Positivismo Jurídico Tradicional

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Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo

La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo jurídico» como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación histórico concreta la concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho esto es, los derechos y la justicia a lo dispuesto por la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador.

Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. [El autor de esta expresión (que se suele usar en la forma: «un plumazo del legislador y bibliotecas enteras se covierten en papel mojado») es J.H. Kircgmann, La jurisprudencia no es ciencia (1847), trad. de A. Truyol y Serra, CEC, Madrid, 31983. El contexto de la referida afirmación es la concepción de la jurisprudencia como un mero trabajo a partir de los defectos de la legislación positiva: «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador» constituyen el objeto de los estudios de los juristas. «Ni siquiera el genio se niega a ser instrumento de la sinrazón, ofreciendo para justificarla toda su ironía, toda su erudición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por obra de la ley positiva, los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida; alejándose de la sana, establecen su nido en la enferma» (Ibid., p.29). Sobre esta representación, C. Schmitt, «Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft (1943-1944)», ahora en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den jahren 1924- 1954, Dunker & Humbolt, Berlin, 31985, P. 400].

Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida por el positivismo acrítico en el curso del siglo XIX aun cuando existe distancia entre esta representación de la realidad y la realidad misma [por ejemplo, A. Gambaro, «Codice civile», en Digesto IV, Discipline privatistiche, sez. civile II, Utet, Torino, 1988, pp. 450 ss] y todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo general inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre todo los jueces).Si, Pero: Pero es un residuo que solo se explica por la fuerza de la tradición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia mental.

Fuente: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 1999, Capítulo 2, pp. 21-45

Positivismo Jurídico Tradicional

En la obra de Aquino y Marsilius encontramos la mayoría de los temas que figuran en una tradición de pensamiento sobre la naturaleza de la ley que se extiende desde el siglo XIII al XIX — una tradición en la que la idea de mando se convirtió en el concepto central de organización o metáfora. Considerando solamente a escritores en el decimoséptimo siglo, lo encontramos no solo en la obra de Hobbes (1588 – 1679), pero también en Scholastics como Francisco Suarez (1548 – 1617), teóricos protestantes como Samuel Pufendorf (1632 – 1694) e incluso teóricos clásicos de Common-Law como Sir Matthew Hale (1609 – 1676).

Los elementos centrales de esta tradición, modelados por el concepto de mando, incluyen lo siguiente.Entre las Líneas En primer lugar, la ley se considera como una cuestión de directivas dirigidas a, y ordenar el comportamiento de, racional, libre, los agentes de auto-dirección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Suárez, por ejemplo, escribió, “correctamente hablando, solo los que tienen el uso del intelecto y la razón están regidos por la ley” (Suarez). Del mismo modo, el jurista inglés, Sir Matthew Hale, escribió que una ley es “una regla de acciones Morales, dada a un ser dotados con comprensión y voluntad” biblioteca británica Hargrave MS 485, fo. 3; consulte también Pufendorf 1994:102, 123).

Puntualización

Sin embargo, la ley está destinada a comprometer y dirigir la voluntad, la Facultad Ejecutiva de un agente racional. La ley presenta la voluntad de un agente con el producto de la deliberación, el juicio y la voluntad de otro agente.

En segundo lugar, el modelo de mando captura la forma distintiva del normatividad de la ley: la ley no solo señala las razones de la acción, sino que impone obligaciones vinculantes. Usando un tropo común a través de la historia de la filosofía legal, Hobbes escribió, “la ley en general, no es consejero, sino comando”; “un hombre puede estar obligado a hacer lo que se le ordena…Si, Pero: Pero no puede estar obligado a hacer lo que se le aconseja”. Incluso las “leyes de la naturaleza”, en su opinión, se consideran correctamente solamente como conclusiones o teoremas de la razón más bien que las leyes, a menos que sean considerados como órdenes de Dios (Hobbes 1991:111). Por otra parte, en tercer lugar, estas nuevas razones previstas por los mandamientos de la ley están vinculadas exclusivamente al hecho de que sus directivas son comandadas por una autoridad. Pufendorf escribió, “las leyes son obedecidas principalmente debido a la voluntad de su prescriptor y no por su contenido” (Pufendorf). Los comandos están destinados a hacer que el comportamiento conforme no sea opcional excluyendo la consideración deliberativa de las razones de las acciones alternativas. eL “comando es, donde un hombre dice, Doe esto, o DOE no esto, sin esperar la otra razón que la voluntad de él eso Sayes él” (Hobbes).

En cuarto lugar, las leyes que se modelan en los comandos presuponen que el mando del partido tiene la posición o autoridad para hacerlo. Órdenes, Hobbes nos recordó, se dirigen a aquellos que anteceden obligados a obedecerlos (Hobbes 1991:183). Y Matthew Hale escribió: una ley es “una regla de acciones Morales, dada a un ser dotados con entendimiento y voluntad, por el que tiene poder y autoridad para dar la misma y exacta obediencia ello per Modum Imperii” (Hargrave MS 485, fo. 3).

Otros Elementos

Además, los escritores de esta tradición sostenían uniformemente que la capacidad de mando presupone una asimetría esencial en las relaciones entre el legislador y el sujeto del derecho. Pufendorf, por ejemplo, sostuvo que “la Facultad de encargar algo en la forma de ley o precepto implica superioridad, así como la obligación de obedecer prueba que somos inferiores a uno que es capaz de prescribirnos” (Pufendorf 1994:59; consulte también Suarez 1944: 127). La elaboración e imposición de la ley se consideraba un ejercicio de dominio (Suarez 1944:67), presuponía la subordinación de la ley-súbditos a la autoridad y al poder coercitivo de los legisladores. Las sanciones coercitivas se consideraban típicamente como complementos lógicamente necesarios de los mandamientos y, por ende, una característica esencial del derecho. La capacidad de la obediencia a la ley no es solo una expresión coincidente del dominio del legislador, por lo que se considera esencial para manifestar la seriedad, el carácter no opcional, las obligaciones jurídicas y el pretenden imponerlos sobre el tema. “es inútil prescribir algo que puede ser descuidado con la impunidad”, argumentó Pufendorf; “uno que puede ser ignorado con impunidad rige solo por la indulgencia de otros” (Pufendorf 1994:59, 126).Entre las Líneas En esta tradición se consideró que la reivindicación de poder soberano hecha por promulgación e imposición de leyes está en efecto retirada si se sabe que las violaciones no son castigadas.

Hobbes desarrolló esta tradición de una manera importante, discutiendo para ella en los argumentos explícitamente normativos (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Argumentó que en ausencia de una autoridad común (es decir, en el estado de la naturaleza), carecemos de estándares comunes y nos vemos obligados a hacer juicios privados del bien y del mal, el bien y el mal, y los míos y los tuyos, así como los juicios de nuestro propio interés y el común intere St. ciertas “leyes” demostrables de naturaleza y equidad están disponibles para la razón natural de cada uno de nosotros, argumentó, pero se unen solo con la condición de que podemos esperar razonablemente que otros cumplan con ellos también, una condición que manifiestamente no se satisface en el estado de Natura PEL Es probable, entonces, que suframos conflictos de intereses y principios regulares, persistentes y desastrosos, que se pueden evitar, argumentó, solo poniendo la autoridad plena e ilimitada en manos de un soberano.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, para resolver el problema planteado, el soberano se encarga de minimizar estos conflictos desastrosos definiendo para nosotros y haciendo cumplir los estándares públicos comunes para gobernar nuestras interacciones. Esto es, se espera que el soberano ejerza autoridad a través de la ley.Entre las Líneas En su diálogo, Hobbes escribió: “una ley es el mandamiento de él, o ellos, que tienen el poder Soveraign, dado a aquellos que son sus súbditos, declarando Publickly, y claramente lo que cada uno de ellos puede hacer y lo que deben abstenerse de hacer”.

Hobbes buscó la ley para hacer normas claras, decisivas y determinadas por las que se espera que las personas gobiernen sus acciones en la política. [rtbs name=”introduccion-a-la-politica”]La ley no es como la filosofía “y otras artes discutible”, argumentó, sino que más bien es una cuestión de comandos explícitos, públicos y manifiestamente auténticos. Esto trae a la mente la visión de Aquino de la tarea primordial de la ley, excepto que Hobbes insistió en que para este propósito la posición de una norma como válida y vinculante no debe depender en modo alguno de sus juicios de su justicia o de su razonabilidad. “no es sabiduría”, argumentó, “pero la autoridad [sola] que hace una ley”. Hobbes reconoció que la ley es (la expresión de) razón, pero la razón que él tenía a la vista es solo la falible, completamente ordinaria “razón natural” del soberano, que se considera por la ley-los sujetos a ser la razón pública, es decir, la razón que está destinado a tomar el lugar de su razón individual, privada y juicio. Para lograr este propósito, las órdenes del soberano, cuya autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) es pública e indiscutible (segun Hobbes), deben desplazar la deliberación privada y el juicio de cada ciudadano. La ley, concebida sobre el modelo de mando, es una parte esencial de la solución al problema de la intimidad del juicio que en su opinión atormenta la vida pública.

Autor: Williams

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