Presunción Posesoria
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Presunción Posesoria en el Derecho romano
Véase, a este respecto, las siguientes definiciones:
Presunción Posesoria en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria española
En su artículo “Expresiones jurídicas discutibles”, Lino Rodríguez Otero observa lo siguiente:
El artículo 38, p.º 1º, in fine, de la Ley Hipotecaria española establece que «se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.»
Sanz Fernández entendió que la presunción posesoria se refiere a la posesión material, física o de hecho. El titular registral queda, según su postura, relevado de la carga de probar que es poseedor y, por tanto, podrá ejercitar los interdictos sin necesidad de aportar la prueba que exigía el artículo 1.652 Ley de Enjuiciamiento Civil español.
Roca rechazó esta línea de pensamiento basado en por su raquítico valor.
Otros Elementos
Además, según la Sentencia española de 20 Octubre de 1949, “la presunción posesoria que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no es de la posesión material, ya que si el titular se hallase en esa posesión no necesitaría ejercitar acción alguna para reclamarla.”
Roca sostuvo que la redundancia de esta teoría priva de todo valor a la presunción posesoria, ya que si se presume que el titular registral es propietario, resulta superfluo entender que este
precepto añada la presunción de que el mismo tiene el derecho a poseer.
Martínez Corbalán y Azpiazu consideran que la presunción se refiere al derecho a poseer, derecho básico para el aprovechamiento económico de la finca. Su postura aparece apoyada por la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 1944, que dice lo siguiente:
“Se ha partido de la clásica distinción entre el ius possidendi y el ius possessionis. El derecho a
poseer, como parte integrante del dominio, es un derecho real que el Registro debe reflejar y
proteger. El mero hecho de poseer, en cambio, si bien trasciende jurídicamente, con dificultad
alcanza la integridad de un derecho real. Aunque no se admita el principio res facti non iuris, es obligado reconocer que, por lo menos, las consecuencias dimanantes del ius possessionis están
subordinadas a una situación de hecho que, como tal, escapa al área de protección del sistema.”
ROCA y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, sobre el particular, escriben:
«La Ley Hipotecaria, conforme a su misión, se contenta con legitimar al titular registral como
poseedor del derecho inscrito a su nombre, prescindiendo de momento sí es otra persona quien efectivamente posee. Si el poseedor de hecho es el titular registral entonces no hay problema; pero si éste no posee de hecho, en tal caso el artículo 38 de la ley viene a atribuir, en función legitimadora, la condición o categoría de poseedor a quien no lo es en realidad.Si, Pero: Pero esto no quiere decir que el legislador pretenda tergiversar el orden material de los hechos, pues la posesión como hecho se impone en su realidad insuperable, ya que es imposible que posea materialmente quien no posee materialmente. Cuando en el párrafo 5º del artículo 645 del Código de Comercio, se dispone que “se considerará vivo” al hombre de mar que hubiere fallecido en defensa del buque durante la navegación, a los efectos del abono íntegro del salario o utilidad a sus herederos, no es que la ley pretenda trastornar la realidad de las cosas, pues ello es naturalmente imposible, sino tan solo reputar, considerar, o mejor dicho, fingir un estado o situación determinada al solo efecto de lograr un resultado jurídico específico, que allí es la percepción global de la remuneración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lo mismo ocurre con la presunción posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria cuando el titular registral no sea el poseedor real del derecho inscrito a su favor, pues entonces se finge que éste posee dicho derecho al objeto de que sea tratado como tal en el tráfico o vida jurídica.” (1)
Sin embargo, LEGAZ LACAMBRA (2) sostiene que, aunque «en las leyes las ficciones aparecen con palabras que parece que expresan unas mentiras, sin embargo, para que, en su esencia, fuesen tales mentiras, no solo tendrían que referirse a hechos naturales –lo cual siempre sucede–, sino que tendrían que expresar un juicio de existencia sobre esos mismos hechos y no un juicio de valor. La ficción no es, pues, una mentira; pero puede ser, en ciertos casos, una injusticia: en aquellos casos en que no haya logrado o no se haya propuesto realizar una justicia superior…
Presunción iuris et de iure
Para algunos autores de la doctrina española existe una presunción iuris et de iure en el artículo 34 de la Ley
Hipotecaria. Por ejemplo, JERÓNIMO GONZÁLEZ sostenía lo siguiente:
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
“La presunción legitimadora sería insuficiente para garantizar por sí sola el comercio de inmuebles y
el crédito hipotecario. Nuestro sistema da un paso trascendental en este camino. Transforma la veracidad
de los asientos en una verdad casi incontrovertible cuando se trata de asegurar a los
terceros que contratan confiados en sus declaraciones. Para ello regula escrupulosamente, de un
lado, la publicidad formal, el acceso a los libros del Registro de cuantos tengan interés en conocer su contenido, y de otro, sienta la presunción iuris et de iure –según otros autores, la ficción jurídica–,
que no admite prueba en contrario, de la concordancia entre la inscripción y la realidad…”
En cambio, para AMORÓS GUARDIOLA “en la protección que dispensa el principio de fe pública
registral al tercer adquirente que inscribe en determinadas condiciones, no se presume nada ni hay
ninguna ficción jurídica. Simplemente existe la sanción legal de que dicho tercero no queda afectado
por la declaración de resolución o ineficacia del título anterior en que se apoya, si no aparecen
inscritas las causas de tal resolución o nulidad. Lo cual puede llegar a producir una verdadera
adquisición a non domino, y es uno de los efectos más enérgicos de la inscripción registral.
VALLET DE GOYTISOLO había dicho que no hay obstáculo físico, jurídico, técnico, ni lógico que lo
impida, “en cuanto no choque con esta realidad que representa la posesión de otro como dueño”.
Notas
1. Derecho Hipotecario, 8ª edición, página 574 del Tomo I.
2. Filosofía del Derecho, 1951, páginas 58 y siguientes
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