Teorías de los Derechos

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Teorías de los Derechos

La teoría del derecho y la economía

Muchas esferas de la actividad jurídica, como el derecho antimonopolio, han proporcionado objetivos evidentes para el análisis de los economistas. Muchos problemas jurídicos se refieren a evaluaciones de empresas y mercados. Sin embargo, en 1972, un nuevo y más amplio enfoque de la economía se hizo evidente entre los estudiosos del derecho con la creación de una revista dedicada a “la aplicación de métodos científicos al estudio del sistema jurídico”. Esa revista y pronto otras revistas reunieron artículos que aplicaban la microeconomía, la teoría de la elección social, el análisis de costo-beneficio, la econometría y otros instrumentos conexos a los problemas jurídicos. Desde entonces se han publicado textos estándar para uso de abogados y estudiantes de derecho sobre el análisis económico del derecho. Los analistas económicos abordan algunos problemas jurídicos que presentan explícitamente cuestiones monetarias o de distribución, como la asignación de daños y perjuicios en los casos de responsabilidad civil. Pero la escuela de derecho y economía, dirigida por Richard Posner -antes profesor de derecho de la Universidad de Chicago y ahora juez de un tribunal federal- también se ha ocupado de problemas menos evidentes para el análisis económico.

El derecho penal y la administración, el derecho de familia, la privacidad y la libertad de expresión han sido tratados por los estudiosos de la ley y la economía. Tal vez lo más controvertido es la defensa de Elisabeth Landes y Richard Posner de la venta de bebés en artículos sobre la regulación de la adopción.

Negándose a dejarse engañar por el sentimiento o la tradición, los estudiosos del derecho y la economía han utilizado el análisis económico para describir lo que está en juego en las normas jurídicas y para articular criterios para llegar a decisiones que de otro modo serían problemáticas. Tratan de explicar el desarrollo del derecho exponiendo una lógica económica implícita en las normas y prácticas jurídicas. Sostienen que los jueces, conscientemente o no, elaboran las normas jurídicas para lograr la eficiencia económica. La lógica de la eficiencia también proporciona un criterio para criticar las decisiones judiciales que no la aseguran. El objetivo de la eficiencia, o la maximización de la riqueza, utiliza el concepto de utilidad, medido por la voluntad de cada persona de adquirir un determinado derecho; esa voluntad establece el valor de ese derecho en términos de mercado.

La teoría del derecho y la economía también trata de identificar las normas que promoverían los resultados que define como deseables imitando lo que las personas elegirían si pudieran negociar libremente los intercambios, organizando incentivos para que los agentes privados logren tales negociaciones o induciendo a las personas a revelar la información necesaria para que las autoridades legales se aproximen a los intercambios libremente negociados. La sociedad debería organizar instituciones y transacciones para maximizar los beneficios y minimizar los costos en general. Con este fin, los estudiosos han articulado definiciones económicas de eficiencia, seleccionando una u otra forma de distribución óptima de los costos, los beneficios y los incentivos para evaluar determinadas normas jurídicas o para predecir los efectos de las decisiones jurídicas propuestas. Utilizan la eficiencia para identificar las normas que promoverían los resultados que definen como deseables, imitando lo que producirían los intercambios negociados, o colocando incentivos y desincentivos para que los agentes privados eligieran esos intercambios o revelaran la información necesaria para que las autoridades jurídicas los imitaran.

Un defensor del derecho y la economía abordaría la disputa sobre la localización de un hogar grupal para personas con retraso mental preguntando primero si los beneficios de colocar el hogar grupal en el vecindario residencial superan los costos. Si y cómo calcular los beneficios no monetarios plantearía un problema y un tema de debate. Pero si los beneficios superan los costos, independientemente de cómo se calculen, el análisis se centraría en por qué las personas no producen naturalmente viviendas para retrasados mentales. El problema podría residir en los costos de transacción -barreras basadas en la dificultad de obtener información o de agruparse para crear el grupo que presentaría una demanda de viviendas colectivas y supervisadas. Otro problema podría ser la asignación de externalidades: los promotores y propietarios de viviendas pueden dominar el mercado de manera que les proteja de experimentar las consecuencias negativas para otros de sus propios intercambios. En el análisis de la legislación y la economía se pregunta entonces qué incentivos podrían crearse para que una comunidad racional se incline a aceptar la vivienda colectiva. El promotor o, como último recurso, la entidad gubernamental pertinente podría concebir un paquete que incluya algo como un parque o una instalación recreativa pública, así como el hogar grupal, para la comunidad que acepte la variación de la zonificación. Vinculando la variación con algún pago a los vecinos o al pueblo se endulza el trato.

Para que el intercambio sea competitivo, algunos teóricos abogarían por un procedimiento de subasta o de licitación de contratos: el promotor privado o público solicitaría ofertas de varios barrios o ciudades para el paquete que vincula la variación de la zonificación y el pago. La comunidad que hiciera la oferta más baja ganaría el paquete. Este procedimiento inyecta una dimensión competitiva y provoca un intercambio voluntario. En ausencia de este proceso de licitación, el enfoque de la ley y la economía no demuestra ningún interés en cambiar las actitudes de la comunidad sobre los retrasados mentales; en cambio, da a los residentes locales incentivos para predecir las lesiones masivas que sufrirían si el hogar colectivo entrara en su vecindario. El proceso de licitación al menos recompensa a la comunidad que muestra un grado suficiente de aceptación (o le da un valor suficientemente alto al dólar) para que acepte el hogar con un paquete de vínculos menos valioso. Sin embargo, incluso con el proceso de licitación, las comunidades más acomodadas y menos necesitadas de la recompensa ofrecida no tendrían ningún incentivo ni tendrían que modificar sus actitudes negativas sobre los retrasados mentales. En todo caso, los derechos de los retrasados mentales son irrelevantes.

Es concebible que, a efectos de distribución, un Estado pueda articular los derechos de los retrasados mentales mediante derechos económicos como los vales de vivienda; esto crearía un mercado en el que tienen poder adquisitivo y, de ese modo, se superarían los costos de transacción que impiden los intercambios que les permiten vivir en la comunidad.

Pero tal programa dependería de un juicio distributivo bastante aparte de una evaluación de utilidad pública de lo que es bueno para toda la comunidad y, por lo tanto, requeriría juicios normativos fuera del análisis económico estándar. Bajo un cálculo utilitario, el que toma las decisiones debería proponer reglas para obtener el comportamiento deseado por las personas privadas que buscan maximizar su propio bienestar.

Detrás del enfoque de la ley y la economía hay suposiciones -familiares a cualquier estudiante de economía- sobre la naturaleza de la elección humana y el papel apropiado del estado a la luz de esa naturaleza. Al igual que los que están detrás de las teorías de los derechos, estas suposiciones identifican a cada individuo como un ser distinto que tiene deseos únicos y una capacidad de autosuficiencia, al menos al llegar a la edad adulta. Esos deseos y preferencias son subjetivos y se toman como dados, sin que la sociedad los cuestione. Tanto la sociedad como el sistema de gobierno deben abstenerse de interferir en cada uno de ellos, excepto en el caso de los individuos que se apartan tanto de la norma que necesitan ayuda y no merecen protección contra la interferencia en sus propias preferencias. Las preferencias de la mayoría de las personas deben tomarse al pie de la letra; la sociedad y los eruditos suponen que las preferencias individuales pueden discernirse efectivamente.

Al construir una imagen de un mundo en el que sólo se puede confiar en personas excepcionales para conocer sus preferencias, y en el que la tarea de la sociedad es promover la negociación privada libre de interferencias en el intercambio racional, los teóricos del derecho y la economía adoptan un punto de vista que trata a un tipo particular de persona como norma y a los rasgos alternativos como desviados. Este enfoque rechaza las aparentes preocupaciones del análisis de los derechos por los derechos fundamentales, garantizados más allá de los intercambios privados, pero los teóricos del derecho y la economía comparten las suposiciones básicas de los teóricos de los derechos en el sentido de que el individuo es el lugar importante de elección en la sociedad y que las preferencias individuales se sitúan dentro del yo. Además, al aislar como extraño a las personas de las que no se puede presumir que conozcan o expresen sus verdaderas preferencias -creando una condición excepcional para los niños y las personas mentalmente incompetentes – los estudiosos del derecho y la economía niegan la posibilidad de que a veces incluso las personas “normales” puedan no conocer sus propios deseos. En este análisis hay poco margen para la posibilidad de que los prejuicios de la gente contra los retrasados mentales sean simples errores, y el análisis tampoco permite considerar si se debe permitir que esos prejuicios influyan en las preferencias a la hora de votar leyes de zonificación o de aceptar una variación.

Es evidente que en este análisis no hay ninguna posibilidad de que la comunidad pueda estar en mejores condiciones mediante la inclusión de los retrasados mentales, o de que el bienestar de la comunidad dependa, al menos en parte, de la perspectiva de los propios retrasados mentales. El derecho y la economía niegan que las personas “normales” tengan preferencias inestables o deseos irracionales que no promuevan la maximización de su propio bienestar. Tanto para las personas normales como para las anormales, el contexto social y los arreglos sociales se dan por sentados. Esos arreglos pueden afectar de manera importante a lo que las personas desean y a lo que se oponen, pero la teoría considera que esa condición de preferencia está fuera del alcance del análisis. Si los arreglos imperantes agobian a unos más que a otros, ello plantea una cuestión de distribución, más allá de los límites del análisis microeconómico.

Los críticos han identificado la complejidad de la interacción y la motivación humanas oscurecidas por el derecho y la economía. Robin West, por ejemplo, sostiene que las personas suelen tomar decisiones por motivos masoquistas o por el deseo de renunciar al autocontrol. Mark Kelman sostiene que las personas a menudo experimentan arrepentimiento y ambivalencia en cuanto a sus elecciones y a menudo se enfrentan a limitaciones y coacciones para formar o expresar sus deseos. Los críticos han señalado que la economía supone que las preferencias son estables e invariables, pero, como señala Tom Schelling, la persona que puso el despertador anoche y la persona cuyo sueño se ve perturbado por él por la mañana no comparten del todo las preferencias, aunque compartan un cuerpo. Lejos de los teóricos del derecho y la economía, tales preocupaciones se aplican sólo a ese grupo excepcional de personas a las que la ley no debería permitir contratar. Uno es competente o incompetente, capaz de cultivar preferencias fiables o no. Por mucho que los teóricos del derecho y los estudiosos del derecho y la economía puedan discrepar en algunos asuntos, todos ellos refuerzan en lugar de cuestionar la tradición de un tratamiento jurídico de doble vía basado en supuestos sobre la competencia. Tratan a las instituciones sociales existentes como dadas e identifican a las personas que parecen diferentes a su luz. Así pues, el derecho y la economía comparten supuestos profundos con el análisis de los derechos y no cuestionan un legado de trato separado y excepcional para las personas que no se ajustan al modelo del individuo racional e independiente.

En el decenio de 1980 surgió una crítica enérgica y enfática de las teorías de los derechos, el proceso jurídico y el derecho y la economía entre los estudiosos identificados con el movimiento denominado estudios jurídicos críticos. El grupo de académicos que fundaron la Conferencia sobre Estudios Jurídicos Críticos en 1977 se propuso reunir a personas interesadas en enfoques críticos de los estudios del derecho y la sociedad.

Indicaron su interés en exponer la brecha entre el derecho en los libros y el derecho en la práctica real. Los organizadores describieron el derecho como una ideología que ayuda a justificar la dominación social, económica y política de algunos grupos de la sociedad por otros. Los académicos asociados con estudios legales críticos han escrito ampliamente en revistas de derecho y han celebrado conferencias anuales que abordan la erudición legal, la enseñanza del derecho y los temas sociales. Aunque a menudo expresan puntos de vista contradictorios, los afiliados de esta escuela comparten el compromiso de demostrar que los principios y doctrinas legales no contienen respuestas determinantes sino que dependen de supuestos y valores históricamente contingentes en lugar de verdades eternas u objetivas.

Los juristas críticos a menudo tratan de demostrar que la doctrina jurídica es indeterminada (es decir, cualquier conjunto de principios legales puede ser utilizado para producir y justificar resultados contradictorios o que compitan entre sí; esta indeterminación no es el resultado de la vaguedad del lenguaje, sino que surge de las profundas contradicciones en los valores sociales que se encuentran en el sistema jurídico y que animan a los actores jurídicos); que determinados intereses económicos arraigados y grupos sociales privilegiados se benefician del curso general de la evolución jurídica; que el análisis y la cultura jurídica desconciertan a los forasteros y legitiman sus propios resultados; y que se pueden propugnar visiones sociales nuevas o anteriormente desfavorables mediante la práctica jurídica y política. Aquí, la cuestión que se aborda es algo parecido a esto: si la doctrina jurídica en sí misma es indirecta y de textura abierta, y las decisiones y prácticas jurídicas producen resultados previsibles en las pautas que favorecen a algunos grupos y algunas visiones sociales sobre otras, ¿cómo mantienen el sistema y la erudición jurídicos la imagen de imparcialidad, neutralidad y posibilidades continuas de iniciativas exitosas por parte de los grupos perdedores? Esta investigación lleva a los eruditos de vuelta a los materiales legales en lugar de los sociales e históricos. Se preguntan cómo la comunidad legal construye un sistema de significados compartidos que se hacen parecer naturales en lugar de la escogida.

Estos estudiosos han acusado al derecho y a la economía de imponer ideas formalistas que descansan en suposiciones simplistas y erróneas sobre los seres humanos. También han citado el proceso legal (véase más detalles) por pretender, pero no asegurar la neutralidad hacia los propósitos y valores.

Los Derechos

Un gran blanco de sus críticas ha sido la noción de derechos en la teoría legal. Para Duncan Kennedy, por ejemplo, los derechos representan una respuesta “liberal” a una contradicción inevitable en la experiencia humana: las personas se necesitan unas a otras para desarrollarse y alcanzar la libertad, y sin embargo el mundo de los demás amenaza la identidad y la libertad de cada individuo mediante la coacción y las presiones para conformarse. Kennedy describe la “contradicción fundamental” de que “la coacción del individuo por el grupo parece estar inextricablemente ligada a la liberación del mismo individuo” y que “las relaciones con los demás son a la vez necesarias e incompatibles con nuestra libertad”. Cada uno de nosotros incorpora a los demás a través del lenguaje y el desarrollo psicológico. Así, tenemos la oportunidad de un sentido de fusión, pero también desarrollamos un sentido de control colectivo. Alterar las circunstancias de control colectivo parece, sin embargo, requerir más control colectivo. Además de intrigar, estos derechos fundamentales se basan en la visión de que la sociedad está compuesta por individuos y un colectivo representado por el estado (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Falta una noción de las relaciones entre los individuos – en parejas y en grupos – y entre grupos. Las relaciones de solidaridad y amor, la competencia y la coordinación pueden ser los contextos a través de los cuales los individuos se definen a sí mismos para conocerse mutuamente, aparte de la tendencia a mezclarse en el colectivo de toda la sociedad.

Los derechos ofrecen una forma de pretender resolver este problema, pero el problema permanece. Como Mark Kelman ha reafirmado el argumento de los estudios jurídicos críticos, la solución de los derechos liberales implica que “interactuaré con otros siempre que respeten mis derechos”. Si no se ha cruzado ningún límite podemos pretender que la interacción ha sido indolora. Dado que los funcionarios del Estado pueden, en el supuesto de que se cruce una frontera privada, convertirse ellos mismos en una fuente de dolorosa opresión, los limitamos tanto insistiendo en que sólo apliquen normas claras como estableciendo algunos derechos separados que sólo son relevantes frente al Estado”.

Sin embargo, el proceso de articular y aplicar estos derechos equivale en realidad a pacificar y tranquilizar a la gente en cuanto a su seguridad, al tiempo que somete a todos al poder incesante e impredecible del Estado. El contenido y la aplicación de los derechos siguen siendo indeterminados y están sujetos a los cambios de opinión de los funcionarios, y el problema de la necesidad de los demás y el temor a los demás se repite en cualquier esfuerzo intelectual por articular el alcance de un derecho en una circunstancia determinada. Una norma que hace cumplir los contratos negociados por personas autónomas y autodeterminadas deja al juez la cuestión de cuándo la necesidad de libertad de negociación del individuo debe vincular y limitar la libertad de otro, que trata de evitar el contrato.

Mark Tushnet ha elaborado la crítica de los derechos como cuatro críticas relacionadas, que son las siguientes:

• Una vez que se identifica lo que cuenta como un derecho en un entorno específico, invariablemente resulta que el derecho es inestable; los cambios significativos, pero relativamente pequeños en el entorno social pueden hacer difícil sostener la afirmación de que un derecho sigue estando implicado.
• La afirmación de que un derecho está implicado en algún contexto no produce consecuencias determinantes.
• El concepto de derechos se convierte falsamente en una abstracción vacía (cosifica) experiencias reales que deberíamos valorar por su propio bien.
• El uso de los derechos en el discurso contemporáneo impide los avances de las fuerzas sociales progresistas”.

Tushnet sostiene que el lenguaje de los derechos sólo tiene sentido dentro de un contexto social y jurídico complejo, y sin embargo carecemos de criterios generales para evaluar los usos particulares del análisis de los derechos. En lugar de utilizar un lenguaje abstracto que hace que los derechos parezcan estar fuera de la elección humana, deberíamos reconocer las elecciones políticas y ponerlas a prueba frente a los objetivos específicos de beneficiar a las fuerzas sociales progresistas.

Peter Gabel, otro crítico estudioso del derecho, utiliza lo que ha llamado un método fenomenológico para explorar las formas en que la conciencia jurídica y el lenguaje de los derechos interfieren con un sentido directo de conexión interpersonal. La sensación de aislamiento personal, sostiene, no es inevitable, sino que representa una interferencia en los deseos naturales del ser humano de estar conectado con los demás. La interferencia surge cuando los niños aprenden a desconfiar de sus propios deseos de conexión y en su lugar desarrollan un falso sentido de sí mismos expresado a través de los roles que aprenden en los entornos sociales.

El lenguaje jurídico y las estructuras legales distancian a las personas de sus deseos y experiencias inmediatas, a la vez que proporcionan explicaciones que hacen que la propia sensación de distancia parezca natural y necesaria. La obra de Gabcl sugiere que los rasgos personales que comúnmente utilizamos para describirnos a nosotros mismos -como el género, la ocupación y la raza- expresan ideas ilusorias que interfieren en nuestra capacidad de sentirnos conectados unos con otros, excepto a través de estas mismas etiquetas. Encontrar un sentido de conexión y de comunidad con los demás depende a menudo de estos roles asignados, que se hacen más significativos por el maestro de la comunidad que por el individuo. Por lo tanto, la experiencia de conexión depende de la afirmación de “un contingente”.
y la particularidad producida culturalmente que es una insignia de la alienación sufrida.

La idea de que las identidades del chat son culturales y no intrínsecas está relacionada con las nociones sobre la construcción social de la identidad – se explica en el siguiente capítulo, pero el pesimismo de Gabel acerca de la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) de las identidades asignadas, combinado con la idea romántica de que hay un yo auténtico detrás de la identidad asignada, limita la utilidad de la teoría de los bis desde mi punto de vista.

En última instancia, Gabel critica los movimientos sociales que tratan de utilizar la ley para el cambio social. Los beneficios prácticos a corto plazo que pueden lograrse y las oportunidades de movilizar a la gente no pueden superar los inconvenientes de los derechos legales, que mantienen una ilusión que aleja a las personas de sus propias experiencias y capacidades. Gable insta en cambio a una crítica de los derechos y de la autoridad que pueda inspirarnos a todos “a ser nosotros mismos, a hacer contacto, a pasar un buen rato, a ‘tomar el control de los medios de producción’ y, en general, a salir de detrás del tejido de la apariencia a través del cual nos hacemos rehenes de la ilusión de que es la distancia y no un buen corazón vuelto hacia fuera lo que la ley en nosotros requería”.

Gabel enlaza así las llamadas coloquiales a la informalidad y la diversión, un lema de la teoría marxista, una llamada existencial a la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) y la creencia de que en esencia tenemos la capacidad de conexiones empáticas, a pesar de la interferencia de la lengua y la cultura alienantes. Hay una extraña noción aquí de que de alguna manera todos podríamos salir de las ilusiones creadas por el lenguaje y la práctica social y encontrarnos a nosotros mismos auténticos debajo. ¿Qué significa entonces “realidad”, una vez que se eliminan el lenguaje y las estructuras sociales?

Esta teoría aplana extrañamente todas las experiencias humanas hasta convertirlas en similitudes fundamentales; sin embargo, es interesante que Gabel revierta la afirmación de los individualistas liberales de que somos similares en nuestra separación fundamental; en cambio, sostiene que nuestra similitud fundamental radica en nuestro deseo de fusionarnos unos con otros.
Además de su crítica de los derechos, la mayoría de los estudiosos jurídicos críticos ofrecen pocas sugerencias para tratar los problemas de las personas marginadas por los sistemas sociales y jurídicos. Este no es un tema explícito en gran parte de sus estudios, y pocos de estos estudios sobre cualquier tema sugieren vías para resolver problemas dentro del sistema de tribunales y burocracias actualmente existentes. Sin embargo, hay momentos iluminadores de comprensión sobre las formas en que la condición jurídica marginal depende de las ideas prevalecientes que podrían ser reemplazadas. En los ejemplos que siguen, los teóricos críticos exploran las relaciones entre el pensamiento y la experiencia de la marginalidad. Aquí y en otros lugares de los estudios jurídicos críticos también se sugieren nuevos métodos de argumentación que podrían ayudar a modificar el marco de análisis de los derechos, que no ha puesto remedio a los problemas de la marginación.

El primer ejemplo aparece en la obra del jurista crítico que aborda más directamente las cuestiones de la discriminación. Alan Freeman desarrolla un argumento de que la ley de discriminación racial ha adoptado la perspectiva de los “perpetradores” de la discriminación en lugar de la perspectiva de las “víctimas”. La crítica de los derechos que ofrece este argumento introduce la posibilidad de que la realidad no es unificada sino múltiple y se basa en la situación de las personas particulares que la perciben (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Freeman sugiere que existe una importante relación entre el conocimiento y el poder, entre lo que se sabe y quién lo hace. Esta idea, que puede rastrearse hasta las nociones marxistas de conciencia de clase, también abre interrogantes sobre cómo las relaciones entre las personas influyen en su conocimiento sobre las demás, y sobre cómo las normas jurídicas hacen que algunas perspectivas parezcan simplemente verdaderas en lugar de ser seleccionadas sobre otras.

Un segundo teórico, Duncan Kennedy, ofrece algunas ideas importantes sobre las relaciones entre el conocimiento y el poder en un artículo que defiende los “motivos paternalistas” de los jueces. A pesar del compromiso tradicional de preservar la libre elección, el objetivo básico de los derechos legales, Kennedy defiende los motivos paternalistas, que ilustra con el deseo de un juez de cambiar una regla “para mejorar el bienestar de alguien haciendo que se comporte en sus ‘propios intereses reales’, en lugar de la forma que hubiera adoptado bajo el régimen anterior”. Debido al uso de patrones históricos de dominación y subordinación, algunas personas tienen un conocimiento inferior y permanecen sujetas al poder de otros; algunas personas están incapacitadas debido a sus circunstancias. Así, señala Kennedy, la ley de la incapacidad impedía a los niños y a los dementes y, en épocas anteriores, a las mujeres, los negros y los marineros, la onerosa aplicación de contratos en contra de sus intereses.

Kennedy sostiene que justificaciones similares pueden y deben aplicarse a otras personas, incluyendo hombres blancos adultos en riesgo de tomar malas decisiones de inversión, personas que entran en contratos matrimoniales o de consumo, y personas que piensan en comprar, vender o poseer drogas ilícitas. Afirma que “no existe tal ‘cosa’ como la capacidad, y tampoco puede existir su ‘ausencia'”. En lugar de dos clases de personas, las que tienen capacidad y las que no la tienen, afirma la “capacidad de tomar esta decisión”. Esta idea involucra a un observador en la evaluación de si otro está ocupado por la “falsa conciencia” mientras estima las consecuencias de una determinada elección. Kennedy también dirige al observador a considerar la posibilidad de que quiera hacer al otro dependiente a través del paternalismo. Sobre la base de esas consideraciones, Kennedy justifica las decisiones paternalistas para anular la elección de otro, dada la identificación y el conocimiento íntimo que produce la unidad intersubjetiva entre las dos personas. Kennedy reconoce que esta circunstancia puede ser inusual en un entorno social que segrega a los grupos entre sí y produce miedo y malentendidos a través de las divisiones culturales entre muchos jueces y litigantes. De hecho, dice, hay fuertes razones para no actuar de forma paternalista: porque la intuición de que el otro sufre de falsa conciencia puede ser errónea; porque puede ser mejor para esa persona cometer un error, sufrir las consecuencias y aprender en lugar de hacerse más dependiente e incompetente; y porque el paternalismo es inevitablemente una interferencia agresiva con otra persona. Pero abstenerse de la acción paternalista, argumenta Kennedy, también puede negar el “conocimiento de la relativa incapacidad de los grupos, de sus errores característicos”.

No basta con el mero respeto de los derechos individuales y la libre determinación. En su lugar, los responsables de la toma de decisiones deben investigar la conciencia de los demás, romper las barreras de la segregación que interfieren con ese conocimiento y ayudar a movilizar a esos grupos para que puedan decirle al responsable de la toma de decisiones lo que quieren.

El trabajo de Kennedy sobre el paternalismo ofrece una importante crítica al legado del enfoque de las personas anormales y al fracaso del enfoque de los derechos para reparar esos legados. Para Kennedy, el estudio del tratamiento de las personas en los márgenes y los estudios de las excepciones a las normas jurídicas normales ponen de relieve las alternativas al discurso jurídico dominante, alternativas ya presentes pero marginadas dentro de él. Ofrece una sugerencia prometedora de que los rasgos de dependencia pueden derivarse de circunstancias históricas y sociales más que de cualidades intrínsecas de la persona, y que esas cualidades de dependencia que el derecho suele asociar con determinadas categorías de personas en realidad pertenecen a todas las personas algunas veces. Kennedy desafía así la creencia de que la humanidad puede dividirse entre los que son competentes y los que no lo son y que se deben asignar normas jurídicas diferentes a cada grupo.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, su argumento crea de muchas maneras un nuevo grupo de personas incapacitadas: personas que son pobres o relativamente impotentes, personas que es probable que estén sujetas a una “falsa conciencia” debido a su posición económica y a la distancia de los que están en el poder. Incluso su noción de la “capacidad de tomar esta decisión” sigue tratando el asunto como un problema en una persona -en una situación dada- para ser juzgada por otra persona. Kennedy reconoce que el observador puede estar motivado para dominar a la otra persona pero no elabora el hecho de que la propia evaluación de la capacidad, la falsa conciencia y las consecuencias para la otra persona dependen de la relación entre estas dos personas y que su relación a su vez depende de otras relaciones arraigadas en las estructuras sociales, económicas y políticas de la sociedad.

Tal vez lo más preocupante es que la justificación de Kennedy para el paternalismo en nombre de la identificación intersubjetiva o un sentido de “unidad” con el otro es lo más cercano que llega a describir una buena relación, pero depende de la eliminación del sentido del otro como una persona distinta. Kennedy se queda con el contraste entre las intervenciones paternalistas que “parecen una agresión desnuda contra la dignidad humana del supuesto beneficiario” y las intervenciones que parecen deberes morales para proteger al otro. 70 En lugar de buscar la comprensión de las relaciones entre el conocimiento y el poder, Kennedy también se ve atrapado por la asunción de la autonomía individual. La idea de la autonomía individual permanece inexplorada, al igual que la posibilidad de que pueda ser en sí misma un producto de un contexto histórico particular, y un objetivo abrazado por algunas personas para algunos propósitos, más que una base para respetar a todo tipo de personas.

Los propios argumentos de Kennedy se ven atrapados por el aparente dilema entre preservar la autonomía individual e invadirla, un dilema que surge, al menos en parte, de la propia asunción de la autonomía individual que está en juego en su argumento. Él pone a disposición sólo dos modelos de relaciones humanas: los opresivos y aquellos en los que dos personas se fusionan o se fusionan. Al subrayar el dilema de que los individuos se necesitan y temen simultáneamente, sigue utilizando a los individuos como unidad primaria de análisis. Es cierto que se trata de individuos que están continua y conflictivamente involucrados entre sí, pero los individuos, más que las relaciones entre ellos, siguen siendo el centro de atención.

La alternativa de Kennedy a las formas existentes de entender y organizar la vida social humana parece ser una acción más colectiva para desafiar el poder del colectivo incrustado dentro de cada uno de nosotros (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Far Peter Gabel, la principal alternativa parece ser un individualismo más auténtico. Ambas alternativas conservan el individuo separado, yuxtapuesto al conjunto colectivo, como centro de análisis, en lugar de pasar a considerar las relaciones entre personas distintas y sin embargo conectadas como un tema de estudio lejano (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Falta la idea de que algunos casos de dependencia individual podrían cambiar con la renovación de determinadas instituciones sociales; falta la posibilidad de localizar las fuentes de los problemas de “diferencia” en parte en las pautas de trabajo, escuela, arquitectura y otros arreglos sociales que no tienen en cuenta la variedad de las necesidades y experiencias humanas.
Los estudiosos del derecho crítico a menudo han recurrido también a problemas concretos con el objetivo de resolverlos, aunque sólo los estudiosos feministas influidos por los estudios jurídicos críticos han prestado una atención sostenida a las cuestiones de la discriminación y la marginación por motivos de género.

¿Cómo responderían los estudiosos jurídicos críticos al problema de alojar a los retrasados mentales en comunidades y no en instituciones que los aíslan y degradan? Los que critican los derechos expondrían la inestabilidad y las consecuencias potencialmente desconcertantes de hacer valer el derecho de los retrasados mentales a vivir en la comunidad. Los que hacen hincapié en la indeterminación de la doctrina jurídica demostrarían que el análisis de la protección igualitaria utilizado en el caso Cleburne podría haber producido fallos en cualquier sentido y, por lo tanto, el principio no proporciona ninguna base para criticar el compromiso alcanzado por el Tribunal, que rechaza la exclusión de ese hogar colectivo particular pero deja en vigor tanto la ordenanza de zonificación como el marco que sólo concede un escrutinio mínimo a las restricciones basadas en la clasificación del retraso mental.

La obra de Alan Freeman proporciona un modelo para imaginar la perspectiva de las “víctimas” y considerar con detenimiento la relación entre el conocimiento y la perspectiva, pero poco indica que estos temas podrían aplicarse a contextos más allá de la raza. La obra de Duncan Kennedy sobre el paternalismo pide útilmente el autoanálisis de quienes “ayudarían” a los retrasados mentales y ofrece el argumento de que muchos rasgos de dependencia se derivan de circunstancias sociales más que de cualidades personales intrínsecas.

Sin embargo, su tendencia a identificar grupos de personas dependientes con las que otros pueden tratar de fusionarse niega la posibilidad, o la probabilidad, de relaciones más complicadas entre ellos. La fusión es otra forma de dominación, o una negativa a aceptar la diferencia fundamental y la resistencia de otro. Ni Kennedy ni Gabel ofrecen un vocabulario para examinar y evaluar la calidad de las relaciones dentro de las cuales se pueden construir o rehacer las diferencias.

A pesar de estas limitaciones, existen vías de investigación prometedoras en el ámbito de los estudios jurídicos fundamentales. Sus profesionales emplean herramientas de análisis de la lingüística, la antropología, la historia y los estudios literarios, y esta actividad interdisciplinaria en sí misma desafía y rehace los límites académicos habituales. Los esfuerzos de los estudiosos por desenterrar categorías o tensiones que actúan detrás de la capa superficial del discurso jurídico ofrecen modelos para salir de los supuestos que marginan a algunas personas. Por ejemplo, el uso de los tribunales para la defensa de la seguridad se ha convertido en una doctrina como la libertad de contratación, que justifica el uso del poder legislativo para vincular a las personas con las que se relacionan en el mercado.

Además, los estudiosos del derecho crítico suelen tratar de explorar ideas y prácticas que han sido oficialmente desaprobadas y que, sin embargo, permanecen dentro del sistema jurídico, prácticas como el paternalismo. Estas excepciones, afirman los estudiosos críticos, guardan una relación importante con las normas generales. Las excepciones preservan la imagen que rigen las reglas, al tiempo que ponen a disposición de los jueces y de las partes en pugna argumentos que se basan tanto en motivos y valores poderosos como en las reglas generales. Así pues, los estudiosos críticos exploran la relación entre las ideas marginales y las normas fundamentales y también sugieren elaborar visiones para el conjunto a partir de las excepciones en el margen.

Así pues, las estrategias de los estudios jurídicos críticos incluyen el examen de las relaciones entre el conocimiento y el poder, la consideración de la asignación históricamente contingente de la condición jurídica y el rescate para uso general de los valores que han sido explícitos sólo en las excepciones legales. Cada una de esas estrategias hace hincapié en las relaciones en lugar de presumir separaciones entre categorías tales como conocimiento y poder, condición jurídica y contexto social, excepciones y normas. Cuando se aplican a los problemas de las personas a las que la doctrina jurídica ha hecho marginales, estas estrategias pueden ayudar a exponer las limitaciones del análisis de los derechos de manera aún más directa de lo que han sugerido los estudiosos críticos. Aparte de las consecuencias alienantes o desconcertantes que el análisis de los derechos puede tener para las personas, el análisis de los derechos se basa en afirmaciones sobre el conocimiento, la condición jurídica y las normas que oscurecen la forma en que el propio análisis de los derechos ayuda a los jueces y los funcionarios jurídicos a asignar a las personas a categorías que acarrean consecuencias negativas.

Datos verificados por: Patrick
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Recursos

Véase También

• Teoría del Derecho Natural
• Teoría del Derecho

Bibliografía

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