Principio de Diponibilidad
Fernando Martínez Pérez y María Poza Cisneros prepararon el siguiente texto para la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial:
1.1. Definición
En el Programa de La Haya1
, de 10 de mayo de 2005, el Consejo Europeo
“reafirma el carácter prioritario que atribuye a la creación de un espacio de libertad,
seguridad y justicia, en respuesta a una inquietud fundamental de los pueblos de los
Estados que constituyen la Unión”. Sus orientaciones específicas se desarrollan en
cuatro capítulos, relativos a la consolidación de la libertad, de la seguridad, al
reforzamiento de la justicia y al desarrollo de las relaciones exteriores. El segundo de
dichos capítulos (“Consolidación de la seguridad”) se refiere a la mejora del
intercambio de información, a la prevención y lucha contra el terrorismo, a la
cooperación policial, a la gestión de crisis internas de la Unión Europea con
repercusiones transfronterizas, a la cooperación operativa, a la prevención de la
delincuencia y, brevemente, a la delincuencia organizada, la corrupción y la estrategia
en la lucha contra la droga.Entre las Líneas En relación con la mejora del intercambio de la
información, se introduce, por vez primera, una definición del principio de
disponibilidad, como instrumento innovador del intercambio transfronterizo de
información policial, cuya implantación se impone a fecha fija, 1 de enero de 2008, y
en términos categóricos.
El principio de disponibilidad se define en el Programa de La Haya como aquél
que permite que, en todo el territorio de la Unión, un funcionario de policía de un
Estado miembro que necesite información para llevar a cabo sus obligaciones pueda
obtenerla de otro Estado miembro y que el organismo policial del otro Estado miembro
que posea dicha información la facilitará para el propósito indicado, teniendo en cuenta
el requisito de las investigaciones en curso en dicho Estado.
El propio Programa de La Haya anticipa determinadas condiciones mínimas a las
que habrían de ajustarse las propuestas que invitaba a la Comisión a presentar, para
la aplicación del principio:
El intercambio solamente puede tener lugar para el cumplimiento de tareas
legales.
Debe garantizarse la integridad de los datos que deban intercambiarse.
Las fuentes de información han de ser protegidas y la confidencialidad de los
datos, en todas las etapas del intercambio, garantizada.
Ulteriormente, deben aplicarse normas comunes para el acceso a los datos y
normas técnicas comunes.
Debe supervisarse el respeto de la protección de los datos y garantizarse un
adecuado control previo y posterior al intercambio de información.
Debe garantizarse la protección contra el uso indebido de los datos personales
y el derecho a la corrección de los datos personales incorrectos.
Se precisaba, igualmente, que los métodos de intercambio de información
deberían hacer pleno uso de las nuevas tecnologías y adaptarse a cada tipo de
información, si procediere, a través del acceso recíproco a las bases de datos
nacionales o la interoperabilidad de las mismas, o del acceso directo (en línea), incluso
para Europol, a las bases de datos centrales existentes de la UE, tales como el SIS.
Sólo deberían crearse nuevas bases de datos europeas centralizadas sobre la base
de estudios que hubieran demostrado su valor añadido.
Con anterioridad, los principales instrumentos que habían intentado dar respuesta a esta ahora
recobrada inquietud acerca de las debilidades del intercambio de información policial eran3
:
El Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 1990. Su artículo 39
prevé el intercambio de información entre los servicios de policía que lo
soliciten, pero no obliga a los Estados miembros a contestar.
El Convenio Europol de 1995 y sus protocolos. De conformidad con el artículo
2, el objetivo de Europol es mejorar la eficacia de los servicios competentes de
los Estados miembros y la cooperación entre los mismos, con vistas a la
prevención y lucha contra el terrorismo y otras formas graves de delincuencia
internacional y organizada.
La iniciativa del Reino de Suecia relativa a un proyecto de Decisión Marco
sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia, que intentaba
mejorar el mecanismo creado por el Convenio de Schengen, conseguir una
mayor armonización del marco jurídico en el que se produce el intercambio de
datos y reducir los tiempos de respuesta y que cristalizaría en la DM
2006/960/JAI.
Paralelamente, además, se estaba gestando el Tratado que sería firmado en
Prüm, el 27 de mayo de 2005, por siete Estados miembros, con pretensión de
incorporar sus disposiciones al marco jurídico de la Unión Europea en el plazo (véase más en esta plataforma general) máximo
de tres años.
1.2. Transposición del principio
La DM 2006/960/JAI de 18 de diciembre de 2.0066
, considerada,
por algunos autores, como una primera aproximación a la puesta en marcha del
principio de disponibilidad, superando la primitiva etapa bilateral, e, incluso, la que
podríamos denominar “etapa institucional”, en la que la mejora de la información se
confiaba a agencias o estructuras europeas como Europol. La Decisión Marco se
refiere a la “simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los
servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea”.Entre las Líneas En su
Exposición de Motivos, se introduce expresamente, entre otras cuestiones, el que será
recurrente objetivo en la materia: alcanzar el correcto equilibrio entre dos imperiosas
necesidades:
El intercambio rápido y eficaz de información e inteligencia entre los servicios
de seguridad de los Estados miembros, imprescindible para la lucha contra la
delincuencia transfronteriza.
La protección de datos personales, libertades fundamentales, derechos
humanos y libertades individuales.
La idea básica que inspira la DM es la libre circulación de información e
inteligencia entre las autoridades encargadas de garantizar el cumplimiento de la ley.
En las definiciones auténticas que incorpora, amplias, con el objetivo de garantizar que
la libre circulación no se vea obstaculizada por diferencias en la organización nacional:
“Servicio de seguridad competente” es la autoridad nacional policial, aduanera
u otra, autorizada según el Derecho interno a descubrir, prevenir e investigar
delitos y actividades delictivas y a ejercer la autoridad y adoptar medidas
coercitivas en el contexto de esas actividades.
Pormenores
Las agencias o unidades que
traten especialmente cuestiones de seguridad nacional no quedan cubiertas
por el concepto, que será aclarado, mediante declaración siempre modificable,
por cada Estado miembro.
“Investigación criminal” es la fase del procedimiento dentro de la cual los
servicios de seguridad o las autoridades judiciales competentes, incluido el
Ministerio Fiscal, adoptan medidas para el establecimiento y averiguación de
los hechos, los sospechosos y las circunstancias en relación con uno o varios
actos delictivos concretos comprobados. La Decisión no se limita, por tanto, a
las fases preprocesales y su interés supera, en consecuencia, el ámbito de la
cooperación policial.
“Operación de inteligencia criminal” es la fase del procedimiento que no ha
alcanzado aún la fase de investigación criminal, dentro de la cual el Derecho
interno autoriza a un servicio de seguridad competente a recoger, tratar y
analizar información sobre delitos o actividades delictivas para establecer si se
han cometido actos delictivos concretos o se pueden cometer en el futuro.
“Información y/o inteligencia” es todo tipo de información o datos en poder de:
o Los servicios de seguridad, ya definidos.
o Autoridades públicas o entes privados, de la que puedan disponer los
servicios de seguridad sin tener que utilizar medidas coercitivas.
En cuanto a la distinción entre “información” e “inteligencia”, los tratadistas
vienen entendiendo que la inteligencia criminal es el producto resultante de la
recolección, procesamiento, integración, análisis, evaluación e integración de la
información disponible y su misión establecer los patrones criminales propios
de organizaciones o empresas dedicadas a la comisión de delitos: formas de
operar, estructuras, miembros, recursos y causas, entre otros aspectos
relevantes.
Respecto de su ámbito de aplicación, la DM impone a los Estados miembros la
obligación de:
Garantizar que la información y/o inteligencia puedan suministrase a petición
del servicio de seguridad competente que lleve a cabo una investigación
criminal o una operación de inteligencia criminal, sin supeditarlo a condiciones más estrictas que las aplicables a escala nacional.
Solicitar, cuando conforme al derecho interno, sea exigible recabar autorización
judicial para acceder a la información de que se trate o para intercambiarla, a
través de los servicios de seguridad del Estado requerido, dicha autorización,
que habrá de otorgarse o denegarse con aplicación de los mismos criterios que
se aplicarían a un asunto exclusivamente interno.
En la solicitud, debe exponerse el fin para el que se solicita la información o
inteligencia y la vinculación entre éste y la persona objeto de aquéllas y se establecen
breves plazos, en función de la urgencia, de 8 horas a 14 días, con obligación de
comunicar los motivos del retraso.
Se introducen, no obstante, determinadas matizaciones, límites y prohibiciones:
No se impone, a los Estados miembros, obligación de recoger y almacenar
información, con el fin de facilitarla a los servicios de seguridad de otro Estado
miembro. Se trata, pues, de facilitar el acceso a la información “existente”, ya
disponible para el Estado requerido.
No se impone, a los Estados miembros, obligación de facilitar información e
inteligencia, para su utilización como prueba ante la autoridad judicial, ni
confiere derecho alguno a utilizarlas con ese fin, si bien puede destinarse a
ello, con consentimiento del Estado miembro que haya facilitado la información
y/o la inteligencia, empleando, si fuere necesario, los instrumentos de
cooperación judicial, salvo que, desde el primer momento, el Estado requerido
ya hubiese anticipado que accedía al uso de la información transmitida con
fines de prueba.
No se impone al Estado miembro requerido de información o inteligencia su
obtención mediante medidas coercitivas, definidas según su legislación interna.
No es posible transmitir información y/o inteligencia a un Estado miembro
cuando se ha obtenido de otro Estado miembro o de un tercero, sujeta a la
regla de especialidad, salvo autorización del Estado que la proporcionó.
Se prohíbe solicitar más información que la necesaria para descubrir, prevenir
o investigar un delito.
Se imponen estrictas normas sobre protección de datos y confidencialidad de la
información y/o inteligencia confidencial suministrada.
Se establecen motivos para no comunicar información o inteligencia.
o Razones potestativas
Cuando por razones de hecho se suponga que el suministro:
Perjudicaría intereses esenciales en materia de
seguridad nacional del Estado miembro requerido, o
comprometería el éxito de una investigación en curso o de una operación de inteligencia criminal o la seguridad
de las personas, o
sería claramente desproporcionado o irrelevante para el
fin que persigue.
Cuando la solicitud se refiera a un delito castigado con pena de
prisión igual o inferior a un año con arreglo a la legislación del
Estado miembro requerido.
o Razones imperativas: Cuando la autoridad judicial competente no ha
autorizado el acceso o el intercambio de la información solicitada.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
En paralelo (…) se gestaba la incorporación del Tratado de
Prüm al marco jurídico comunitario, datando la iniciativa, a tal fin, de 15 de enero de
20077
y cristalizando, finalmente, en las Decisiones JAI/615/2008 y JAI/616/2008, de
23 de junio, en las que convergen la voluntad de “comunitarizar” el Tratado de Prüm
que anunciaron sus signatarios y la exigencia de articular jurídicamente el principio de
disponibilidad incorporado al Programa de La Haya, como viene a reconocer la
Exposición de Motivos de la primera de las citadas Decisiones, al “descubrir”, en el
Tratado, los contenidos que permitirían cumplir los requisitos sustantivos del Programa
dentro de los plazos fijados en él. De estos instrumentos normativos nos ocuparemos
en sucesivos apartados independientes.
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