Libertad de Expresión en los Videojuegos

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Los videojuegos no están protegidos por la Primera Enmienda

Los primeros videojuegos

Cuando el juez Limbaugh concluyó en el caso St. Louis que los videojuegos no gozan de la protección de la Primera Enmienda, no estaba pisando un terreno completamente nuevo. La idea de que los videojuegos no disfruten de la protección de la Primera Enmienda puede parecer extraña, pero existe una base para tal posición en la jurisprudencia. La línea no es larga, ya que los videojuegos son un desarrollo relativamente reciente. El primero en la línea es America’s Best Family Showplace Corp. contra la ciudad de Nueva York,  un caso de 1982 en un tribunal federal de distrito de Nueva York. Un operador de un restaurante del distrito de Queens quería instalar videojuegos que funcionaran con monedas en cuarenta mesas de comedor, y el distrito rechazó el plan en virtud de una ordenanza que limitaba los videojuegos en negocios como restaurantes, tiendas de regalos y tiendas de discos a un máximo de cuatro.  El restaurador presentó una demanda alegando que la restricción constituía una violación de sus derechos de la primera enmienda.  El tribunal consideró que la cuestión dispositiva era si los videojuegos son o no una expresión que goza de la protección de la primera enmienda.  El demandante argumentó que los videojuegos aportan “presentaciones visuales y auditivas en una pantalla que implican una experiencia de fantasía en la que participa el jugador” y son lo suficientemente parecidos.

En algunas situaciones, el apoyo se basó en un caso del Tribunal Supremo que sostenía que un dispositivo que funcionaba con monedas y que permitía a un cliente ver bailes desnudos en directo detrás de un panel de cristal era un entretenimiento protegido por la Constitución.  Sin embargo, el tribunal no se mostró convencido, respondiendo que, aunque el Tribunal Supremo ha protegido el baile al desnudo, “parece claro que para que el entretenimiento reciba la protección de la Primera Enmienda debe haber algún elemento de información o alguna idea que se comunique. Ese elemento falta claramente en este caso”.  Las películas, aunque son un entretenimiento, están protegidas porque pueden utilizarse para transmitir ideas y afectar a la opinión pública, y tratar de trazar una línea entre entretener e informar en un medio de este tipo es “demasiado esquivo para la protección de ese derecho básico”.  Volviendo a la cuestión que nos ocupa, el tribunal dijo “En ningún sentido puede decirse que los videojuegos estén destinados a informar. Más bien, un videojuego, como un juego de pinball, una partida de ajedrez o un partido de béisbol, es un puro entretenimiento sin ningún elemento informativo”.  Así pues, no había que trazar ninguna línea entre el entretenimiento y la información, y se podía negar a los videojuegos la protección de la Primera Enmienda y mantener el límite de cuatro juegos.  Otros tribunales siguieron el ejemplo del tribunal de America’s Best.

En el caso Caswell v. Licensing Commission, de 1983, el Tribunal Supremo de Massachusetts consideró una reclamación similar sobre la libertad de expresión en la revisión de la denegación de una licencia para videojuegos en un salón recreativo propuesto. El tribunal volvió a decir que dicha protección sólo se aplica a la comunicación o expresión de alguna idea o información. El tribunal señaló casos relacionados con el patinaje sobre ruedas y el baile recreativo que no consideraron que dichas actividades estuvieran protegidas por la Primera Enmienda porque no estaban destinadas a comunicar o entretener a un público; no eran espectáculos, sino ejercicios físicos y actividades realizadas para obtener un placer personal.  Otros dos casos de Massachusetts del mismo año también examinaron el estatus de la primera enmienda de los videojuegos. El caso Marshfield Family Skateland, Inc. v. Town of Marshfield también fue juzgado por el Tribunal Supremo de Massachusetts. Se trataba de una prohibición total por parte de la ciudad de Marshfield del funcionamiento comercial de las máquinas recreativas que se activan con monedas. Ante la sentencia del caso Caswell, los demandantes de Marshfield intentaron demostrar que los videojuegos que pretendían poner a disposición de sus clientes, Ms. Pac-Man, Tron, Donkey Kong, Zaxxon y Kangaroo, eran lo suficientemente expresivos como para merecer protección. El tribunal no se mostró impresionado, pero reconoció la posibilidad de que algunos juegos futuros pudieran estar protegidos: “Reconocemos que en el futuro pueden crearse videojuegos que contengan suficientes elementos comunicativos y expresivos. Sin embargo, no estamos preparados en este caso para sostener que estos videojuegos, que son, en esencia, sólo máquinas de pinball tecnológicamente avanzadas, tengan derecho a la protección constitucional.”  El tercer caso de Massachusetts se presentó ante un tribunal federal, pero sin mayor éxito. Malden Amusement Co. v. City of Malden volvió a impugnar la denegación de una licencia, esta vez para explotar cincuenta máquinas en un salón recreativo. Una vez más, el demandante reclamó la protección de la Primera Enmienda para su empresa, y de nuevo el tribunal se negó a incluir los videojuegos bajo el paraguas de las cláusulas de libertad de expresión.  El tribunal tomó nota de la decisión y el razonamiento del tribunal federal en el caso America’s Best, consideró que ese razonamiento era persuasivo y adoptó la conclusión de ese tribunal.

Hay un caso relacionado con el juego Dungeons & Dragons que podría considerarse que llena parte de la última parte del vacío. El caso se refería a una demanda por daños y perjuicios presentada por la madre de un niño que estaba obsesionado con el juego y se suicidó. Sin analizar los casos de videojuegos, el juez llegó a la conclusión de que Dungeons & Dragons, “tanto si se clasifica como literatura como si es simplemente un juego, entra dentro de la clase de publicación a la que generalmente se concede protección en virtud de la primera enmienda” (caso Walker). El tribunal de apelación consideró innecesario entrar en la cuestión de la primera enmienda y confirmó la decisión sobre la base de la ley de responsabilidad civil estatal. Véase Watters v. TSR, Inc., 904 F.2d 378, 380 (6th Cir. 1990). Un razonamiento similar se ha utilizado para defender las normativas que prohíben los juegos, incluidos los videojuegos, en los establecimientos situados a menos de 300 metros de una escuela primaria o secundaria y, lo que es más interesante, en People v. Walker, que afirma una condena por permitir que los menores jueguen a los videojuegos, en violación de una ordenanza municipal que prohíbe a cualquier joven menor de diecisiete años “cualquier asociación o participación pública con videojuegos electrónicos sin que sus padres o tutores estén presentes”. El tribunal de Walker adoptó específicamente el análisis del tribunal de Marshfield y, al igual que éste, reconoció el carácter contingente de la conclusión y la posibilidad de que los futuros videojuegos sean lo suficientemente expresivos o comunicativos como para merecer protección. Si la prohibición general de que los menores de diecisiete años jueguen a videojuegos es constitucional, la prohibición de que esos mismos jóvenes jueguen a videojuegos de disparos en primera persona también debería serlo.

Hay un vacío en la jurisprudencia, hasta el caso Rothner v. City of Chicago, de 1991,  que merece una mención especial, por los jueces implicados. El Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito, con el juez Ripple como ponente, pero con el juez Posner, que rechazó las limitaciones de Indianápolis al juego de videojuegos violentos por parte de los menores, en el panel, examinó una ordenanza de Chicago que prohibía a los menores jugar a los videojuegos durante el horario escolar.  El demandante, operador de una sala de videojuegos, había reclamado la protección de la primera enmienda para los videojuegos en general, y el tribunal rechazó la amplia reclamación, aunque dejó abierta la posibilidad de que algunos juegos estén protegidos.

“Somos conscientes de que varios tribunales de distrito, resolviendo en una variedad de contextos fácticos y sobre las solicitudes de medidas cautelares, han sostenido que los videojuegos no están protegidos por la primera enmienda. Sin embargo, estos casos no sostienen que, en todas las circunstancias, todos los videojuegos puedan caracterizarse como completamente desprovistos de cualquier protección de la primera enmienda. Basándonos únicamente en la demanda, no podemos decir si los videojuegos en cuestión son simplemente máquinas de pinball modernas o si son presentaciones más sofisticadas que implican un argumento y una trama que transmiten al usuario un mensaje artístico significativo protegido por la primera enmienda [sic] . Tampoco está claro si estos juegos pueden considerarse obras de arte. Sostener en este expediente que todos los videojuegos -independientemente de su contenido- están completamente desprovistos de valor artístico nos exigiría hacer una suposición que no está respaldada por el expediente y que quizás sea totalmente contraria a la realidad.”

El tribunal no tuvo que decidir si los juegos específicos en cuestión merecían la protección de la primera enmienda porque podía mantener la ordenanza como una restricción de tiempo, lugar o forma, incluso si la libertad de expresión estaba implicada, pero dejó claramente abierta la posibilidad de que algunos juegos avanzados pudieran estar protegidos.

Juegos modernos

Diez años después de Rothner, la cuestión fue abordada de nuevo, esta vez por el tribunal de distrito en el caso de Indianápolis.  La industria de los videojuegos volvió a alegar que los avances en los videojuegos habían traído consigo la protección de la primera enmienda. El tribunal examinó las pruebas presentadas y concluyó que el expediente respaldaba la afirmación de que al menos algunos videojuegos contienen expresión protegida. Al menos, el tribunal consideró que no podía denegar una orden judicial preliminar basándose en la afirmación de la ciudad de que todos los videojuegos quedan fuera del ámbito de la Primera Enmienda.  El tribunal de apelación tomó nota de la posición adoptada por el tribunal de primera instancia, pero no ofreció su propio análisis sobre este punto.  La fuerza de la posición del tribunal de distrito puede verse limitada por el hecho de que la cuestión no fue central en la sentencia. El juez de primera instancia utilizó la teoría de la violencia como obscenidad al negarse a emitir la orden judicial, por lo que el único efecto de la decisión sobre la protección fue exigir un examen de la cuestión de la obscenidad.  Sin embargo, dicho esto, es el primer caso en el que un tribunal llega a la conclusión a la que llegó. Una nota reciente de una revista jurídica también retomó, en un análisis de las dificultades que se plantean en las demandas por daños y perjuicios por videojuegos violentos, la invitación de Rothner para argumentar que los videojuegos modernos merecen protección y presagió la sentencia del tribunal de distrito de American Amusement en ese sentido. La nota sostiene que las decisiones anteriores, decididas en las “etapas embrionarias del desarrollo de los videojuegos”, ya no son aplicables a los juegos más sofisticados de hoy.  “Los diseñadores de hoy en día se basan en el vídeo de movimiento completo, la animación detallada y el sonido envolvente estéreo para dar vida a su historia, sus tramas y sus personajes. Los juegos de hoy son capaces de simular entornos del mundo real… y vívidos mundos de fantasía”. Esto parece cierto, pero no se deduce necesariamente que los tribunales vayan a considerar los juegos modernos como diferentes en su tipo de los juegos embrionarios; pueden ser vistos simplemente como máquinas de pinball mucho más complejas. Aunque hay expresión en la escritura del código que controla los juegos y el resultado puede tener contenido artístico, sigue existiendo la diferencia entre ver y escuchar una historia presentada en cualquier medio y la actividad presente en las máquinas de pinball y los videojuegos.

La nota ofrece otros argumentos a favor de la protección, pero esos argumentos no parecen distinguir los juegos ultramodernos de los no muy anteriores. Se dice que los videojuegos desempeñan un papel en el desarrollo del futuro electorado “mediante la ‘sutil conformación del pensamiento que caracteriza a toda expresión artística'”.  Pero, muchas experiencias, probablemente todas las experiencias, juegan un papel en la formación del pensamiento. Haber sufrido un accidente de coche afecta a la forma en que una persona piensa en cuestiones de seguridad vial, pero sería extraño caracterizar la colisión accidental como comunicación. El hecho de que la comunicación afecte al carácter no significa que todo lo que afecta al carácter sea comunicación. Mientras los tribunales sigan viendo los videojuegos principalmente como una actividad y no como un intento de comunicación por parte del diseñador, los juegos no podrán disfrutar de la protección de la primera enmienda.

Esta es la postura adoptada por el juez Limbaugh. Para considerar que los videojuegos son una forma de discurso o expresión, escribió que “debe existir tanto la intención de transmitir un mensaje particularizado como una gran probabilidad de que este mensaje sea entendido. . . . [Debe haber algún elemento de información o alguna idea que se comunique para recibir la protección de la Primera Enmienda”.  Si bien la Primera Enmienda se aplica a los espectáculos como el cine, esto se debe a que, como dijo el Tribunal Supremo, la línea que separa el entretenimiento de la información es demasiado elusiva como para permitir concluir que el entretenimiento, que sí comunica, no está protegido como forma de informar.  Cuando no hay intención ni probabilidad de transmitir información o comunicar un mensaje, ni siquiera se aplica el principio de que el entretenimiento está protegido.

El tribunal revisó una serie de videojuegos y “no encontró ninguna transmisión de ideas, expresión o cualquier otra cosa que pudiera equivaler a un discurso”. En opinión del tribunal, los videojuegos son más parecidos a los deportes o a los juegos de mesa que al cine o la televisión. Los tribunales anteriores determinaron que el bingo no estaba protegido por la Primera Enmienda por esa misma falta de comunicación, y el tribunal de St. Louis no vio ninguna razón para llegar a una conclusión diferente simplemente porque se utilizara la tecnología moderna para presentar un juego en forma de vídeo. Del mismo modo, el tribunal señaló que el béisbol puede ir acompañado de expresión, pero es en sí mismo un juego y no una expresión, y no se convierte en expresión simplemente porque sea el virtual v. California, 413 U.S. 15 (1973). Sin embargo, el valor serio sirve para volver a colocar bajo la protección de la primera enmienda el material que, de otro modo, cumple la prueba de contenido obsceno. El material no se excluye de las cláusulas de expresión sólo porque no es suficientemente bueno o serio, sino porque apela al interés lascivo, es patentemente ofensivo y representa actos específicamente definidos por la ley.

No basta con mejorar el argumento

La base de la sugerencia anterior de que los videojuegos podrían llegar a estar protegidos algún día era que los argumentos se harían más complejos y acabarían alcanzando un nivel de expresión que merecería la protección constitucional. Pero no es que los videojuegos anteriores no tuvieran una historia. Pac-Man era la historia de un ente de aspecto más bien feliz y con múltiples vidas que era perseguido por fantasmas en un laberinto. Afortunadamente para Pac-Man, había píldoras de poder que le daban la capacidad de devorar a sus perseguidores (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Frogger era una historia sobre una rana que intentaba cruzar una calle sin ser atropellada por un vehículo o un río saltando de tronco en tronco. Ninguna de las dos historias constituye nada parecido a la gran literatura, pero ser gran literatura no es un requisito para la protección de la primera enmienda. La obra escrita del peor novelista de pacotilla está tan protegida como la de los premios Nobel.

El juez Limbaugh reconoció esta igualdad a los ojos de la Primera Enmienda:

Este Tribunal tiene dificultades para aceptar que algunos videojuegos contengan expresión y otros no, y considera que es un camino peligroso. La Primera Enmienda no nos permite revisar libros, revistas, películas o música y decidir que algunos de ellos son expresión y otros no. Al Tribunal le parece que, o bien un “medio” proporciona suficientes elementos de comunicación y expresividad para entrar en el ámbito de la Primera Enmienda, o no lo hace.

El juez plantea una preocupación real. Permitir que la protección de la Primera Enmienda sea determinada por la opinión de algún funcionario, incluso de un juez, en cuanto a la complejidad de la historia es abrir la puerta al abuso gubernamental. Puede ser mucho más fácil decidir que una teoría disidente es demasiado simplista para merecer protección que decidir que presenta un peligro claro y presente. Debe ser algo sobre el medio, o al menos la forma en que se utiliza el medio, lo que determina la protección, no la complejidad de la historia que el medio transmite.

Los videojuegos como no comunicación

Consideremos una acusación contra una casa de prostitución en la que los acusados hacen valer la primera enmienda. Señalan el uso de salas de fantasía y afirman haber escrito una serie de guiones complejos en el contexto de los cuales las prostitutas se relacionan con sus clientes. La existencia de disfraces, decorados y guiones no cambia la naturaleza fundamental de la transacción, y la Primera Enmienda no debería servir para proteger esta actividad, que de otro modo sería regulable.

Un ejemplo mejor sería una operación de paint ball en la que los jugadores utilizan armas de fuego que propulsan un proyectil de plástico lleno de pintura y participan en juegos de guerra. Esta actividad no parece merecer la protección de la Primera Enmienda. Es un juego, no la comunicación de ideas. Como tal, no es el tipo de esfuerzo humano que la Primera Enmienda fue diseñada para proteger. Supongamos ahora que, en lugar de dos equipos de jugadores que alquilan las armas y la arena, los operadores de la arena proporcionan uno de los equipos. El equipo de clientes que paga “lucha” contra el equipo de la arena, y los operadores de la arena hacen un gran esfuerzo para diseñar la disposición y programar las acciones y reacciones de su propio equipo. Incluso ese esfuerzo parece no extender el paraguas de la protección de la primera enmienda a la actividad real de participar en el paint ball.

Cuando el Estado tiene interés en regular una actividad que podría considerarse expresiva, el Tribunal Supremo ha dejado claro que el interés debe estar en los actos en cuestión y no en lo que los actos puedan comunicar. Si el interés del Estado es prohibir el sexo comercial o prevenir las lesiones de los jugadores de paint ball, eso no debería plantear problemas de primera enmienda. Es cuando el Estado está motivado, en cambio, por el deseo de suprimir los guiones en sí, cuando se produce una clara violación de la libertad de expresión.

El caso de los videojuegos debería ser, de hecho, más fácil que los ejemplos. En los ejemplos, hay otra persona, prostituta o jugador, implicada y lo que podría contarse como comunicación con esa persona. El cliente de la prostituta, al reaccionar ante el escenario y el guión, comunica algún mensaje que, junto con los guiones alternativos disponibles, indica a la prostituta cómo debe continuar la acción. Lo mismo ocurre con el ejemplo de la bola de pintura: las acciones de los jugadores desencadenan una de las reacciones o guiones disponibles del equipo directivo. Las acciones del jugador indican al proveedor del juego lo que éste quiere hacer, y el proveedor responde en consecuencia. En un videojuego ordinario, no hay nadie con quien el jugador pueda comunicarse. Es sólo una máquina, y aunque el programador puede comunicarse con el jugador a través del software, las acciones del jugador no se comunican con el programador sino sólo con el programa. Un juego en el que dos o más jugadores, como en un juego de arcade para varios jugadores o, más probablemente, un juego en línea, implicarían una comunicación de persona a persona. El videojuego para varios jugadores, sin embargo, no debería estar más protegido por la Primera Enmienda que los ejemplos de fantasía sexual o de paint ball o un juego de béisbol, damas o tenis. Las únicas interacciones personales son simplemente movimientos del juego destinados a ganar, más que a transmitir algún mensaje. Los programadores probablemente responderían que hay una gran creatividad en el desarrollo del código que hace funcionar los juegos y que dicha creatividad merece protección. Es evidente que tienen razón en la primera afirmación, pero la segunda no es tan segura.

El Tribunal de Apelación de los Estados Unidos para el Segundo Circuito examinó recientemente el estatus de primera enmienda del código informático en el caso Universal City Studios, Inc. contra Corley, un caso que surgió en virtud de la Ley de Derechos de Autor del Milenio Digital (DMCA).  El caso surgió a raíz de que Corley publicara en su sitio web un código de descifrado para la encriptación que protege las películas en DVD de ser copiadas. La DMCA prohíbe proporcionar tecnología capaz de eludir los muros digitales establecidos por los propietarios de los derechos de autor, y la industria cinematográfica solicitó una orden judicial contra Corley. Como una de sus respuestas, Corley alegó que su publicación del código estaba protegida por la Primera Enmienda, y el tribunal se enfrentó a la cuestión del estatus del código informático como expresión. El tribunal reconoció que el código puede merecer protección y que el código es, en cierto sentido, como las fórmulas matemáticas o las partituras musicales, capaz de transmitir mensajes a los conocedores del lenguaje simbólico, y la oscuridad del lenguaje no debería tener relevancia constitucional. Según el Tribunal, “[s]i alguien decidiera escribir una novela enteramente en código objeto de ordenador utilizando cadenas de 1 y 0 para cada letra de cada palabra, la obra resultante no sería diferente a efectos constitucionales que si se hubiera escrito en inglés”. El código informático, por supuesto, también hace que los ordenadores realicen funciones, pero el tribunal no permitiría que eso privara al código de la protección de la primera enmienda. Dicho código también es comprensible para un programador humano y, por lo tanto, puede transmitir información y merece protección, pero el alcance de la protección sigue requiriendo un análisis.

Corley argumentó que el código es similar a los planos o a las recetas que comunican métodos para lograr objetivos o tareas, pero el tribunal no estuvo de acuerdo. A diferencia de un plano o una receta, que no pueden producir ningún resultado funcional sin la comprensión humana de su contenido, la toma de decisiones y la acción humana, el código informático puede hacer que un ordenador realice tareas de forma instantánea…. [Las realidades de lo que es el código y cuáles son sus funciones normales requieren un análisis de la Primera Enmienda que trate el código como una combinación de elementos no verbales y verbales, es decir, elementos funcionales y expresivos. . . . Reconocemos… que la capacidad funcional del código informático no puede producir un resultado hasta que un ser humano decida insertar el disco que contiene el código en un ordenador y haga que éste realice su función…. No obstante, esta intercesión momentánea de la acción humana no disminuye el componente no verbal del código, ni hace que el código sea totalmente verbal. La prohibición de la DMCA de publicar un código de descifrado sólo se refiere a los aspectos no verbales del código. No se preocupaba por proporcionar información a un ser humano, sino sólo por proporcionar una herramienta que pudiera hacer que un ordenador ejecutara una tarea concreta, y ese objetivo de capacidad funcional no estaba dirigido a los aspectos del código informático que no son el habla. El código escrito por los desarrolladores de videojuegos debería merecer más protección de la primera enmienda que el código de descifrado. El código de descifrado puede haber transmitido información a los programadores, pero su uso principal, casi exclusivo, era descifrar. El código de los videojuegos está más claramente destinado a transmitir información o expresión a los seres humanos. Sin embargo, también tiene un papel funcional.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Además de proporcionar un argumento y un escenario, el código de los videojuegos hace que el ordenador funcione para que el jugador realice tareas en ese contexto. Si los videojuegos consistieran simplemente en poner una moneda y ver cómo se desarrolla una historia en la pantalla, el juego estaría protegido, y no debería suponer ninguna diferencia el hecho de que las imágenes se produzcan mediante el funcionamiento de un código en lugar de la proyección de luz a través del celuloide. El desarrollador sigue proporcionando comunicación a un receptor humano, y eso está protegido, sea cual sea el medio.

Los aspectos del código que permiten la participación humana en el juego, sin embargo, son una historia diferente. Esa parte del código no es leída ni vista por el jugador y no le transmite ninguna información. Más bien, esa parte del código es funcional. Hace que el programa salte a un punto concreto para continuar la acción, dependiendo de cuál haya sido la acción del jugador. Podría decirse que saltar a un punto del programa también podría estar protegido. El mismo argumento podría aplicarse a la comedia de improvisación, en la que el público sugiere la siguiente parte de la viñeta, o a cualquier otro tipo de teatro interactivo. juego no mostraba la misma historia cada vez que se insertaba un cuarto, sino que elegía aleatoriamente diferentes opciones en varios puntos de la historia, lo que no deja de ser la transmisión de la expresión a un humano. Pero, la selección del jugador de la siguiente parte de la historia no es una comunicación a nadie. En ese momento no hay ningún otro humano implicado, y el jugador que dispara el arma en un juego de disparos en primera persona no está hablando, en el sentido de la primera enmienda, más que un operador de ordenador que inserta un disco para ejecutar cualquier otro programa.

Hay una respuesta disponible y aparentemente fuerte a esta conclusión. Una persona que realiza una investigación en un ordenador, accediendo a una base de datos, parecería estar en la misma situación que el jugador del videojuego. Las peticiones de material del investigador no se transmiten a un ser humano, por lo que no hay comunicación en esa dirección, en el mismo sentido que no hay comunicación del jugador de videojuegos con ningún humano. Si hay que hacer una distinción, debe ser en la actividad en la que ambos participan. El trabajo del investigador que es el objetivo de la solicitud está en sí mismo protegido por la Primera Enmienda. La investigación, como paso al conocimiento, merece toda la protección de la Enmienda. La respuesta del jugador a la máquina no es una investigación, sino una parte de un juego, y si está protegida, también lo están el pinball, el bingo y el béisbol.

Por otra parte, una persona que se enfrenta a una novela con un final a elegir tampoco comunica a otro ser humano. Si en la página ochenta se le da al lector la oportunidad de ir a la página ochenta y uno si quiere un final trágico o a la página trescientos si desea un final feliz, la elección y el medio en el que se da parecerían estar protegidos de la misma manera que lo estaría la elección del libro en primer lugar.  La situación parece ser la misma cuando la selección de la continuación de la historia se realiza en un medio electrónico. En respuesta, el hecho de que deba permitirse una elección no significa que todas las formas de realizarla estén protegidas. Un novelista puede ser libre de enviar un libro variable capítulo a capítulo, comunicando el lector qué tipo de capítulo siguiente desea, pero eso no hace que todas las formas de transmitir la elección estén protegidas. Evidentemente, el Estado no tiene prohibido prohibir los actos no verbales, sólo porque un novelista pueda responder a los actos enviando un capítulo de una historia en desarrollo. El disparo de un arma en un juego de disparos en primera persona es un acto que tiene una función y no uno que sirve para comunicar. Mientras el interés del Estado sea limitar el acto y no controlar la historia, el límite no debería violar la Primera Enmienda.

Mientras el Estado no prohíba a los niños ver la historia que presenta el videojuego, su interés parece centrarse en un acto que no forma parte de ninguna comunicación entre humanos. Dejando de lado cualquier problema relacionado con la segunda enmienda, la prohibición de que los niños disparen en un campo de tiro no plantearía problemas relacionados con la primera enmienda. Eso debería ser cierto incluso si el operador regalara libros por las actuaciones premiadas. Lo mismo debería ocurrir con un videojuego de tiro, en el que el premio es la continuación de la historia en una dirección determinada. Mientras sea la actividad de tiro la que suscite la preocupación y sea la única limitación, y no el contenido de la historia, la Primera Enmienda no debería impedir la regulación del acceso de los niños a los juegos de disparos en primera persona. Se puede argumentar que esta conclusión sólo se aplica a la actual generación de videojuegos. A medida que se desarrollen las versiones de Internet o los juegos arcade para dos jugadores, habrá dos o más personas involucradas en el juego. La acción de un jugador no se comunicará únicamente a un código informático que provoque un cambio en el argumento. Provocará un efecto en la pantalla de otro jugador, y podría argumentarse que eso es una comunicación al otro jugador. Pero, si eso sirve para proporcionar la protección de la primera enmienda, todos los juegos, con la excepción del solitario, parecerían igualmente protegidos. Cuando un bateador de béisbol golpea una pelota, provoca acciones de los jardineros del otro equipo. Cuando un jugador de ajedrez mueve una pieza, provoca que su oponente haga una contra jugada. Pero ni la pelota bateada ni la pieza de ajedrez movida son comunicación; ambas son sólo actos que forman parte del juego. Lo mismo ocurre con la acción del jugador de videojuegos, incluso en un juego de nueva generación.

Datos verificados por: James

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