Escuela positivista del derecho

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Positivismo Legal

El positivismo legal es una de las principales teorías filosóficas de la naturaleza del derecho, y se caracteriza por dos tesis:

• la existencia y el contenido del derecho depende enteramente de los hechos sociales (por ejemplo, los hechos sobre el comportamiento humano y las intenciones), y
• no hay la conexión necesaria entre el derecho y la moralidad — más precisamente, la existencia y el contenido de una ley no depende de sus méritos o deméritos (por ejemplo, si está o no a la altura de los ideales de la justicia, la democracia o la moralidad).

La teoría ha disfrutado de un gran número de adeptos desde que fue articulado por primera vez por Jeremy Bentham en el siglo XVIII y ha experimentado una considerable modificación y desarrollo desde entonces. El positivismo legal o jurídico es aceptado hoy por la mayoría de los filósofos del derecho angloparlantes, aunque las teorías del derecho natural, sus oponentes naturales, continúan desafiando las reivindicaciones fundamentales del positivismo.

Las dos declaraciones más importantes del positivismo en el siglo XX son las obras de Hart 1997 (originalmente publicado 1961) y Kelsen 1970 (publicado por primera vez en 1934). H.L.A Hart fue influenciado por positivistas británicos anteriores como Austin y Bentham, así como por el más tardío Wittgenstein, pero el suyo ha demostrado ser el texto más influyente sobre el positivismo en el mundo angloparlante. Hart argumenta que todos los sistemas jurídicos son una unión de las normas que imponen una obligación (“primarias”) y reglas sociales que confieren poder (“secundaria”); en este último caso, un número suficiente de funcionarios, “officers”, del sistema aceptan esas normas como guías para su conducta y como normas de evaluación de la conducta de otros participantes legales. La regla secundaria más fundamental del sistema es lo que Hart llama una “rule of recognition,” o “regla de reconocimiento”, que especifica los criterios finales de validez legal (por ejemplo, “lo que el Parlamento hace es la ley”).

La discusión de Hart sirvió como el punto focal de casi todas las discusiones del positivismo legal desde su publicación en 1961. La segunda edición (de 1997) incluye una posdata publicada póstumamente en la que Hart aborda sobre todo las críticas de Ronald Dworkin, una respuesta que ha generado una considerable literatura científico-jurídica.

La teoría de Kelsen es también una de las grandes teorías positivistas del siglo XX y está influido más por ciertos temas en la filosofía europea (y particularmente neo-kantiana). Los textos de Kelsen han sido menos influyentes en el mundo anglosajón y recibieron mucha menos atención académica, debido sin duda a su difícil y a veces oscura prosa.

Hay más información sobre el particular en estas entradas de la enciclopedia y el diccionario jurídico:

• Positivismo Jurídico Excluyente en la Enciclopedia Jurídica
• Positivismo Jurídico Revisionista en la Enciclopedia Jurídica
• Positivismo Jurídico Tradicional en la Enciclopedia Jurídica
• Positivismo Jurídico Normativo en la Enciclopedia Jurídica
• Positivismo Jurídico Incluyente en la Enciclopedia Jurídica
• Positivismo Jurídico en el Diccionario Jurídico
• Positivismo en la Enciclopedia Jurídica Online
• Positivismo en el Diccionario Legal
• Doctrina Positivista en la Enciclopedia Jurídica Online

Escuela positivista del derecho

El positivismo legal significa cosas diferentes para los diferentes expertos y académicos, y las tradiciones del positivismo difieren entre las doctrinas legales de los sistemas jurídicos municipales, el derecho internacional y los teóricos/filósofos del derecho.

Las diferencias entre los positivistas son tan considerables que sería discutible tratar de imponer un mínimo común denominador o una definición del positivismo.

Puntualización

Sin embargo, podemos identificar algunas de las posiciones típicas de los positivistas legales, continuando, parcialmente, con lo dicho más arriba en esta entrada de la enciclopedia:

• la identificación o el método de creación de reglas de derecho (normas legales) se basa en “fuentes”, esto es, en la forma, más que en el contenido de la regla sola.
• el derecho positivo como objeto de la doctrina jurídica es, en el sentido latino original, “postulato.” Es de alguna manera “puesto”,  por ejemplo, por la Convención social o por tener un verdadero acto de voluntad como su base.
• el positivismo también se identifica con la “tesis de separabilidad” (Hart 1957 – 1958, citada bajo enfoques modernos y textos primarios): el derecho puede separarse del Reino de la moral y puede existir, y ser válido, independientemente de su valor moral. Esto a veces también es expresado por los positivistas en defiendan una separación entre la ley en vigor y la ley que es deseable (lex lata v. lex ferenda).
• igualmente, el positivismo puede ser definido por su antipatía tradicional a la posibilidad o conocimiento del “derecho o ley natural” como un reino de normas absolutas por encima de la norma positiva y su control.
• con las tesis señaladas en tercer (tesis de separabilidad) y cuarto (antipatía al derechho natural) lugar, los positivistas, en mayor o menor medida, propugnan una forma de valor relativo: no hay valores (normas, normas, preceptos, normas) absolutos y, por su propia naturaleza o contenido, son tanto “mejores” que otros valores que deben necesariamente existir y vencen a todos los demás.
• los positivistas pueden también abrazar la distinción categórica entre el mundo real (o las declaraciones sobre qué “es”) y el mundo de valores (o declaraciones sobre qué “debe ser”), que se conoce a veces como la dicotomía del es-debe ser.

Hans Kelsen es famoso por la máxima “no is from ought, no ought from is alone”, que podría traducirse por “no es del deber, no debe de ser solo.” Sin embargo, cuanto más se acerque una tesis positivista al realismo legal, menos probable será que el erudito se separe estrictamente entre “ser” y “deber”. Un académico del derecho no tiene que incorporar todos éstos para ser llamado un positivista (particularmente si su obra es de antes de aproximadamente 1945), pero algunos de estos elementos estarán probablemente presentes en todos los escritos positivistas.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Véase también Escuela Positiva del Derecho Penal y Escuela Positivista Del Derecho en esta Enciclopedia Jurídica Online.

Escuela positivista del derecho en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Escuela positivista del derecho)

Recursos

Véase También

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