El Modelo Historicista de los Derechos Fundamentales
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Pensar históricamente las libertades significa situarlas en la historia y de este modo sustraerlas lo más posible a las intromisiones arbitrarias de los poderes constituidos.Entre las Líneas En este sentido, la aproximación historicista tiende inevitablemente a privilegiar las libertades civiles, las “negativas”, las libertades que se traducen en capacidad de obrar, en ausencia de impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada y autónoma, sobre todo en relación con el poder político. Se piensa aquí, sobre todo, en la libertad personal y en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes de disposición por parte del propietario. No es casual que el país en el que más fuerte es desde siempre la cultura historicista de las libertades sea el país en el que más fuerte es la tradición de primacía de las libertades civiles, las “negativas”: nos referimos obviamente a Inglaterra y al célebre binomio liberty and property.Entre las Líneas En esta línea explicativa, se pone en primer plano la fuerza imperativa de los derechos adquiridos, es decir, de los derechos que el tiempo y el uso –precisamente la historia– han confirmado de tal modo que los ha vuelto indisponibles para la voluntad contingente de quienes ostentan el poder político.
Por este motivo, la explicación historicista de las libertades privilegia los tiempos históricos largos, y en particular tiende a mantener una relación abierta y problemática entre la edad media y la Edad Moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histórico de las libertades en la edad que generalmente se sitúa –precisamente como Edad Moderna– con el iusnaturalismo del siglo XVII y con los Estados absolutos, y que culmina después con las revoluciones y con las declaraciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del Estado de derecho posrevolucionario.
En la reconstrucción historicista, limitarse a este tiempo histórico, entre el siglo XVII y el XIX, significa implícitamente circunscribir la doctrina y la práctica de las libertades en un horizonte delimitado, el de la construcción del Estado moderno, entre Estado absoluto y Estado de derecho; es, decir, en el horizonte de un sujeto político que crecientemente se sitúa como titular monopolista de las funciones de imperium y de la capacidad normativa, y que como tal pretende definir, con más o menos autoridad, y que como tal pretende definir, con más o menos autoridad, de manera más o menos revolucionaria, las libertades, circunscribiéndolas y tutelándolas con instrumentos normativos diversos.
La fascinación de la edad media, para el pensamiento historicista, se debe al hecho de que un sujeto político de este género está ausente en la época: desde este punto de vista, es precisamente en la edad media, y no después, cuando se construye la tradición europea de la necesaria limitación del poder político de “imperium”. Si es así, se trata ahora de ver más de cerca cómo nuestra aproximación historicista logra individualizar en la edad media verdaderas y propias situaciones de libertad jurídicamente protegidas. Algo que puede escapar a quien está habituado –como en efecto todos nosotros lo estamos– a pensar en los derechos y en su tutela exclusivamente en los términos modernos de una norma de garantía general y abstracta, de clara naturaleza pública, proveniente del Estado y de su autoridad.
Ya hemos subrayado que en la edad media falta un poder público rígidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones imperium y normativas sobre un cierto territorio a él subordinado. De aquí se sigue que el mismo imperium –que más o menos podemos describir como poder de imponerse en las controversias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la sentencia, como poder de imponer tributos de distinto género y naturaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida con la llamada a las armas– está fraccionado y dividido entre un gran número de sujetos a lo largo de la escala jerárquica, que va desde los señores feudales de más alto rango hasta cada uno de los caballeros armados y, luego, hasta zonas de aplicación del mismo imperium estrechamente limitadas y circunscritas.
Todos estos sujetos están ligados por una relación de intercambio, que es fundamentalmente la relación de fidelidad y protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este contexto, la reconstrucción historicista subraya con fuerza la dimensión contractual de reciprocidad inherente a tal relación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Quien está obligado desde su nacimiento y desde su condición a ser fiel a un señor concreto sabe que éste está obligado a su vez a protegerle a él mismo, a sus bienes y a su familia.
Ciertamente, del contrato en sentido moderno falta en estos casos el aspecto de la seguridad del cumplimiento normativamente prefijado y determinado.Entre las Líneas En otras palabras, falta –para aquellos que ocupan los grados más bajos de la escala jerárquica– la posibilidad de recurrir, sobre la base de una norma cierta y conocida, a un tercero neutral que juzgue cómo ha ejercitado el señor sus poderes de imperium, cómo ha cumplido el señor sus deberes de protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Puntualización
Sin embargo, la reconstrucción historicista subraya que todo esto no implica por sí ausencia de derecho. Ya que no se debe cometer el error de buscar “derecho” en la edad media utilizando las categorías del derecho moderno; si se hace de esta manera fácilmente se concluye con la ausencia de <
Si por el contrario aceptamos sumergirnos de verdad y completamente en una realidad diferente de la nuestra, advertimos que el Medioevo tenía sin duda su propio modo de garantizar iura y libertates, derechos y libertades. Seremos así capaces de individualizar no una poco probable norma general y abstracta de garantía, sino más bien la presencia de un derecho objetivo, radicado en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio lugar, es decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los más poderosos, los que están en la cúspide de la escala jerárquica.
Se trata de un derecho que es sustancialmente ius involuntarium; que ningún poder fue capaz de definir y de sistematizar por escrito.
Una Conclusión
Por lo tanto, si bien es cierto que los poderosos pueden infringir las reglas existentes con mayor facilidad respecto al derecho moderno –pero sin olvidar el temor, en este mundo medieval, a convertirse en tiranos, provocando así la desagradable consecuencia del ejercicio de un legítimo derecho de resistencia–, es también cierto que con mucha más dificultad, siempre respecto al derecho moderno, los mismos dominantes pueden definir con autoridad de manera sistemática el catálogo de derechos y libertades, en una situación en la que ninguno tiene el poder supremo de interpretar los deseos del “pueblo” o de la “nación”, sino que cada uno reclama para sí su esfera de autonomía (véase qué es, su concepto; y también su definición como “autonomy” en el contexto anglosajón, en inglés), sus derechos adquiridos, confirmados y establecidos por el uso y el tiempo, precisamente por la fuerza normativa de la costumbre.
A esto se debe añadir que, en toda Europa a partir del siglo XIII aproximadamente, esta compleja realidad tiende en alguna medida a racionalizarse, a ordenarse en ámbitos territoriales de dominio más vastos y simplificados.Entre las Líneas En ellos, los señores territoriales ponen por escrito, con verdaderos y propios contratos de dominación (Herr- schaftsverträge) (Kern, 1919; BRUNNER, 1954; OESTREICH, 1966; KLEINHEYER, 1975), las normas destinadas a regular, también bajo el perfil de los derechos y libertades, las relaciones con los estamentos, es decir, con las fuerzas corporativamente organizadas, con los más fuertes en el ámbito del poder feudal, pero también con las fuerzas agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a destacar, en este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente predominantes en la edad media [Piénsese en el pactismo aragonés y en la firma del Privilegio general de 1283, pero también en el pactismo navarro, catalán, valenciano y en el más tardío castellano].
Cierta historiografía considera que, en realidad, con este nuevo arreglo político se está frente a una primera fase de la historia del Estado moderno, que comportaría desde ahora una cierta dialéctica –precisamente moderna– entre el dominio político y el territorio, este último entendido cada vez más como realidad política artificialmente unificada de manera creciente bajo el dominio del señor.
Puntualización
Sin embargo, debemos ser más bien cautos respecto a esto.Entre las Líneas En efecto, en lo que a nosotros nos interesa, los derechos y libertades, se demuestra –al menos parcialmente– lo contrario: la permanencia de un modo típicamente medieval de organizar relaciones políticas.
No se debe cometer el error de proyectar en el futuro –en el sentido que después diremos– una de las más relevantes novedades contenidas en los contratos de dominación: el nacimiento de asambleas representativas de los estamentos que colaboran con el señor en la gestión del poder.Entre las Líneas En primer lugar, no se puede hablar en esta época, y todavía por largo tiempo, de una verdadera y propia puesta en ejercicio de libertades políticas de participación, llamadas también libertades “positivas”, en sentido moderno. No se puede, ni siquiera lejanamente, comparar lo que sucede en Europa a partir del siglo XIII con los ideales políticos mucho más tardíos, revolucionarios y democráticos, de la autodeterminación de un pueblo o nación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Cuando los representantes de los estamentos se sientan juntos, al lado del señor, no representan a ningún “pueblo” o “nación”, por la sencilla razón de que en estos siglos no existe de ningún modo un sujeto colectivo de este género que como tal pueda querer, pedir y obtener ser representado.
Otros Elementos
Además, los representantes de los estamentos no pretenden decir, junto al señor, cuál es la ley del territorio; mientras permanezca el orden medieval, ninguno, ni los primeros, ni el segundo, tiene este poder de definición, ya que el derecho –como ya hemos visto– es en esencia “ius involuntarium”, que radica en las cosas y por lo tanto no depende de ningún poder constituido.
Pero entonces, si esto es así, ¿en qué consiste el contrato de dominación? Ni en la concesión o imposición desde debajo de libertades políticas en sentido moderno, de representación del <
Al mismo tiempo, ya que las relaciones políticas medievales son generalmente contractuales, también los estamentos piensa en poder ganar algo de la operación que les conduce a expresarse en las asambleas políticas institucionalizadas. Se trata de algo que se aprecia, sobre todo, en la línea tradicional del Medievo de la custodia celosa de los derechos radicados en el tiempo, en particular de los derechos de naturaleza patrimonial, de los bienes.
Una Conclusión
Por lo tanto, hablando en términos modernos, tiene que ver más con las libertades <
En concreto, los contratos de dominación de los que estamos tratando disponen con frecuencia la necesidad del consenso de las asambleas representativas para la imposición de tributos extraordinarios, que exceden las normas recaudaciones que el señor realiza como vértice político de un territorio; y, más en general, ofrecen garantías de variado tipo en la tutela de la posesión de bienes confirmada por el tiempo y la costumbre. De este modo los estamentos, a los que se añaden ahora también las ciudades con sus ordenamientos, tienen mayores posibilidades, sobre la base de las reglas fijadas en el contrato de dominación, de defender sus patrimonios y sus respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente (finalmente) como tirano al señor que viole dichas reglas,
Como vemos, estamos dentro de un contexto típicamente medieval de organización de las relaciones políticas, que por medio de los contratos de dominación se perpetúa en el tiempo y –en la interpretación historicista– resiste hasta la obra de centralización del Estado absoluto, llegando en esencia hasta los umbrales de las revoluciones de finales del siglo XVIII.
Creemos que es posible hacer ahora una valoración de conjunto, al mismo tiempo que volvemos a la cuestión de la que hemos partido; la relevancia cultural de una aproximación historicista a la problemática de las libertades. Quien comparte tal visión normalmente subraya que precisamente en la edad media están las raíces profundas –en los términos que hemos visto– de la libertad como autonomía y como seguridad, como tutela de los propios derechos y de los propios bienes.
Puntualización
Sin embargo, existen algunos datos difícilmente eludibles que separan el modelo medieval del moderno.
En primer lugar, muy raramente la práctica medieval reconoce iura y libertates a los individuos en cuanto tales, como al contrario es característica fundamental del derecho moderno, desde las declaraciones revolucionarias de derechos en adelante. Derechos y libertades tienen en el Medievo una estructuración corporativa, son patrimonio del feudo, del lugar, del valle, de la ciudad, de la aldea, de la comunidad y, por eso, pertenecen a los individuos solo en cuanto que están bien enraizados en esas tierras, en esas comunidades.
En segundo lugar, lo que parece más alentador desde un punto de vista rigurosamente historicista, es decir, el arraigo de los derechos en la historia y en las cosas con la consecuente indisponibilidad por parte de quienes ostentan el poder político, tiene otra lectura para los defensores de la ideología que sustenta la construcción del derecho moderno.Entre las Líneas En efecto, una situación histórica como la medieval es, para la óptica del derecho moderno, una situación en la que todos los sujetos –precisamente porque tienen derechos fundados en la historia y en el transcurso del tiempo– están dominados por una suerte de orden natural de las cosas que asigna a cada uno su sitio y, con él, su conjunto de derechos sobre la base del nacimiento, del estamento, de la pertenencia a un lugar concreto, a una tierra. Pues bien, todo esto es incompatible con la concepción moderna de la libertad como libre expresión de la voluntad, como libertad <
¿Debemos por este motivo afirmar la sustancial irrelevancia de la visión historicista en la formación de la cultura y de las doctrinas de las libertades en la Edad Moderna? Ciertamente no, por diversos motivos. De momento, como veremos en los capítulos sucesivos, el modelo historicista, una vez liberado de las imágenes más radicalmente opuestas al universo político y cultural moderno, y oportunamente combinado con otros elementos teóricos, volverá a ser útil en la construcción conceptual de los derechos y libertades a partir del siglo XVIII. Pero, sobre todo, no debemos olvidar que uno de los países claves para la historia del constitucionalismo moderno, Inglaterra, funda en buena parte la doctrina de su identidad histórico-política sobre la imagen de la continuidad entre libertades medievales y modernas.
Si preguntamos a los defensores del modelo historicista sobre la contribución específica de Inglaterra a la historia del constitucionalismo moderno advertimos enseguida que, en la óptica historicista, este país ocupa un lugar emblemático y absolutamente central. Se considera que la historia constitucional inglesa demuestra cómo es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval al moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.
Por ello, no pocos tratadistas (McILWAIN, 1940; POUND, 1957;K ULLMAN, 1966; SHARPE, 1976) subrayan que, en materia de libertades y de su tutela, no hay solución de continuidad desde la Magna Charta de 1215 a la Petition of Rights de 1628, al Habeas Corpus Act de 1679, al Bill of Rights de 1689, hasta llegar –como veremos en el siguiente capítulo– a aspectos importantes del constitucionalismo de la época de las revoluciones.
En particular, el primero de estos textos, la “Magna Charta“, es solo en apariencia uno de tantos contratos de dominación que se realizan en Europa –como hemos visto– en el siglo XIII.Entre las Líneas En el artículo 39 de la Charta se dispone: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado, o privado de sus derechos o de sus bienes, o puesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otro modo, ni usaremos de la fuerza contra él, o enviaremos a otros para que lo hagan, excepto por sentencia judicial de sus pares y según la ley del país”. Ciertamente, en un artículo de este tipo no es difícil descubrir la estructura corporativa de la sociedad medieval inglesa y europea: de la noción, por precisar, de “hombre libre” al juicio “entre pares”, fundado sobre un concepto general de justicia que presupone una división de la sociedad en órdenes y estamentos. Pero, admitiendo todo esto, los defensores del modelo historicista, y en particular de la tradición constitucional inglesa, ponen de relieve otras características de la Magna Charta.
De entrada, el mayor énfasis, respecto a otros contratos de dominación de su tiempo, en la libertad personal. El mismo artículo 39 puede efectivamente, desde este punto de vista, ser leído como una anticipación histórica de una de las principales dimensiones de la libertad en sentido moderno, que es la libertad como seguridad de los propios bienes, pero también de la propia persona, sobre todo contra el arresto arbitrario. Está aquí, exactamente en este punto, el origen, en la perspectiva historicista, de las reglas que componen el “due process of law”, es decir, de aquellas reglas que solas pueden consentir la legítima privación de libertad a un individuo. De este modo, el modelo inglés se emancipa, respecto al resto de Europa, de las libertades medievales –que ya hemos visto–, que tienden en esencia a agotarse en el aspecto patrimonial de la garantía de la posesión de los bienes confirmada por el uso y el tiempo.
Pero lo que los defensores del modelo inglés subrayan sobre todo es la referencia – contenida en el artículo 39– a la “law of the land”, a la ley del país. Ésta es, en el caso inglés, algo bien distinto al orden natural de las cosas estáticamente entendido que ya conocemos.Entre las Líneas En efecto, el contexto histórico específico inglés introduce un elemento nuevo, esencialmente dinámico: la jurisprudencia. Esto último es, en las tradicionales reconstrucciones de la historia nacional o constitucional inglesa, el verdadero factor de unidad: son los jueces, y no los príncipes y los legisladores, los que construyen el derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) inglés –el célebre common law–, la ley del país. Y, además, la jurisprudencia es el instrumento principal de elaboración de las reglas de tutela de las libertades, que acompaña en el tiempo –desde la edad media hasta la Edad Moderna– su gradual evolución desde reglas puramente privadas de garantía el dominium, de los bienes, hasta unas reglas cuasi-constitucionales, de verdadera y propia tutela de las esferas personales, en el sentido moderno de las libertades “negativas”.
En la reconstrucción historicista del modelo inglés, tal evolución culmina en el siglo XVII, con las grandes figuras de Edward Coke (1552-1634) y de John Locke (1632- 1704), y con la conocida Glorious Revolution de 1689. De esta forma se va formando, de manera más perfecta, la convicción de que el tema de las libertades, en cuanto elaborado por la jurisprudencia y expresado en reglas de common law, es sustancialmente indisponible por parte del poder político, que en Inglaterra más que en otro lugar –pensamos en Francia– se resiste a asumir las formas del Estado absoluto. Es oportuno precisar que la soberanía parlamentaria, destinada a consolidarse a partir de la Glorious Revolution gracias a un drástico redimensionamiento del poder real (KEIR, 1953), no degenera jamás en soberanía ilimitada. Esta involución fue impedida bien por una cierta permanencia del principio de los checks and balances, que exige la participación en la actividad legislativa de los tres órdenes del Parlamento –Rey, Commons y Lords–, bien por la radical convicción de que existe un núcleo duro de derechos fundamentales de los que no puede disponer el poder político (GOUGH, 1955). La idea de que los actos irracionales y arbitrarios del legislador no pueden lesionar los derechos adquiridos (véase qué es, su concepto jurídico) de los Englishmen es tan fuerte que, como veremos, los colonos americanos apelarán a ella para reivindicar la salvaguarda de sus libertades y propiedades contra el mismo Parlamento Inglés. No sorprende, entonces, que una autorizada tradición historiográfica encuentre en Coke los orígenes del moderno control de constitucionalidad (MATTEUCCI, 1976), entendido esencialmente en sentido de garantía, como primacía de las reglas de tutela constitucional de las libertades –el llamado higher law– sobre las voluntades contingentes de quienes ostentan el poder político. Aunque en realidad este control de constitucionalidad no se ha desarrollado en Inglaterra y la referencia a Coke en la doctrina del higher law parezca cuestionable, queda todo el peso de una tradición de fundamental law que se ha alimentado tanto de la teoría política como de la costumbre jurisprudencial británica (STONER Jr., 1992).
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
En síntesis, el modelo inglés es por lo tanto el que mejor permite librar a la perspectiva historicista de la oprimente imagen medieval, intolerable para los modernos, del inmutable orden natural de las cosas. El caso inglés permite efectivamente situar las libertades en los ciclos largos de la historia (la longue durée), sustrayéndolas por consiguiente a las peligrosas definiciones del legislador; al mismo tiempo que transmite la afortunada imagen de una evolución progresiva –frente al inmovilismo medieval– que las deposita –fuertes e intactas– en los tiempos nuevos de la civil society burguesa, presentes ya en las páginas de Locke.
El iusnaturalismo de Locke –interpretado de esta manera– y de los ingleses es por ello bien distinto del iusnaturalismo del que hablaremos dentro de poco, al referirnos al segundo modelo, el individualista. Al iusnaturalismo lockiano, así reconstruido, le falta en efecto toda carga polémica contra el pasado medieval que, al contrario, viene recibido y adaptado a los tiempos nuevos. La nueva sociedad civil liberal es en este sentido nada menos que la generalización, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonomía medieval de los derechos y libertades. Y, así, se afirma con palabras claras (ULLMAN, 1966) que el proyecto iusnaturalista del seiscientos y del setecientos de afirmación de los derechos individuales se logra sustancialmente en su vertiente de garantía solo donde, como en Inglaterra, ha existido una ininterrumpida tradición medieval de tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos.
Todavía tenemos que aclarar un aspecto, para lo que debemos contemplar en su conjunto la forma de gobierno y de Estado que se impone en la tradición constitucional británica. Se trata de la célebre fórmula del King in Parliament, es decir, de la composición equilibrada, en el Parlamento, de los tres órdenes políticos del reino: la Monarquía los Lords y los Comunes. Ésta es la clásica estructura liberal del gobierno moderado, que es tal, y por eso no despótico, porque equilibra en sí mismo las fuerzas políticas y sociales, impidiendo que ninguna de ellas sea plenamente constituyente y defina por sí sola las características del modelo político.
En este contexto institucional, la finalidad principal, o mejor dicho exclusiva, de la asociación política, del complejo encuentro equilibrado de los poderes públicos, es impedir atropellos, defender las posiciones adquiridas por cada uno. Lo que falta totalmente es la posibilidad de retornar a un estado de naturaleza entendido radicalmente, en el que los individuos puedan proyectar ex novo la forma política sobre la base de un acuerdo contractual de voluntades. Una posibilidad de este tipo repugna al constitucionalismo inglés, que por naturaleza desconfía de una concepción radical de poder constituyente.
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Es posible entonces llegar a una conclusión, relativa al modelo historicista en general y, más en particular, al constitucionalismo inglés. Característica principal de uno y de otro es el lugar absolutamente privilegiado que en él ocupan las libertades civiles, las “negativas”, patrimoniales y personales, es decir, la libertad como seguridad. Esto no significa que en tal contexto no se desarrollen también las libertades políticas, las <
Puntualización
Sin embargo, es indudable que las libertades políticas son en este modelo accesorias respecto de las civiles: la participación en la formación de la ley está en función del control, del equilibrio de las fuerzas, de la tutela de los derechos adquiridos. Más difícil es encontrar en el modelo inglés el momento constituyente, entendido como potestad absoluta del pueblo o nación de proyectar un orden constitucional dependiente de la voluntad de los ciudadanos. A esto se opone la dimensión irrenunciable del gobierno moderado o equilibrado como forma que la historia ha producido y que el hombre no puede perturbar si no es perturbando todo tipo de orden político y social. Con esto, el modelo historicista agota su potencialidad. Para ir más allá, y en otra dirección, es necesario salir de este modelo y entrar en la esfera de las doctrinas individualistas de las libertades.
Fuente: FIORAVANTI, Maurizio.
Informaciones
Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid: Trotta, 3ª edición, 2000, Capítulo 1, pp. 25-53
El Modelo Individualista de los Derechos Fundamentales
Sobre el Modelo Individualista de los Derechos Fundamentales, véase aquí.
El Modelo Estatalista de los Derechos Fundamentales
Sobre el Modelo Estatalista de los Derechos Fundamentales, véase aquí.
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