecho consuetudinario alemán, el concepto de gewere presenta características y tiene funciones que, en la taxonomía romana, pertenecen en parte a la propiedad y en parte a la posesión. En principio, el gewere -al igual que la possessio romana- es un control físico. En lo que respecta a los bienes muebles, no se concede ninguna protección jurídica particular a la persona que tiene gewere. El hecho de que la persona que ha ejercido el control físico se vea privada de ese control sin su consentimiento da lugar a un recurso. La protección de la gewere sobre los bienes muebles es, por tanto, similar a la concedida a la possessio mediante los interdictos romanos. En el caso de la tierra, sin embargo, se aceptaba que la gewere podía seguir existiendo incluso después de la pérdida del control físico. De este modo, el gewere sobre bienes inmuebles se aproxima más al dominium romano. El saisine francés y el seisin inglés son homólogos del gewere alemán.

En el transcurso del desarrollo del ius commune en el continente, el remedio concedido a un propietario bajo el derecho romano (rei vindicatio) asumió ciertas características de los remedios consuetudinarios diseñados para proteger el gewere o la saisine. Los interdictos romanos existían junto a esta rei vindicatio modificada. Como remedio adicional, el derecho canónico desarrolló la actio spolii, que pasó a formar parte del marco remedial del ius commune. La actio spolii era un medio más para recuperar la propiedad que había sido sustraída ilegalmente a la persona que la controlaba de hecho. La diferencia más importante con respecto a los interdictos romanos era que la actio spolii estaba a disposición de personas que no tenían la posesión según el derecho justinianeo. Así pues, la actio spolii era un recurso adecuado para un arrendatario que se viera perturbado en su disfrute de la propiedad arrendada por un tercero.

El derecho inglés nunca aceptó la distinción tajante entre posesión y propiedad. Los remedios del derecho inglés, concebidos para garantizar el disfrute tranquilo de los bienes muebles e inmuebles y para ofrecer reparación en caso de perturbación de dicho disfrute tranquilo, estaban disponibles tanto para los meros poseedores como para los propietarios. Se basaban en la supuesta interferencia del demandado con el control físico del demandante. Un mero poseedor (como un inquilino en virtud de un contrato de arrendamiento) podía interponer estos recursos contra terceros, pero no contra el propietario. Un propietario (o más exactamente, en el caso de los bienes inmuebles, un freeholder) podría defender su propiedad contra todo el mundo con los mismos remedios.

Dado que la posesión presupone el control físico (al menos en principio), sólo es concebible con respecto a las cosas corpóreas. Sin embargo, el concepto de (cuasi) possessio iuris -posesión de un derecho- surgió en una fase temprana de la historia de la posesión: los juristas romanos concedían una protección similar a la que disfrutaba el poseedor de una cosa a una persona que estuviera ejerciendo de forma real y continuada los actos a los que le daría derecho un determinado derecho legal (por ejemplo, un derecho de paso o un derecho limitado similar sobre la propiedad de otro) frente a cualquiera que intentara impedirle seguir realizando dichos actos y ejercer de hecho el derecho en cuestión. En el curso del desarrollo del ius commune, el ámbito de aplicación de la quasi-possessio iuris se amplió considerablemente.

2. Tendencias del desarrollo jurídico
En los sistemas jurídicos europeos actuales, continúan las tendencias que ya eran perceptibles en el ius commune posterior. En el continente, la capacidad del propietario para recuperar su propiedad de un poseedor sin derecho a la posesión está limitada por el instituto de la compra de buena fe. Las legislaciones francesa y alemana excluyen la posibilidad de compra de buena fe cuando el anterior poseedor ha perdido la posesión sin su consentimiento. Esto demuestra que, hasta cierto punto, las características del gewere/ saisine y los mecanismos disponibles para su protección en el derecho consuetudinario siguen vivos en el derecho francés y alemán moderno. Un propietario que ha perdido la posesión no está protegido frente a un comprador de buena fe, a menos que se le haya privado del control físico en contra de su voluntad o sin su consentimiento. La continuidad de conceptos jurídicos más antiguos que eluden la distinción romana entre posesión y propiedad es más claramente discernible en la máxima francesa: “En fait de meubles, possession vaut titre”. Según esta norma, (sólo) el poseedor como presunto propietario goza de protección jurídica. Los derechos de propiedad de un propietario que haya perdido el control físico en favor de un nuevo poseedor sólo le permitirán recuperar el control físico de ese nuevo poseedor en circunstancias excepcionales.

La legislación alemana es menos estricta en su esfuerzo por limitar la posibilidad de recuperar la posesión de bienes muebles. Sin embargo, incluso en el código civil alemán, completamente romanizado, perviven algunos vestigios del gewere germánico en las disposiciones relativas a la compra de buena fe.

Aparte de estos recursos más o menos restringidos que permiten al propietario recuperar la posesión de un tercero, en los sistemas continentales ha sobrevivido un recurso basado únicamente en la posesión y modelado según los interdictos romanos y la actio spolii medieval. El derecho consuetudinario inglés sigue concediendo los mismos remedios a los propietarios y a los no propietarios en posesión. Sin embargo, la cuestión de si un mero poseedor sin derecho a la posesión debe ser protegido frente a terceros que interfieran en su posesión es objeto de un intenso debate. Parece justificado concluir que un remedio que proteja el statu quo y proteja la posesión como tal, incluso cuando no se base en un derecho de posesión, pertenece al núcleo común del derecho privado europeo.

Asimismo, la discusión sobre por qué debe protegerse la posesión como tal es común a todos los sistemas europeos. Esta discusión sigue dominada por las teorías desarrolladas en el siglo XIX por Savigny y Rudolf von Jhering. Según Savigny, la posesión se protege para mantener el orden público y el monopolio del Estado sobre el uso de la fuerza. Nadie puede tomarse la justicia por su mano. Por esta razón, ni siquiera una persona con mejor derecho a la posesión puede utilizar la fuerza e interferir en la posesión de otra. En opinión de Jhering, los remedios posesorios son un complemento de los remedios que protegen la propiedad. La razón por la que se protege la posesión es que suele ir unida a la propiedad.

La importancia de la posesión como requisito para la transferencia de la propiedad también pervive en los sistemas modernos, pero el grado de importancia que se atribuye a la posesión varía de un país a otro. En muchos países, como Alemania y Austria, aún se sigue el principio romano de que la transmisión de la propiedad presupone la traditio para las cosas muebles. Para las cosas inmuebles, la traditio suele sustituirse por el requisito de que la transmisión debe inscribirse en un registro de la propiedad para que sea válida. En el derecho francés, la transmisión de la propiedad se basa, en teoría, en el acuerdo entre el propietario anterior y el comprador únicamente. Sin embargo, la transmisión sólo es válida frente a terceros una vez que la posesión ha pasado al comprador. La legislación inglesa no exige una transferencia de la posesión para que la propiedad se transmita sobre la base de una venta. Sin embargo, sí exige este requisito si se supone que la propiedad se transmite sobre la base de motivos legales distintos a la venta. La adquisición de una cosa sin dueño mediante la toma de posesión (ocupación) es otra característica común de los sistemas jurídicos europeos actuales, al igual que la prescripción adquisitiva.

Al igual que en el derecho romano, el control físico es el elemento central del concepto de posesión. Sin embargo, al igual que en el Derecho romano, los requisitos fácticos de la posesión se modifican de diversas formas en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales con el fin de extender algunas o todas las consecuencias jurídicas asociadas a la posesión a situaciones en las que no se puede encontrar el control físico, o para evitar estas consecuencias en algunos casos aunque el control físico sea innegable.

3. El régimen de posesión en detalle
A pesar de los numerosos rasgos comunes, existen diferencias considerables en las disposiciones relativas a la posesión en lo que se refiere a los detalles.

Esto es más evidente en lo que respecta al término y al concepto de “posesión” en sí. El Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán se aparta de la tradición del ius commune al introducir los conceptos de posesión directa (unmittelbarer Besitz) y posesión indirecta (mittelbarer Besitz). Si un poseedor transfiere el control físico a otro en virtud de un contrato de arrendamiento, préstamo de uso o por motivos similares, se reconocen como poseedores tanto a la persona que ejerce el control como inquilino, arrendatario o sobre una base similar, como a la persona cuya posición preponderante como propietario, arrendador o titular de un título similar respeta el inquilino, arrendatario u otra persona que ejerce el control. Esto significa que ambos pueden hacer uso de los recursos posesorios. Se dice que la persona que tiene el control físico tiene la posesión directa. De la otra se dice que tiene posesión indirecta.

Dado que la persona que tiene la posesión directa respeta la posición superior del poseedor indirecto, también se le denomina Fremdbesitzer. El término complementario es Eigenbesitzer, un poseedor que actúa -con razón o sin ella- como propietario de la cosa y no respeta la posición superior de otro con respecto a la propiedad en cuestión.

Para complicar aún más las cosas, la legislación alemana reconoce una tercera categoría además del poseedor directo y el poseedor indirecto. El Besitzdiener es una persona que ejerce el control físico como sirviente o empleado de otra. Debido a la dependencia de la persona que ejerce el control directo, la posesión se atribuye únicamente al amo o Empleador. El sirviente o empleado no tiene posesión por sí mismo.

El derecho consuetudinario inglés se asemeja al alemán en algunos aspectos. Cuando el control físico se cede a otro en base a alguna relación contractual como el arrendamiento o el préstamo para consumo, ambas partes del contrato son tratadas como poseedores. Sin embargo, la mayoría de los sistemas continentales, como el derecho francés y austriaco, siguen la antigua distinción romana entre posesión (atribuida al propietario, arrendador y otros en posición similar) y mera detentio (atribuida a los arrendatarios y personas similares). Sin embargo, estos sistemas continentales llegan a soluciones muy similares a las del derecho alemán al poner los recursos posesorios a disposición de las personas cuyo control físico se califica de mera detentio. En esto se ajustan al modelo medieval de la actio spolii. El derecho francés prevé expresamente la extensión de los recursos posesorios a los meros detentadores (détenteurs). La ley italiana contiene una disposición similar, pero establece expresamente que los recursos no pueden ser interpuestos por un poseedor (detentore) que ejerza el control físico en virtud de un contrato de servicios o de un contrato similar. De este modo, la ley italiana sigue a la alemana con su exclusión de los Besitzdiener de la protección concedida a los poseedores. El derecho austriaco utiliza el antiguo concepto de (cuasi) possessio iuris para ampliar la protección de la posesión a quienes sólo tienen detentio. Según la ley austriaca, un inquilino sólo tiene detentio de la casa u otro objeto que esté alquilando. Sin embargo, está en posesión de los derechos de uso que le corresponden en virtud del contrato de arrendamiento. Si un tercero interfiere en su derecho de uso de la propiedad alquilada, ello constituye una interferencia en la possessio iuris del inquilino.

Como muestran estos ejemplos, las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales son sobre todo de naturaleza terminológica. Es una norma básica del derecho privado europeo que quien ejerza el control físico sobre una cosa corpórea como inquilino, arrendatario o en una posición similar estará protegido por recursos especiales contra las injerencias de terceros y especialmente contra cualquier intento de sustraer la cosa a su control contra su voluntad mediante el uso de la fuerza o de otra forma. Se concede una protección similar al propietario, arrendador u otra persona que no ejerza por sí misma el control físico, pero cuya posición de superioridad respecto a la cosa en cuestión sea respetada por un inquilino, arrendatario o persona similar. Dicha protección también se concede a un Empleador con respecto a una cosa bajo el control físico de su empleado.

El derecho francés se aparta de la tradición del derecho romano y del ius commune al prever recursos especiales para la protección de la posesión únicamente con respecto a los bienes inmuebles. La protección de los bienes muebles se limita a los recursos de que dispone el propietario (action en revendication), que están severamente limitados por la norma: “En fait de meubles, la possession vaut titre”. Sin embargo, la mayoría de los sistemas jurídicos que imitan el modelo francés no siguen las disposiciones del código francés en este punto.

Un demandado, contra el que se interpone un recurso basado en la interferencia con la posesión, no puede invocar en su defensa un mejor derecho a la posesión (o el hecho de ser realmente el propietario de la cosa en cuestión). Esta norma que prohíbe las llamadas defensas “petitorias” (en alemán, petitorische Einreden) es otra característica común de los diversos sistemas nacionales del continente europeo. La regla se deriva de la función de los remedios posesorios. Estos remedios están diseñados para impedir cambios unilaterales del statu quo y sofocar los intentos de hacer valer derechos reales o imaginarios sin recurrir a los tribunales. Por lo tanto, un propietario que utilizó la fuerza para recuperar su propiedad de un poseedor que no tenía derecho a la posesión debe devolver la cosa al poseedor antes de que pueda hacer valer su derecho de propiedad. Sin embargo, la regla contra la excepción de petitum se aplica con diversos grados de rigor. El derecho francés contiene disposiciones detalladas y muy estrictas al respecto. En el derecho alemán, las disposiciones legales son menos extensas y los tribunales han limitado considerablemente el impacto de la norma. El derecho inglés y la tradición del common law no conocen la prohibición de las excepciones petitory. Si una persona que una vez tuvo la mera posesión de un bien demanda a un demandado que le arrebató ese bien, el demandado es libre de invocar su propio derecho de propiedad en su defensa.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El hecho de que, a pesar de las diferencias terminológicas, todos los sistemas europeos de derecho privado reconozcan a los propietarios, arrendatarios y otras personas en una posición similar como poseedores, aunque no tengan el control físico real, da lugar a una serie de variaciones en cuanto a la traditio como requisito para la transmisión de la propiedad. Por ejemplo, un propietario que desee transmitir su derecho a un comprador puede celebrar con éste un contrato de arrendamiento o un contrato similar en virtud del cual el comprador se convierte en poseedor intermedio y el (antiguo) propietario sigue teniendo el control físico. Este denominado constitutum possessorium es una de las diversas alternativas a la traditio simple que forman parte del acervo común europeo de ideas jurídicas. El uso frecuente de estas formas alternativas de transmisión de la posesión (y de la propiedad) es responsable de una serie de cuestiones prácticas difíciles.

4. La posesión en el Derecho europeo
El impacto de las directivas europeas ha sido menos importante en el derecho de posesión que en muchas otras áreas del derecho. Sólo hay que mencionar unas pocas directivas. Cabe destacar la Directiva 93/7 relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro. Esta directiva contiene disposiciones relativas a los procedimientos encaminados a la restitución de bienes culturales. Según la versión alemana del art. 5, dichos procedimientos pueden incoarse contra el propietario (Eigentümer) o el poseedor (Besitzer) del objeto en cuestión. Sin embargo, las definiciones 6 y 7, respectivamente, que definen al Eigentümer y al Besitzer, revelan que la directiva apunta a la distinción tradicional del ius commune y de muchos sistemas modernos, como el francés, el italiano y el austriaco, entre el poseedor y el mero tenedor de un bien. En consecuencia, la versión inglesa utiliza los términos “possessor” y “holder” respectivamente, mientras que la versión alemana tiene Eigentümer y Besitzer. Así pues, el procedimiento de restitución puede incoarse contra una persona que ejerza el control físico sobre un bien cultural por sí misma o a través de un arrendatario o un apoderado en situación similar. El hecho de que el poseedor sea o no también el propietario del bien cultural en virtud de las disposiciones aplicables del derecho de propiedad es irrelevante. Si es imposible entablar un procedimiento contra el poseedor, se puede entablar un procedimiento contra el tenedor que ejerce el control físico por otro como arrendatario o persona similar. El ejemplo ilustra las diferencias prácticas que todavía pueden surgir de las dificultades conceptuales inherentes a la noción de posesión en la tradición del derecho civil, aunque la distinción entre verdaderos poseedores y meros tenedores haya perdido su importancia para la disponibilidad de los remedios posesorios. El hecho de que la posesión se base en el control físico, pero no se atribuya necesariamente a todas las personas que tienen el control físico ni exclusivamente a dichas personas, sigue siendo una fuente de ambigüedades y malentendidos.

Un grupo de trabajo del Grupo de Estudio sobre un Código Civil Europeo ha elaborado un borrador sobre la “adquisición y pérdida de la propiedad de bienes” que ya se ha incorporado al Proyecto de Marco Común de Referencia como Libro 8. Aunque el título sugiere que se centra únicamente en las transmisiones, el libro 8 contiene normas detalladas sobre la posesión. Hay normas sobre el concepto de posesión relativas a los bienes muebles (arts. VIII.-1:205-208), así como disposiciones sobre la transmisión de la propiedad por traditio (arts. VIII.-2:104 y 2:105) y sobre la prescripción adquisitiva (arts. VIII.-4:101-4:302). El proyecto también incluye varias normas sobre recursos posesorios que se ajustan a la tradición continental (Arts VIII.-6:201-6:302). Sólo la posibilidad de adquirir cosas sin dueño por ocupación queda fuera del ámbito de aplicación del proyecto (Art VIII.1-101(2)(g)).

La definición de posesión del Art VIII.-1:205 deja claro que la noción de posesión del proyecto va más allá de las situaciones de control físico directo. La noción de poseedor comprende tanto a las personas que tienen realmente el control físico como a las personas que mantienen una relación contractual con un socio que -en virtud de esa relación- está obligado o tiene derecho a ejercer el control físico. Esta otra persona que ejerce el control físico es un poseedor con derecho limitado en virtud del Art VIII.-1:207 o un agente de posesión en virtud del Art VIII.-1:208. La categoría de agentes de posesión comprende a los empleados que ejercen el control físico para sus Empleadores (Art VIII.-1:208(2)(a)). Es obvio que las categorías del poseedor con derecho limitado y del agente posesorio están diseñadas para corresponderse con las categorías de Fremdbesitzer y Besitzdiener de la legislación alemana. Al igual que el Besitzdiener alemán, el poseedor-agente no es un poseedor propiamente dicho y no puede hacer uso de los remedios posesorios; estos remedios están, por el contrario, a disposición del poseedor con derecho limitado (arts. VIII.-6:203(1) y VIII.-6:301(1)).

Revisor de hechos: Schmidt

Recursos

Véase También

• Posesión
• Derecho Civil

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