Financiación de Litigios en Australia
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La Historia de la Financiación de Litigios en Australia
Una serie de acontecimientos que comenzaron en la década de 1990 ayudaron a posicionar a Australia como innovador global en la financiación (o financiamiento) de litigios. A mediados de la década de 1990, un puñado de estados australianos ya habían eliminado los delitos de Maintenance (mantenimiento) y Champerty de tal manera que ya no eran crímenes o agravios.
Puntualización
Sin embargo, seguía siendo dudoso que esto permitiera la financiación (o financiamiento) de los litigios. Una jurisdicción, en particular, abolió los delitos de pensión alimenticia y Champerty a través de la legislación formal -véase la Ley de pensión alimenticia, Champerty y Abolición de Barratry de Nueva Gales del Sur de 1993- que expresamente «no afecta a ningún estado de derecho en cuanto a los casos en los que un contrato debe ser tratado como contrario al orden público o como ilegal de otro modo». Estas medidas fueron particularmente significativas en la medida en que produjeron ambigüedad en cuanto al uso de acuerdos de financiación (o financiamiento) de litigios cuando antes estaban más claramente prohibidos.
Otra medida importante fue la legalización de las demandas colectivas nacionales en Australia en 1992.
Observación
Además de los posibles temas y tipos de casos, fue la estructura de las acciones de clase en Australia la que se prestó a la financiación (o financiamiento) de los litigios. Es decir, Australia utiliza principalmente una estructura de «inclusión voluntaria» (o cerrada) para las demandas colectivas.Entre las Líneas En los Estados Unidos, a modo de comparación, la mayoría de las demandas colectivas son «opt-out» (o abiertas) en la medida en que cualquier persona que cumpla con la definición de clase es automáticamente incluida en la clase a menos que exprese claramente que no desea ser incluida. «Australia es al revés. Si quieres estar en una demanda colectiva, tienes que decir activamente:’Quiero estar en tu demanda colectiva'». Lo que eso significa es que puedes identificar a cada uno de los demandantes. Y si puedes identificar a cada uno de los demandantes, puedes hacer que firmen un acuerdo de financiación (o financiamiento) de litigios». Esto es significativo porque sin el consentimiento de cada una de las partes en una demanda colectiva, es difícil estructurar un acuerdo de financiación (o financiamiento) de un litigio con el grupo directamente en Australia. Esa es una de las razones por las que la financiación (o financiamiento) de los litigios directamente a la clase demandante no ha despegado en los Estados Unidos -los posibles financiadores no pueden identificar a todas las partes-, mientras que Australia tiene uno de los mayores mercados de financiación (o financiamiento) de litigios para las demandas colectivas en el mundo. Otra posible solución a este desafío podría ser que el financiador del litigio financie el bufete de abogados de demandas colectivas del lado del demandante, que es cada vez más común tanto en los Estados Unidos como en Australia (para más información sobre las firmas de demandantes y el financiamiento de contingencia, ver la información de los negocios de riesgo de los abogados).
A pesar de todo esto, la existencia de estructuras de acción de clase conducentes a la financiación (o financiamiento) de litigios no revertiría por sí sola una doctrina opuesta a la financiación (o financiamiento) de reclamaciones legales por terceros.
Puntualización
Sin embargo, hacia mediados del decenio de 1990, el Parlamento de Australia aprobó una ley que permitía a los profesionales de la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como «insolvency» o su significado como «bankruptcy», en inglés) celebrar contratos para financiar litigios caracterizados como propiedad de la empresa. Eso significaba que si una empresa estaba en quiebra, se le permitía firmar un contrato de financiación (o financiamiento) de un litigio para financiar el seguimiento de las reclamaciones legítimas preexistentes de la empresa, que la empresa no podía permitirse financiarse a sí misma debido a los gastos de los procedimientos de insolvencia». Así es como realmente comenzó. El mayor y más antiguo financiador de litigios de Australia se conoce ahora simplemente como IMF Bentham (debido a una fusión), pero su nombre original era «Insolvency Management Fund Limited».
Durante un breve período, los financiadores de los litigios se vieron obligados a financiar casos con el riesgo de que sus acuerdos de financiación (o financiamiento) se consideraran posteriormente fuera de los límites de lo que dictaban los estatutos de la insolvencia. Entre 1992 y 2006, era como el salvaje oeste de la ley australiana, en el sentido de que si uno se dedicaba a la financiación (o financiamiento) de litigios, siempre corría el riesgo de que su acuerdo pudiera ser cuestionado. Algunos asumieron ese riesgo, como el FMI Bentham, fundado en 2001 (hoy en día, su entidad estadounidense se conoce también como «Bentham IMF») para financiar tanto acciones colectivas como casos individuales.
Si así lo desearan, el tribunal podría haber determinado que un acuerdo de financiación (o financiamiento) de un litigio con un tercero era un abuso de procedimiento contrario al orden público en el sentido de un argumento de Champerty and Maintenance.Entre las Líneas En situaciones de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como «insolvency» o su significado como «bankruptcy», en inglés) estaba permitido, pero en muchos de estos casos no se trataba de insolvencia. Así que había una nube colgando sobre nosotros porque el estatuto de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como «insolvency» o su significado como «bankruptcy», en inglés) era realmente específico.Entre las Líneas En cierto momento, los financiadores se arriesgaron y comenzaron a financiar otros tipos de casos con la esperanza de que se permitirían hasta que el tribunal tuviera que tratar la cuestión en 2006.
En 2006, el fallo (la sentencia o la decisión judicial) del Tribunal Superior de Australia sobre Campbells Cash and Carry Pty Limited contra Fostif Pty Ltd, más conocido hoy como Fostif, aclaró en última instancia la cuestión de la financiación (o financiamiento) de los litigios: estaba permitido en las jurisdicciones que habían abolido la pensión alimenticia y la pensión alimenticia como delitos y agravios, e incluso era aceptable que un financiador influyera en las decisiones de casos clave. De hecho, las circunstancias que rodearon el caso Fostif fueron notables.Entre las Líneas En Fostif, los demandantes eran un grupo de minoristas de tabaco que habían entablado una demanda contra sus homólogos mayoristas por los derechos de licencia. Como Maya Steinitz destaca en un artículo de 2010, un tercero financiador no solo pagó todos los gastos relacionados con el caso, sino que buscó activamente a los demandantes para que entablaran la demanda, seleccionó al abogado, llegó a un acuerdo con los demandados por un monto inferior al total de los daños reclamados y recibió un tercio de la recuperación además de las indemnizaciones por daños y perjuicios. Tal vez anticipándose a las posibles preocupaciones éticas, el tribunal razonó:
Para preguntar si el acuerdo alcanzado entre un financiador y un posible litigante es «justo», se supone que existe un estándar objetivo verificable con respecto al cual debe medirse la equidad y que los tribunales deben ejercer algún poder (no identificado) para liberar a las personas de la mayoría de edad y de la capacidad de gangas que de otro modo no estarían manchadas por la enfermedad. Ninguna de las dos suposiciones está bien fundada.
Por lo tanto, con la decisión de Fostif, el tribunal eliminó gran parte del misterio que rodeaba su punto de vista sobre la financiación (o financiamiento) de los litigios. Todo esto fue obviamente un gran negocio para la industria». Con eso, esencialmente has engrasado las ruedas para conseguir financiación (o financiamiento) masiva de terceros. Y ahora Australia tiene algunos de los mayores mercados de financiación (o financiamiento) de litigios del mundo. Y, tal vez no es de extrañar, dado el contexto del país, que las demandas colectivas constituyan una parte significativa del mercado australiano de financiación (o financiamiento) de litigios. Según una estimación, entre 2001 y 2017 más de la mitad de todas las demandas colectivas (63%) recibieron apoyo de los financiadores de los litigios. Según una encuesta realizada por Burford en 2018 a 495 bufetes de abogados y abogados internos de EE.UU., Reino Unido y Australia, el 83 por ciento de los 75 encuestados australianos «es muy probable que estén de acuerdo en que la financiación (o financiamiento) de litigios es un área creciente y cada vez más importante en el negocio del derecho».
Revisor: Lawrence