Doctrina Positivista

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Salmond

El autor contribuyente más importante a la doctrina positivista entre Austin y Hart fue el neozelandés John Salmond (1862 – 1924). Junto con muchos otros, Salmond desafió el modelo del comando de la ley, argumentando que falló adecuadamente para explicar la existencia de varias clases de leyes incluyendo leyes permisivas, leyes del procedimiento, de pruebas y similares. Más importante aún, no reconoció las leyes que proporcionaban a los ciudadanos y a los funcionarios capacidades y poderes para efectuar cambios en la norma. Él también desafió la doctrina de Austin de la illimitabilidad del soberano a lo largo de las líneas que anticipan las críticas de Hart. Entre las varias críticas que avanzó, una es especialmente interesante para nuestros propósitos.Entre las Líneas En contra de la afirmación de Austin de que, necesariamente, la soberanía es límites, Salmond argumentó que el principio según el poder legislativo (limitado o ilimitado) a algún cuerpo es un principio legal como cualquier otro principio; y “un principio es un principio de ley… [simplemente] porque es reconocido y actuado por el estado”.

Salmond sostuvo que el derecho — el cuerpo de reglas y principios comprendidos por el sistema jurídico de una comunidad — debe ser identificado no mirando a la actividad legislativa de sus legisladores soberanos (o tribunales, para el caso), y seguramente no a la aplicación coercitiva actividad de los organismos de los Estados, sino más bien a las prácticas de aplicación de las leyes ordinarias de sus tribunales. Los críticos anteriores de Austin tenían razón de centrarse para este propósito en las cortes, Salmond argumentó, porque “es a los tribunales de justicia, y a ellos solos, que debemos recurrir si deseamos averiguar qué reglas son las reglas de la ley y cuáles no”.Si, Pero: Pero los hechos decisivos que constituyen la ley son hechos sobre el uso por los tribunales de las reglas y principios en sus actividades de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público). La ley, según su opinión, es el conjunto de normas y principios reconocidos, aplicados y actuados por los tribunales que actúan como agentes del estado, cumpliendo su tarea primordial de administrar la justicia (Salmond 1924:39 – 40). Estas reglas son la ley en virtud del hecho de que son “recibidas y operativas” en los tribunales y “observadas de acuerdo con la práctica establecida de los tribunales”.

Además, si bien los principios de la ley están destinados a establecer y servir a la justicia en su comunidad política, y así representar “la sabiduría y la justicia de la Commonwealth organizada”, su condición de ley, según Salmond, depende estrictamente del hecho de su uso regular en la actividad de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) ordinaria. “la validez de un principio legal es totalmente independiente de su verdad. [rtbs name=”verdad”] Es un principio de ley, no porque sea cierto, sino porque es aceptado y actuado por los [tribunales del] Estado como verdaderos”. La autoridad de estas reglas y principios para los tribunales no radica en sus méritos sustantivos, sino más bien en las obligaciones que los jueces emprenden cuando asumen sus cargos judiciales (Salmond 1924:56), y éstas no son obligaciones legales, simplemente porque “la ley es Ley, no porque los tribunales están bajo ninguna obligación de observarlo, sino porque de hecho lo observan”. La condición jurídica de un principio depende enteramente del reconocimiento judicial, y este reconocimiento es estrictamente una cuestión de hecho social sobre la práctica ordinaria de las instituciones encargadas de la administración de justicia.

Pero, Salmond se apresuró a añadir, no debemos cometer el error, hecho por los realistas legales estadounidenses en el momento, de concluir que la ley es justo lo que los tribunales suceden a decir que es. Para la práctica del reconocimiento de las cortes es sí mismo regla-gobernado. Una regla no es meramente la regularidad de la conducta manifiesta en una práctica; es, más bien, “esa razón para la aceptación y aplicación coherentes de las cuales, tal práctica judicial es debida”. La propia práctica de la corte da una estructura jerárquica de normas por las que se rigen sus actividades reconocidas. “las causas u ocasiones que determinan el reconocimiento de los nuevos principios del derecho por la judicatura”, argumentó, “son ellos mismos definidos y determinados por la ley”. Esta práctica de reconocimiento tiene un carácter de cadena: los principios de nivel inferior son validados por principios de orden superior hasta que el proceso se detiene en algún principio de validación final. Salmond sostuvo que “debe encontrar en cada sistema legal ciertos principios finales, de los cuales se derivan todos los otros, pero que son ellos mismos autoexistentes”. La fuente o la puesta a tierra de estos principios últimos reside solamente en el hecho histórico de la práctica judicial regular.

Salmónd sustancialmente transformado Austinian jurisprudencia, y con él positivismo, en el siglo XX.Entre las Líneas En el lugar de los comandos, identificó una amplia variedad de reglas y normas, realizando funciones que incluyen pero que se extienden mucho más allá de simplemente prescribir o describir comportamientos. Él (después de Holmes) se convirtió en enfoque jurídico de las actividades de los tribunales como la clave para la comprensión de la ley, pero no fue la legislación o los aspectos de aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) de estas actividades a las que llamó la atención, sino más bien a su uso en la deliberación y toma de decisiones de reglas y normas de todo tipo. Rechazó decisivamente la concepción de la ley que jugó un papel tan importante en la teoría legal positivista a lo largo de los siglos.

Puntualización

Sin embargo, el suyo es discutiblemente todavía una teoría positivista reconocible porque, para todo su reconocimiento del carácter normativo de la ley, la demanda última de la ley a la validez se dice abajo hacia fuera en los hechos de la práctica de los tribunales (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Aunque hacemos un llamamiento a la ley para que sirva a la aspiración de Justicia de la entidad, la existencia de la ley — tal como se determina en última instancia por los hechos de la práctica reconocida de los tribunales — es una cosa; su verdadera justicia, sabiduría o apelación moral es completamente otra cosa. Es un pequeño paso de Salmond a Hart, aunque la articulación de Hart y la defensa de estas doctrinas positivistas del núcleo lograron un grado de sofisticación que carecía de los escritos de Salmond.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La relación de Salmond con la revolución de Austin en el método jurisprudencial fue ambigua. Salmond nunca defendió sistemáticamente su cuenta de la ley. Él lo presentó como la organización más plausible y explicación explicativa de la ley, pero él ofreció poco argumento para convencer al escéptico.

Puntualización

Sin embargo, esto puede no haber sido porque él creyó, siguiendo a los Austinianos, que tales investigaciones estaban más allá del pálido de la jurisprudencia y no relevante a su práctica.

Pormenores

Por el contrario, al principio criticó la opinión tomada por la escuela Austiniana de que la jurisprudencia debe estar claramente separada de la reflexión filosófica general sobre, entre otras cosas, la naturaleza del bien y del mal y el significado de la obligación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Pensaba que esa separación era imposible, ya que el derecho legal y la moral, la justicia jurídica y la justicia natural se entrelazan de hecho y en teoría. “privar a la idea de la ley de [su] significado ético… [es negar] uno de sus elementos más esenciales”.

Puntualización

Sin embargo, Salmond sostuvo que el trabajo adecuado de los juristas no es participar en estas investigaciones más generales, sino extraer de ellos los recursos necesarios para su trabajo analítico. La jurisprudencia general en la visión de Salmond se aplica en última instancia a la filosofía moral o práctica, dependiendo de ella, pero pragmáticamente separada de ella. Esta actitud de modesta separación pragmática y no dogmática dista mucho de la sobriedad metodológica del enfoque de Austin.

Autor: Henry Davis

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