Las Normas Jurisprudenciales

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre las normas jurisprudenciales. Puede interesar también el estudio:

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El Derecho Jurisprudencial

1. Terminología
El derecho jurisprudencial es el derecho establecido por los tribunales. Los juristas franceses y alemanes hablan de droit prétorien y Richterrecht, respectivamente. Con frecuencia también utilizan el sustantivo colectivo de la judicatura (la jurisprudence, die Rechtsprechung) para designar la suma de decisiones judiciales que tienen efectos jurídicos más allá de los hechos reales de las decisiones. Dado que el derecho en cuestión surge de casos resueltos por los tribunales, el término “jurisprudencia” o Fallrecht se utiliza como sinónimo. El efecto de estos casos sobre decisiones posteriores es “precedente” o präjudizierend, de ahí el término “precedente” o Präjudizienrecht.

2. Problemas asociados a la ley hecha por el juez
En los Estados modernos, la ley hecha por el juez plantea principalmente problemas constitucionales. Según la doctrina de la separación de poderes, las funciones legislativa y judicial deben estar estrictamente separadas y ser desempeñadas por instituciones diferentes. Visto en este contexto, la elaboración de leyes por parte del poder judicial parece una usurpación de poderes que están reservados al poder legislativo. Dado que los jueces, a diferencia de los miembros de las asambleas legislativas, no suelen tener legitimidad democrática, la legislación elaborada por los jueces también parece violar los valores fundamentales de la democracia moderna. Por último, la legislación judicial es problemática con respecto al Estado de derecho: a diferencia de las decisiones predeterminadas por la legislación, las normas que emanan de un tribunal en un caso concreto no son necesariamente predecibles para el ciudadano. Estrechamente relacionada con la cuestión de si los tribunales tienen el poder de hacer leyes está la cuestión de hasta qué punto, en su caso, las normas elaboradas por los jueces deberían ser legalmente vinculantes en casos futuros (precedente, regla de).

3. El derecho hecho por el juez en Inglaterra
En Inglaterra y en los demás sistemas de common law, el derecho creado por el juez siempre ha sido reconocido como una fuente de derecho además de los estatutos y el derecho consuetudinario. Hasta bien entrado el siglo XX, las asambleas legislativas de estos países ejercieron sus poderes legislativos de forma más bien esporádica. La elaboración de nuevas leyes, sobre todo en el ámbito del derecho privado, se dejaba en su mayor parte en manos de los tribunales. A partir de finales del siglo XVI, esta práctica fue cada vez más criticada por socavar la posición constitucional del soberano. En respuesta, se argumentó que los jueces no estaban, de hecho, creando derecho, sino que sólo estaban ‘declarando’ el derecho común que encontraban y que había existido desde tiempos inmemoriales. Obviamente, esta ‘teoría declarativa del derecho’ se basa en una ficción. Durante el siglo XIX fue superada por una doctrina que se remonta a John Austin. Según Austin, los jueces no hacían más que asistir al legislador soberano que les había delegado tácitamente una parte de sus poderes. Sea como fuere, en el transcurso del siglo XIX los tribunales se mostraron mucho más reacios que antes a ejercer su poder legislador. La “autocontención judicial” de los tribunales ingleses es probablemente una de las razones más importantes por las que nunca se ha cuestionado seriamente el papel del poder judicial. La preocupación por la arbitrariedad judicial se vio aliviada por la consolidación de la regla del precedente (precedent, rule of), que garantizaba que las decisiones fueran vinculantes para los tribunales posteriores. Aproximadamente desde mediados del siglo XX, el poder judicial volvió a atraer cada vez más la elaboración de leyes. Al mismo tiempo se relajó la estricta fuerza vinculante del precedente, y hoy en día los jueces británicos admiten su función legisladora más abiertamente que en el pasado. Al mismo tiempo, se enfrentan cada vez más a las críticas de “activismo judicial”.

4. El derecho creado por el juez en los sistemas jurídicos continentales
El punto de partida de las leyes medievales y de principios de la Edad Moderna en el continente se asemejaba al de Inglaterra: el derecho creado por el juez tenía una enorme importancia práctica en vista de la relativamente modesta producción de legislación. Sin embargo, a raíz de la recepción del Corpus Juris Civilis y con la creciente promulgación de legislación territorial hubo mucho menos espacio y necesidad para la elaboración de leyes judiciales, sobre todo a partir de finales del siglo XVIII, cuando entraron en vigor las principales codificaciones. Tras la Revolución Francesa se pusieron de manifiesto las preocupaciones constitucionales mencionadas al principio de esta entrada. Éstas militaron a favor de reducir la función judicial a la de pura aplicación de la ley. Francia desarrolló lo que se ha denominado un “culto a la legislación”, mientras que en Alemania el estudio jurídico asumió el papel principal en la creación y el desarrollo del derecho. Investigaciones históricas recientes han demostrado que la ideología del juez como mero “portavoz de la ley estatutaria” (bouche de la loi) que se invocaba con frecuencia y se atribuía a Montesquieu no prevaleció sistemáticamente durante el siglo XIX, de modo que hubo efectivamente ocasiones en las que los tribunales crearon derecho. Sin embargo, normalmente se restaba importancia a la función creadora de los jueces (le pouvoir créatif ou normatif du juge) y se hacía hincapié en que estaban sujetos a la ley escrita. No fue hasta finales de siglo cuando los juristas empezaron a considerar el derecho creado por el juez como un fenómeno inevitable, aunque no necesariamente deseable.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación:

El siglo XX estuvo marcado por un poder judicial cada vez más seguro de sí mismo. Especialmente en Francia, esta evolución estuvo relacionada con el hecho de que el Código civil de 1804 y las demás grandes codificaciones no daban respuesta a las novedosas cuestiones sociales, económicas y técnicas de la época. En Alemania, el gran público tomó conciencia de la importancia fáctica del derecho hecho por el juez en la década de 1920, cuando el Reichsgericht intentó dar una solución al trauma de la inflación sin remitirse sustancialmente al Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). En Suiza, el ampliamente discutido Art. 1(2) del Código Civil Suizo (ZGB) ya había sancionado la elaboración de normas judiciales, al menos hasta cierto punto. Tras la Segunda Guerra Mundial, la función legisladora de los tribunales ya no podía ignorarse, entre otras cosas por el papel políticamente expuesto de los tribunales constitucionales. El poder judicial reivindicaba ahora abiertamente la competencia de crear derecho, y muchos de los escritores jurídicos actuales abogan activamente por la aceptación de la legislación judicial o al menos se resignan a consentirla (véase el abogado laboralista Franz Gamillscheg: “El derecho creado por los jueces sigue siendo nuestro destino”-Richterrecht bleibt unser Schicksal). Sin embargo, los relatos dominantes de la metodología jurídica siguen manteniendo que la jurisprudencia no es una fuente de derecho propiamente dicha (Rechtserzeugungsquelle), sino una mera ‘fuente para el reconocimiento del derecho’ (Rechtserkenntnisquelle). En lugar de “derecho hecho por el juez” (Richterrecht) se prefiere la etiqueta “desarrollo judicial ulterior del derecho” (richterliche Rechtsfortbildung), dando menos relevancia al enfoque intervencionista del poder judicial. Esta reticencia es aún más sorprendente si se tiene en cuenta que el estudio jurídico continental prácticamente ha abandonado su pretensión de liderazgo en lo que respecta a sistematizar, estructurar y proporcionar interpretaciones autorizadas del derecho y se contenta en su mayor parte con aceptar los resultados del derecho elaborado por el juez e integrarlos de la forma más fluida posible en el marco más amplio del derecho. Esta evolución es, por ejemplo, evidente en el derecho constitucional alemán donde, según la frase acuñada por Bernhard Schlink, se ha producido un “destronamiento del estudio del derecho constitucional por parte de la judicatura constitucional”.

5. El derecho creado por el juez en el derecho privado europeo
El derecho de la Unión Europea siguió inicialmente la tradición continental y negó al derecho hecho por el juez el carácter de fuente del derecho. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) intentó subrayar su subordinación al derecho escrito de la UE adoptando el estilo deductivo y lacónico de las sentencias de la tradición francesa. Sin embargo, el TJCE se convirtió rápidamente en el motor del desarrollo del derecho de la Unión. Sus audaces sentencias dieron vida a un marco de derecho constitucional de la UE que apenas había sido esbozado por los Tratados constitutivos. Hoy en día, el derecho dictado por los jueces se considera una parte del derecho de la UE que no tiene menos importancia que la legislación comunitaria, y su estatus como fuente de derecho está ampliamente reconocido.

Hasta cierto punto, el derecho privado europeo también se deriva de la jurisprudencia del TJCE, sobre todo en las áreas cubiertas por las directivas de la UE que tratan asuntos de derecho privado. Sin embargo, algunas de las decisiones pioneras del tribunal en el ámbito del derecho privado también se dictaron sobre la base de los Tratados constitutivos, por ejemplo, en relación con la validez de los acuerdos de restricción de la competencia o el alcance del principio de antidiscriminación. El TJCE también desarrolló principios generales del derecho en el ámbito del derecho privado, a menudo basándose en las experiencias de los sistemas jurídicos nacionales, por ejemplo en lo que respecta a la lucha contra los abusos de derecho o los comportamientos incoherentes (estoppel, venire contra factum proprium).

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La jurisprudencia del TJCE influye cada vez más en el derecho privado de los Estados miembros. Esta repercusión no sólo afecta a la interpretación y el desarrollo ulterior del Derecho de la UE directamente aplicable (tal y como se establece en los tratados y en los reglamentos), sino que también se aplica a la jurisprudencia del TJCE sobre directivas (que los tribunales de los Estados miembros deben tener en cuenta al interpretar el Derecho nacional que entra en el ámbito de aplicación de dichas directivas). Esto, a su vez, obliga con frecuencia a los tribunales nacionales a desarrollar su propia jurisprudencia. Del mismo modo, las leyes privadas nacionales están cada vez más sujetas a cambios, para hacerlas conformes a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Revisor de hechos: Schmidt

Ideas Básicas

Normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales. Tienen dos manifestaciones: Por un lado, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo. Así lo recoge el Código Civil español en el art. 2.6: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

Otros Elementos

Por otro lado, la sentencia de un Tribunal, en cuanto que dicho fallo es un mandato por el que se regulan las relaciones entre las partes afectadas por dicha sentencia. .

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Recursos

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