Origen del Principio de Proporcionalidad

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Origen y desarrollo del Principio de Proporcionalidad

En el trabajo “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” (Estudios Constitucionales, Año 10, N0 1, 2012, pp. 65 – 116), sus autores, Rainer Arnold José Ignacio Martínez Estay Francisco Zúñiga Urbina, señalan lo siguiente:

“Como lo hace presente Sapag, este principio es el equivalente europeo continental al principio de razonabilidad. Pereira lo califica como “un principio de razonabilidad y sentido común”. Su origen está en el derecho prusiano de policía, en donde la proporcionalidad cumplía una función orientativa respecto de las intervenciones en la libertad individual (Kraft (2007), 577-578.

Aviso

No obstante, algunos, como Bernal, sostienen que “el surgimiento del principio de proporcionalidad, como concepto propio del Derecho Público europeo, se remonta al contractualismo iusnaturalista de los tiempos de la Ilustración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Bernal (2007)). La jurisprudencia del Tribunal Superior Administrativo de Prusia (preussisches OVG) sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acuñó el concepto de “prohibición de exceso”, “como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de la administración y como límite al ejercicio del poder de policía”.

Sin embargo, estas manifestaciones del principio de proporcionalidad se corresponden con una época en la que el constitucionalismo no respondía a los estándares actuales, ya que el legislador no estaba sometido a la Constitución, y por ende la proporcionalidad se aplicaba solo al ejecutivo.Si, Pero: Pero a su vez los actos de este último no fueron suficientemente justiciables, debido a que existían largos listados de materias exentas de control. Asimismo, no se otorgaba valor normativo directo a los derechos fundamentales, y el Estado de Derecho era concebido en un sentido más bien formal, basado en el principio de legalidad y no en el de constitucionalidad. A partir de la Revolución francesa se asentó la idea de que el poder radicaba en el pueblo, el que jurídicamente éste hablaba a través de la ley. Por ende, no había ninguna otra norma que estuviese sobre ella. La Constitución era vista más bien como un texto más político que jurídico, sin valor jurídico vinculante, y como consecuencia de ello sin carácter justiciable.

Pero desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949, el Tribunal Constitucional Federal (TCF) desarrolló el concepto de la proporcionalidad con estrecha referencia a la naturaleza de los derechos fundamentales y al estado de derecho10. De acuerdo al TCF “se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la cláusula del estado de derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos”11.

Ya en 1952, en la decisión de prohibir el partido SRP (extrema derecha), el TCF aplicó este principio, e hizo presente la obligación de la policía de ejecutar con medidas “adecuadas” la sentencia mediante la cual lo había declarado inconstitucional. El Tribunal aplicaba así el principio de proporcionalidad a las actuaciones del Ejecutivo. Dos años después el TCF, al analizar la constitucionalidad de una ley electoral, extendió al legislador el principio de “proporcionalidad de la finalidad de la acción y la medida usada”13. Más tarde, en 1958, el Tribunal explica dogmáticamente el significado de este principio en la famosa sentencia sobre admisión limitada de farmacias, conocida como Apothekenurteil (de 11 de junio de 1958).”

Contexto y aproximación históricas

Conviene notar que la idea de proporcionalidad, en última instancia, combina elementos característicos de la justicia del caso concreto -mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervención estatal_; de la lógica de la moderación en el ejercicio del poder; con la carga o el deber de motivar que al Estado incumbe. La razón de ser, pues, de la prohibición de exceso o proporcionalidad reside en la necesidad de legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que es, por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Está considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal [Vid. la síntesis de K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. 11112, Beck, 1994, especialmente, pág. 765].

Más allá de su moderna formulación técnico-jurídica, relativamente reciente, la noción de proporcionalidad aparece íntimamente relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, a lo largo de la historia del pensamiento no solo jurídico, sino moral («el fin no justifica los medios», v. gr.) y filosófico, lo que ha encontrado eco en el lenguaje proverbial de tantos idiomas que, a pesar de su sencillez o simplicidad, resaltan con elocuencia el sentido tan básico y primario, de evidencia, de que está dotada la proporcionalidad de los medios. Es habitual, por ello, entre la doctrina la afirmación de que el principio se remonta a la Antigüedad y el pensamiento clásico. Sus historiadores, sin embargo, se han resignado – ante la inabarcabilidad de los datos y aspectos que dicen relación con la proporcionalidad- a catalogar todas las fuentes de las que se ha nutrido.

Entre los presupuestos jurídicos y políticos que determinaron su nacimiento y formación con el perfil actual destaca, sin duda, la concepción alumbrada por el Estado liberal que emerge en los albores de la Edad contemporánea, tras el estallido de la Revolución francesa a fines del siglo XVIII, y a lo largo del XIX. El nuevo Estado liberal asume como función básica la conservación de la paz y de la seguridad interna y externa, como instrumentos garantes del bienestar de sus ciudadanos.Entre las Líneas En este contexto, la jurisprudencia contribuiría a la creación de un Derecho Administrativo llamado a disciplinar en clave jurídica la intervención pública -protagonizada por la policía ad- ministrativa-. Ya en época temprana, ejercerían los tribunales un decidido control sobre la adecuación de los medios a la finalidad perseguida por la Administración en el ámbito de la actividad de policía, revisando si las medidas adoptadas excedían de lo estrictamente necesario, esto es, de lo que el propio fin demandaba. El Tribunal Administrativo Superior de Prusia, el más importante de la época en materia contencio- so-administrativa en el mundo germánico, asumiría un claro liderazgo (véase también carisma) en la dirección apuntada. El principio de proporcionalidad, entendido en su origen como principio de necesidad de la intervención o del medio más moderado posible, fue acreciendo con el correr del tiempo de la mano de la jurisprudencia y de la doctrina alemanas, y abriéndose paso en medio de una notable confusión terminológica, hasta cobrar su sentido actual. [Los precedentes doctrinales más recientes, sin embargo, se localizan en el siglo XVIII, en los de- nominados principios de necesidad y de ponderación de la acción estatal, inducidos como límites inherentes a la intervención pública, que postularan algunos de los cultivadores del denominado Derecho de Policía (C. G. SUAREZ, BLACKSTONE). A fines de ese siglo aparece por vez primera el término proporcionalidad„ (Verháltuismáfligkeit) en un tratado de Derecho de Policía.

De esta limitación insita a la materia de policía y orden público extraerían la jurisprudencia y la doctrina el,”principio de necesidad„ de la intervención limitadora o de “proporcionalidad”, también llamado “prohibición de exceso, -la terminología es fluctuante- Otto MAYER, fundador del Derecho Administrativo alemán, hablaría de la metamorfosis o transformación de la proporcionalidad como fundamento o principio de Derecho Natural en un límite jurídico concreto y operativo.

En la segunda posguerra pasaría al Derecho Constitucional, de la mano de la jurisprudencia del TCF, de acuerdo con la cual se trata de un principio general de rango constitucional, inserto en la cláusula del Estado de Derecho que preside la actuación de todos los poderes públicos.]

Ejerce, desde luego, una evidente fascinación como técnica de limitación del poder. Y para el TCF alemán, posee un notable valor simbólico, por cuanto sintetiza la concepción básica que la Constitución encierra, tanto en lo que hace a la posición del individuo -ciudadano, y no súbdito- en la sociedad, como en punto a la función de los poderes públicos en el ámbito de los derechos. [Para una introducción a esta temática pueden verse, en primer término: K. STERN, Zur Entstebung und Ableitung des Übermaflvrrhots, F. S. für Peter Lerche, Beck, München, 1993; y E. SCHMIDT- ASSb1ANN, en ISENSEE/KIRCHHOF, Handbuch des Staatsrecbts, Heidelberg, 1987, tomo I, § 24, núm. 87, y las referencias doctrinales en nota núm. 256, así como F. WIEACKER, Gesicbtilicben Wuruln des Prinzips der verhálrnismáfs’igen Rechtsanwendung, Festschrift für Roben Fischer, 1979. Asimismo: H. J. BECKER, Das verfanungsmáflige Prinzip der Verháltnismaf~igkeit. Bericht und Betrachtungen über die Helgolünder Richtertagung 1977, RiA, 1977, 212; G. H. v. BERG, Handbuch des Teutschen Policeyrechts, págs. 89-91; Deutsches Verwaltungsrecht, vol. 1, I red.]

Fuente: BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público, N.º 5, septiembre-diciembre 1998, INAP, Madrid, pp. 15-49

Recursos

Bibliografía

Recursos

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Véase También

Proporcionalidad
Principio de Proporcionalidad
Proporcionalidad en la Unión Europea

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