Positivismo Jurídico Incluyente

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Positivismo legal inclusivo versus exclusivo

El establecimiento del derecho positivo como una institución que se distingue claramente de otros tipos informales de instituciones sociales como las costumbres sociales o la moral tradicional, es un sello distintivo de los sistemas jurídicos modernos. Una manera importante de lograrlo es adoptar reglas secundarias que organicen la creación y aplicación formal de normas legales a través de organismos, procedimientos y formularios legales específicos, como es el caso de la legislación parlamentaria o de los precedentes judiciales. De esta manera, las normas legales válidas pueden rastrearse hasta fuentes observables y fácilmente identificables. Dicho de otro modo, las normas legales válidas se distinguen por proceder de un organismo competente dotado de autoridad legal y por seguir los procedimientos y formalidades exigidos.

Puntualización

Sin embargo, no todas las normas legales pueden ser rastreadas hasta tales fuentes formales. Muchos sistemas jurídicos nacionales, así como el derecho internacional, adoptan como derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) las costumbres que se observan ampliamente en la práctica si cumplen ciertos requisitos especificados en la jurisprudencia de los tribunales o en la doctrina jurídica. Muchos ordenamientos jurídicos también consideran que algunos principios normativos generales son jurídicamente vinculantes, aun cuando no estén explícitamente enunciados en fuentes jurídicas autorizadas, sino que más bien se infieran como subyacentes implícitos. Y en muchos sistemas legales, los jueces, bajo ciertas circunstancias, pueden hacer referencia a lo que consideran moralmente cierto sin que estas verdades morales se establezcan explícitamente en el derecho positivo.Entre las Líneas En todos estos casos, el derecho positivo parece incluir normas sociales, implícitas o morales que, como tales, no son producto de la creación del derecho formal y, por lo tanto, carecen del pedigrí institucional que se asocia típicamente con el derecho positivo. Sobre esta base, Dworkin desestimó la norma de reconocimiento por ser incapaz de contabilizar las normas no basadas en fuentes y, en particular, los principios jurídicos.

La reacción del positivismo jurídico a esta crítica fue dividirse en dos campos, el positivismo jurídico excluyente o exclusivo (o duro) y el positivismo jurídico inclusivo (o blando). El positivismo jurídico exclusivo insiste en que las normas del derecho positivo deben basarse en fuentes fidedignas.

Puntualización

Sin embargo, la regla de reconocimiento puede facultar a los funcionarios judiciales para tratar el derecho consuetudinario, los principios jurídicos o los argumentos morales como parte de la ley.

Puntualización

Sin embargo, esto no incluye las normas sociales o morales entre las fuentes del derecho, sino que confiere a los jueces la autoridad (y a menudo la discrecionalidad) para hacer referencia a normas extralegales y así crear nuevas leyes.

Una Conclusión

Por lo tanto, la decisión judicial debe considerarse como la fuente del derecho positivo, no como la costumbre, el principio o la norma moral. El positivismo jurídico inclusivo, por otro lado, adopta un punto de vista más indulgente de la regla del reconocimiento. Según esta opinión, la norma de reconocimiento puede incluir normas sociales o morales en las fuentes del derecho. Por ejemplo, la regla del reconocimiento podría incluir la condición de que las estatuas groseramente injustas son nulas ab initio. Así, en su versión inclusiva, las diferencias prácticas entre el positivismo jurídico y las teorías del derecho natural casi desaparecen. La explicación última que condiciona la validez legal a la moralidad, sin embargo, seguiría siendo categóricamente diferente: la inclusión de la moralidad se basa, en primer lugar, en un consenso contingente entre los funcionarios jurídicos, y, en segundo lugar, en una necesaria conexión del derecho positivo con la verdadera moralidad.

Revisor: Lawrence

Positivismo Jurídico Incluyente en la Teoría del Derecho

Recursos

Véase También

• Teoría del Derecho Natural
• Teoría del Derecho Divino
• positivismo jurídico

Bibliografía

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