Los Límites del Derecho de Libertad de Empresa

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Los Límites del Derecho de Libertad de Empresa

Desde finales de los años 70, el ámbito del derecho antimonopolio ha adquirido cada vez más importancia y más de cien países han promulgado leyes sobre la competencia. A medida que el derecho de la competencia se amplía a jurisdicciones con antecedentes económicos, sociales, culturales e institucionales muy diferentes, los debates sobre su utilidad han evolucionado de manera similar.

Aprovechamos el paso del tiempo de la publicación del influyente artículo de Frank Easterbrook The Limits of Antitrust para enmarcar un debate más amplio sobre los límites procesales, sustantivos e institucionales del uso eficaz de la legislación antimonopolio. Easterbrook planteó la cuestión de los costos de los litigios para las empresas, sugiriendo que los jueces deberían elaborar un enfoque de filtro o de presunción que proporcionara cierta seguridad jurídica a las empresas y limitara la esfera en constante expansión del derecho de la competencia.Entre las Líneas En el caso de Easterbrook, su preocupación era responder al problema doctrinal de la época en que escribió la obra. El derecho antimonopolio era principalmente una empresa estadounidense y la combinación de los bajos obstáculos procesales para los demandantes privados, los altos costos de los litigios y las importantes posibilidades de un enjuiciamiento erróneo sugerían la necesidad de crear filtros para limitar el derecho antimonopolio. El debate sobre los límites de la legislación antimonopolio ilustra las repercusiones del enfoque de Chicago en la legislación antimonopolio de los Estados Unidos, pero también, en grados variables, en otros sistemas de derecho de la competencia que están llegando a su madurez. Este debate sobre los límites del derecho de la competencia sigue en curso.

Puntualización

Sin embargo, su contexto y su contenido han evolucionado. El debate no sólo se centra en la cuestión del razonamiento económico en el derecho de la competencia, sino que también integra otros factores como los antecedentes institucionales, culturales y jurídicos de cada sistema de derecho de la competencia. Ha surgido una conceptualización diferente de los límites del derecho de la competencia, que se basa más en consideraciones prácticas, conclusiones empíricas y metaprincipios teóricos.

Los puntos del Juez Easterbrook se relacionaban con su preocupación por la aplicación excesiva de la legislación antimonopolio y los riesgos que planteaba la especificidad del sistema de aplicación de la ley de los Estados Unidos, que combina un sistema de aplicación pública relativamente centralizado y fácilmente controlable con un sistema de aplicación privada en gran medida descentralizado que proporciona importantes incentivos para el litigio de controversias en materia de derecho de la competencia, a veces con el único objetivo de extraer rentas de los presuntos infractores del derecho de la competencia. Esa combinación rara vez se da en otras jurisdicciones, incluso en la Unión Europea, donde la aplicación privada del derecho de la competencia es todavía incipiente y, en todo caso, carece de los instrumentos que facilitan la elección de un litigio en los Estados Unidos, como la triplicación de los daños y perjuicios, los honorarios de contingencia, las acciones colectivas y la realización de amplias pruebas.

Una Conclusión

Por lo tanto, un debate adecuado sobre los límites de la legislación antimonopolio debería tener por objeto examinar una serie de circunstancias, no exclusivamente institucionales, que podrían afectar al alcance del ejercicio del derecho de la competencia. Partimos de los límites tradicionales impuestos por el proceso del derecho antimonopolio antes de abordar otros límites más amplios del derecho de la competencia relacionados con la economía de la competencia, las sinergias con otras esferas del derecho, el diseño institucional y la cultura.

El proceso del derecho de la competencia

Lejos de ser sólo una esfera de la economía, el derecho de la competencia debería prestar mucha atención a las normas de procedimiento que constituyen la espina dorsal de su sistema jurídico y que, en última instancia, definen su alcance. Se sitúa el artículo de Easterbrook dentro de la tradición antimonopolio de la Escuela de Chicago.Entre las Líneas En particular, Priest sugiere que dos pensadores de la Escuela de Chicago, Aaron Director y Ronald Coase, sentaron las bases intelectuales de Easterbrook en dos áreas críticas. La primera fue en el énfasis en la conceptualización del mercado, más que en una aplicación más activa de la legislación antimonopolio, como mecanismo por defecto para la organización económica. Es decir, el mercado podría auto-corregirse por un comportamiento monopólico. El segundo fundamento consideraba la expectativa de error judicial. La preocupación por el error judicial se centraba en el hecho de que los jueces eran más propensos a cometer errores basados en falsos positivos (errores de tipo I de enjuiciamiento erróneo) que en falsos negativos (errores de tipo II de enjuiciamiento insuficiente). La complejidad del derecho de la competencia y la naturaleza prospectiva de algunos de los análisis realizados crean cierta incertidumbre sobre el alcance de los errores de Tipo I y II.

En Europa, los límites impuestos por el proceso han adquirido un nuevo giro que es ajeno a la forma en que se ha practicado el antimonopolio en los Estados Unidos y extrínseco a las normas de competencia como tales. También se examina el Reglamento del Consejo Nº 1/2003, que confirió a la Comisión Europea facultades de investigación generalizadas y también reforzó la cooperación entre la Comisión Europea y las autoridades nacionales de defensa de la competencia. El reglamento amplió la gama de instrumentos de que dispone la Comisión para los asuntos relacionados con la competencia.

Puntualización

Sin embargo, la aplicación más estricta de las normas de competencia en los últimos años por parte de la Comisión Europea plantea una serie de cuestiones acerca de la posición de las partes investigadas, así como, de manera más general, de su libertad para elegir cómo comportarse en el mercado. Durante varios años se ha venido produciendo un animado y a menudo enérgico debate sobre la equidad de la aplicación de las normas de competencia por parte de la Comisión Europea. Algunos sostienen que los actuales mecanismos de aplicación de las normas de competencia no garantizarían el cumplimiento del concepto de garantías procesales consagrado en las normas europeas de derechos humanos y especialmente en el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). La literatura señala que las posibles tensiones entre la libertad de empresa y la protección de la competencia genuina se han hecho especialmente evidentes tras el caso de Microsoft.Entre las Líneas En el caso Microsoft, la Comisión y el Tribunal de Primera Instancia estaban dispuestos a imponer límites considerables a la libertad de contratar y al ejercicio de los derechos de propiedad intelectual de que disfrutaba una empresa dominante. Habida cuenta de esta posición, se aborda el tema de dónde trazar el límite entre, por una parte, la búsqueda de la competencia mediante la acción administrativa y, por otra, la protección efectiva de la libertad de empresa y de la libertad de interferencias desproporcionadas con los derechos de las empresas. La primera parte de su capítulo se centra en los aspectos de procedimiento de esta cuestión y considera la medida en que las salvaguardias actuales, prescritas por el Reglamento Nº 1/2003 del Consejo e interpretadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, son suficientes para cumplir las normas de garantías procesales consagradas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.Entre las Líneas En la segunda parte se aborda la cuestión sustantiva de si las restricciones a la libertad de contrato, y más en general a la libertad de mercado, impuestas a las empresas dominantes por los organismos de defensa de la competencia son compatibles con los derechos contenidos en el CEDH.

Los límites económicos del derecho de la competencia

El análisis económico impulsa el derecho de la competencia.

Puntualización

Sin embargo, ¿hasta qué punto la economía es un límite para el derecho de la competencia? Es decir, ¿la doctrina del derecho de la competencia ha internalizado los avances de la economía? La integración del análisis económico en el derecho de la competencia plantea importantes cuestiones sobre la medida en que es posible utilizar en un contexto jurídico la metodología económica existente que se desarrolló en respuesta a las preocupaciones de la disciplina económica interna. El análisis económico puede establecer límites a la capacidad del derecho de la competencia para elaborar normas jurídicas óptimas que sean administrables.Entre las Líneas En los capítulos siguientes se examinan las cuestiones relacionadas con este tema.

La literatura reflexiona sobre los factores que limitan las importaciones de la economía al derecho de la competencia. Dejando de lado las limitaciones bien conocidas que son inherentes a la ciencia económica, así como las limitaciones prácticas que se derivan de la falta de disponibilidad de datos, esta contribución se centra en los límites que caracterizan el propio proceso de importación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Partiendo de la base de que, en general, hay varias formas diferentes de importar una determinada idea económica en el derecho, se examina las opciones técnicas a las que se enfrenta un importador de economía (tribunal, autoridad de la competencia). Volviendo a las categorías jurídicas básicas de interpretación y prueba, este análisis pone de relieve las compensaciones que deben hacerse entre las diferentes técnicas de importación, cada una con sus propias limitaciones.

También la literatura pone de relieve la complejidad de integrar los conceptos económicos en los resultados jurídicos con un estudio de la aplicación del derecho de la competencia a la monopsonía.Entre las Líneas En cierta medida, el análisis del derecho antimonopolio de los Estados Unidos en materia de monopolio es la imagen especular del análisis del monopolio y la colusión entre los vendedores.

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Sin embargo, hay dos problemas particulares que complican el análisis de la monopsonía. El primero es la posibilidad de que los vendedores puedan ser forzados a una curva de suministro de todo o nada. El resultado es la explotación de los proveedores de insumos sin pérdidas en la eficiencia de la asignación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El segundo problema es la identificación de las partes adecuadas para entablar acciones privadas cuando se les permita. A este respecto, se sostiene que los conceptos de daño y posición jurídica en materia de competencia deben aplicarse en el contexto de los vendedores y no en el caso más típico de los compradores.

Parte de la doctrina hace hincapié en la diversidad de la teoría económica al abordar el papel de la economía de los costos de transacción (TCE) dentro de la defensa de la competencia. Identifica en un extremo la escuela estructural, que veía la estructura del mercado como el principal determinante de los malos resultados económicos.Entre las Líneas En el otro extremo estaba la Escuela de Chicago, que también veía el panorama económico en términos de competencia y monopolio, pero que sólo encontraba el monopolio con poca frecuencia y negaba que un monopolista pudiera aprovechar su poder en los mercados conexos. Desde la década de 1970, tanto la posición estructural como la de Chicago se han movido hacia el centro, en parte como resultado de la TCE. Una característica distintiva de la TCE es que las transacciones se realizan con una gama limitada de socios, dependiendo de los límites del conocimiento y el compromiso tecnológico previo, o la especificidad de los activos. La cuestión de quién comercia es al menos tan importante como los términos del comercio.Entre las Líneas En el análisis de las restricciones contractuales de la TCE también se reconoce que una de las amenazas para los consumidores es la doble marginación, que puede producirse cuando el poder de mercado lo detentan empresas distintas con productos complementarios.

La legislación antimonopolio es pertinente en dos sentidos.Entre las Líneas En primer lugar, los acuerdos privados pueden reducir al mínimo la doble marginación, justificando prácticas como la vinculación en mercados caracterizados por el dominio de una sola empresa o la diferenciación de productos. Tanto la vinculación como los descuentos agrupados funcionan como una especie de apalancamiento inverso, que beneficia a los consumidores.Entre las Líneas En segundo lugar, los costos de transacción explican a veces por qué la contratación privada es inadecuada para abordar los problemas de doble marginación y, por lo tanto, justifican la intervención antimonopolio.

La TCE también ha revitalizado el vínculo entre la conducta y la exclusión, como lo ilustra la controversia entre Williamson y Areeda-Turner sobre los precios predatorios y el aumento de la literatura antimonopolio sobre el aumento de los costos de los rivales (RRC). La literatura RRC ha intentado restaurar una concepción significativa de la exclusión anticompetitiva sin volver a los excesos de la escuela estructuralista.

Puntualización

Sin embargo, la literatura, a veces, sugiere que una ventaja comparativa tanto del estructuralismo como de la Escuela de Chicago fue su simplicidad. Para los estructuralistas, la concentración lo explicaba todo y se hacían inferencias a favor de la condena. Dentro del análisis de la Escuela de Chicago la imposibilidad de apalancamiento y la movilidad de los recursos explicaba todo y se hacían inferencias a favor de la exculpación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El análisis del TCE es más específico para la situación, sin embargo, exige un examen minucioso cuando hay un poder de mercado significativo o una amenaza realista.

El derecho de la competencia y sus sinergias con otras áreas del derecho

En esta parte se examina la interacción del derecho de la competencia con otras esferas del derecho que persiguen objetivos diferentes y que, en algunos casos, pueden limitar o ampliar su alcance.Entre las Líneas En estos capítulos se examina la caracterización del derecho de la competencia como algo separado de la reglamentación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En algunos casos el derecho de la competencia puede ser un sustituto y en otros puede ser un complemento.Entre las Líneas En otro conjunto de casos, otras formas de regulación pueden crear limitaciones al funcionamiento efectivo del derecho de la competencia.

Easterbrook se centró únicamente en los problemas de la competencia que estaban específicamente dentro del ámbito del derecho antimonopolio. Al hacerlo, Easterbrook pasó por alto las restricciones a la competencia creadas por el Gobierno. Esto fue un error, ya que el verdadero límite de la legislación antimonopolio es que la aplicación de la legislación antimonopolio (en particular la aplicación pública) puede no llegar al tipo de conducta más perjudicial para el crecimiento económico y el desarrollo: la regulación gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) antimonopolio-competitiva. Es útil examinar las causas y la dinámica de la reglamentación gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) anticompetitiva. Luego explora tanto el potencial como los límites del antimonopolio para abordar el comportamiento. La literatura ofrece sugerencias sobre la forma en que las autoridades de defensa de la competencia podrían querer dar prioridad a los tipos de intervenciones de defensa de la competencia que tienen grandes probabilidades de éxito para reducir los efectos anticompetitivos de las restricciones gubernamentales.

Sigamos con las restricciones gubernamentales. El enfoque más limitado de su capítulo se centra en la acción del Estado. Sostiene en el contexto europeo que la prueba clave para evaluar la legalidad de las restricciones públicas (en contraposición a las prácticas privadas) debería ser si infringen las disposiciones del mercado interior en lugar de las normas del derecho de la competencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). De hecho, escribe que las disposiciones del mercado interior son las más adecuadas para lograr el equilibrio adecuado entre la búsqueda de la eficiencia en la asignación de recursos y la necesaria deferencia a la soberanía (aunque limitada) de los Estados miembros. A su vez, evitan eficazmente los comportamientos proteccionistas, preservando al mismo tiempo la capacidad de los Estados miembros de perseguir objetivos redistributivos.

Una Conclusión

Por lo tanto, sostiene que es hora de apartarse de la doctrina de la acción estatal tal como la han desarrollado los tribunales de la Unión Europea y, por lo tanto, considerar las restricciones públicas a través de diferentes lentes que no sean la práctica privada. Para llegar a esta conclusión, cabe realizar un análisis en varias etapas.Entre las Líneas En primer lugar, ofrece una visión general de la doctrina de la acción estatal tal como se ha desarrollado en la UE y la contrasta con la posición adoptada en los Estados Unidos.Entre las Líneas En segundo lugar, destaca los principales escollos de la doctrina de la acción estatal y sus orígenes.Entre las Líneas En tercer lugar, se sugiere un nuevo enfoque de las restricciones públicas y lo compara con casos anteriores.

Cabe un cambio significativo de la práctica antimonopolio existente. El límite del antimonopolio puede ser la propia ley antimonopolio.

Una Conclusión

Por lo tanto, se sugiere trasladar parte de la responsabilidad de la legislación antimonopolio a la ley de propiedad intelectual en las áreas donde hay superposición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Gran parte del recorte judicial de las normas de responsabilidad antimonopolio en los Estados Unidos en el último cuarto de siglo ha sido motivado por preocupaciones sobre la estructura institucional y correctiva del antimonopolio.

Informaciones

Los daños triples, los jurados legos, el cambio de honorarios de los abogados y otras características crean la preocupación de que una aplicación excesivamente celosa de las normas antimonopolio enfriará la competencia beneficiosa, como señaló Easterbrook. También existe la percepción de que los tribunales están mal equipados para vigilar el comportamiento dominante de las empresas, por ejemplo, limitando los precios que cobra un monopolio o la calidad de su servicio, o imponiendo los términos y condiciones en los que debe tratar con los rivales. El derecho de propiedad intelectual puede abordar muchas de las cuestiones que el derecho antimonopolio no puede (o no quiere) abordar en las industrias con uso intensivo de propiedad intelectual. Por ejemplo, al pasar de las normas de propiedad a las normas de responsabilidad en materia de derechos de propiedad intelectual, los tribunales pueden vigilar el poder del mercado sin imponer una obligación afirmativa de negociar o (por lo general) participar directamente en la regulación de las tarifas de las empresas dominantes.

Un ámbito natural de superposición de la competencia y la reglamentación es el de la protección del consumidor. De hecho, muchos organismos de defensa de la competencia también tienen una función de protección del consumidor. Si bien los supuestos y los objetivos de las leyes de competencia y de protección del consumidor son sustancialmente diferentes, en algunos casos puede haber recursos paralelos en virtud de cada conjunto de normas.Entre las Líneas En su capítulo se identifican varias situaciones en las que una reclamación puede formularse en términos tanto de una ley de competencia como de una práctica comercial desleal. A continuación examina si, en la práctica, cualquier similitud entre los dos tipos de demandas puede justificar enfoques comunes a nivel de la aplicación de la ley.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Derecho de la competencia y diseño institucional

A estas alturas debería quedar claro que la complejidad económica del derecho de la competencia, la complejidad de su aplicación, su interacción con otras esferas del derecho y los límites del proceso impuestos por el sistema jurídico deben tenerse en cuenta al diseñar las instituciones apropiadas para una aplicación eficaz del derecho de la competencia.Entre las Líneas En los capítulos de esta parte se examina ese diseño.

Centrándose en el diseño institucional, algunos autores examinan la asignación de competencias en un sistema de competencia entre el órgano encargado de la aplicación de la ley con jurisdicción primaria sobre los asuntos de competencia, por una parte, y los tribunales de revisión, por otra.Entre las Líneas En primer lugar, abordan el conjunto básico de cuestiones que surgen de un análisis institucional.Entre las Líneas En el nivel más básico, el diseño institucional debe responder a la pregunta de si debe haber un órgano administrativo unificado de adopción de decisiones o si debe haber una separación entre las funciones de aplicación de la ley y las judiciales. Como corolario, si existe un órgano separado encargado de decidir sobre las violaciones del derecho de la competencia, ¿debería ser el órgano jurisdiccional un tribunal especializado o deberían ser los tribunales de jurisdicción general? En segundo lugar, ¿cuáles son las características que debería tener el tribunal de revisión?

Sobre la base de estas preguntas, se identifican cuatro modelos de examen judicial que se ajustan bien a la práctica comparativa. Esos autores llegan a la conclusión de que, a pesar de que el conocimiento del diseño institucional es todavía limitado, el examen judicial se beneficiaría de un criterio de examen deferente aplicado por los tribunales en relación con las decisiones de los expertos de una autoridad de la competencia.

Continuemos con el diseño institucional. Durante el decenio de 1990, el derecho de la competencia se amplió en un gran número de países, y se han realizado importantes esfuerzos en el contexto de diversas organizaciones internacionales (como la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos y la Red Internacional para la Competencia) para promover una convergencia de opiniones sobre los objetivos del derecho de la competencia y definir las mejores prácticas para las autoridades de la competencia. Dado que el decenio de 1990 fue un período de rápida expansión económica, desreglamentación y privatización, la opinión general fue que las autoridades de la competencia debían ser independientes tanto de las empresas como de los gobiernos. También se aceptaba comúnmente que las autoridades de la competencia debían tener una doble función: la función de los encargados de la aplicación del derecho de la competencia y la función de defensores de la competencia. Este modelo funcionó razonablemente bien hasta mediados del primer decenio de este siglo, cuando las autoridades de la competencia se convirtieron en respetados encargados de la aplicación de las leyes de la competencia.

Aviso

No obstante, este modelo tuvo algunos críticos en los países en los que existía la preocupación de que el propio gobierno, ya sea mediante la intervención directa como proveedor de bienes o servicios o como redactor de reglamentos restrictivos, fuera una fuente importante de problemas de competencia. Cuando se produjo la crisis económica y financiera, la intervención del gobierno se hizo mucho más generalizada y omnipresente que antes.

Más Información

Las intervenciones gubernamentales incluyeron paquetes de estímulo fiscal y subvenciones de ayuda estatal, la promoción de fusiones de bancos o planes de recapitalización, el refuerzo de los reglamentos financieros y la adopción de medidas restrictivas del comercio internacional.

Datos verificados por: Conrad

Con el nombre de “libertad de empresa” se designa y hace referencia, además, y habitualmente, al concepto de libertad económica. Libre empresa es el término, en general, con el que se designa al concepto de empresa en la economía de mercado propia del sistema económico capitalista, y que se sustenta, según la teoría económica, en la ética racionalista de la libertad individual.libre empresa.

Según, precisamente, la teoría económica liberal es un concepto necesario o esencial para el teórico funcionamiento sin restricciones de un mercado libre de competencia perfecta, sin monopolios coercitivos ni distorsiones debidas al intervencionismo del Estado (llamado también quinto poder).

Recursos

Véase También

• Comercio
• Comerciante
• Código de comercio

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